N. 888 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 ottobre 1995

                                N. 888
   Ordinanza  emessa il 25 ottobre 1995 dal pretore di Ancona, sezione
 distaccata di Jesi nel  procedimento  civile  vertente  tra  Scipioni
 Pietro e Ferretti Luigi
 Processo civile - Opposizione a decreto ingiuntivo - Provvedimento di
 sospensione  dell'esecuzione  provvisoria  adottato  sul  presupposto
 della sussistenza di gravi motivi - Potere del giudice istruttore  di
 disporre la cancellazione dell'ipoteca giudiziale iscritta sulla base
 del   decreto   ingiuntivo  -  Mancata  previsione  -  Disparita'  di
 trattamento rispetto all'ipotesi in cui la sospensione venga disposta
 prima dell'iscrizione dell'ipoteca  -  Compressione  del  diritto  di
 difesa.
 (C.P.C., art. 665 (recte: 655); c.c. art. 2884).
 (Cost., artt. 3 e 24).
(GU n.53 del 27-12-1995 )
                              IL PRETORE
   Ha emesso la seguente ordinanza nella causa civile di prima istanza
 iscritta  al  n.  7368  del  ruolo  generale degli affari contenziosi
 civili dell'anno 1992, promossa da Scipioni  Pietro  contro  Ferretti
 Luigi,  a  scioglimento  della riserva di cui all'udienza 17 novembre
 1992.
   Premesso:
     che con atto di citazione notificato il 3 novembre 1992  Scipioni
 Pietro  conveniva  in giudizio Ferretti Luigi, proponendo opposizione
 avverso il decreto ingiuntivo di pagamento per L.  2.512.900,  emesso
 il  10  settembre  1992  dal  pretore di Ancona, sezione di Jesi, che
 quest'ultimo aveva  ottenuto  sulla  base  di  copia  di  un  assegno
 bancario   di   L.   2.500.000   a   firma   dello  stesso  Scipioni,
 successivamente utilizzato per l'iscrizione di ipoteca giudiziale;
     che nel corso del giudizio di  opposizione,  su  richiesta  dello
 Scipioni, con ordinanza 30 novembre 1992, era disposta la sospensione
 dell'esecuzione  provvisoria  del  decreto  opposto,  sul presupposto
 della sussistenza di gravi motivi, stante la pendenza di procedimento
 penale a carico del Ferretti (per il delitto p. e  p.  dall'art.  640
 c.p.),  avente ad oggetto il titolo sulla cui base era stato ottenuto
 il provvedimento monitorio indicato;
     che all'udienza del 3 ottobre 1995 il procuratore  dell'opponente
 chiedeva che fosse disposta, in via d'urgenza, la cancellazione della
 ipoteca giudiziale che il ricorrente-opposto aveva iscritto prima del
 giudizio  di  opposizione,  avvalendosi  del  decreto  ingiuntivo  in
 questione;
     che la richiesta era motivata con  i  pregiudizi  arrecati  dalla
 iscrizione  ipotecaria  alle  attivita'  imprenditoriali svolte dallo
 stesso  opponente,  il  quale  proponeva,  a  tal  fine,   anche   la
 sostituzione  della  ipoteca con altre garanzie, quali il rilascio di
 polizza  fideiussoria  o  il  versamento  della  somma  garantita  in
 apposito libretto, vincolato all'esito della causa;
   Rilevato:
     che  l'art.  655  c.p.c.  non  consente  al giudice istruttore di
 disporre la  cancellazione  della  ipoteca  giudiziale  in  corso  di
 giudizio,  ne'  tale facolta' viene riconosciuta dall'art. 2884 c.c.,
 il  quale  individua   fra   i   provvedimenti   giurisdizionali   di
 cancellazione  solo la sentenza (da eseguirsi in parte qua al momento
 del passaggio in giudicato) o gli altri  provvedimenti  "definitivi",
 con  la  conseguenza  che  non  e'  dato  al  giudice  valutare,  con
 riferimento ai motivi di opposizione e alle  risultanze  processuali,
 l'opportunita'  di  disporre  la  cancellazione della garanzia reale,
 anche previo rilascio di altra garanzia, parimenti efficace,  ma  non
 lesiva di interessi meritevoli di tutela;
     che   il  sistema  normativo  in  esame  appare  contraddittorio,
 consentendo al giudice istruttore di sospendere  provvisoriamente  la
 esecutorieta'  del  decreto (art. 649 c.p.c.), ma non anche uno degli
 effetti della  esecutorieta'  medesima,  ossia  la  facolta'  per  il
 creditore di iscrizione di ipoteca (art. 655);
     che, peraltro, stante l'efficacia ex nunc della ordinanza ex art.
 649  c.p.c.  (cfr.  Cass.  1969  n.  404), l'opponente che ottenga la
 sospensione della esecutorieta' del decreto puo' evitare l'iscrizione
 ipotecaria solo se la stessa non sia  gia'  stata  eseguita,  dovendo
 viceversa  subirne irrimediabilmente gli effetti sino al passaggio in
 giudicato della sentenza che accolga l'opposizione;
     che  l'esclusione  del  potere di disporre la cancellazione della
 ipoteca in corso di causa appare maggiormente ingiustificato  proprio
 nel  caso  in  cui,  come  nella  specie,  il titolo giudiziale abbia
 perduto, seppure in via provvisoria, la propria esecutorieta', con la
 irragionevole conseguenza che il presunto debitore si trova ad essere
 esposto alle conseguenze eventualmente pregiudizievoli della ipoteca,
 senza, peraltro, che la medesima garanzia reale  sia  attivabile  dal
 creditore;
     che le norme in discorso appaiono, pertanto, in contrasto: 1) con
 l'art.  24  Cost.,  nella  parte  in  cui  non  consentono al giudice
 istruttore di valutare  la  sussistenza  di  gravi  motivi  idonei  a
 giustificare,  eventualmente previa cauzione, la cancellazione in via
 provvisoria della ipoteca giudiziale, precludendo cosi' all'opponente
 il ricorso ad adeguati strumenti di difesa  di  fronte  agli  effetti
 pregiudizievoli   che  la  garanzia  reale  produca  nelle  more  del
 giudizio; 2) con l'art.  3 Cost., nella parte in cui sottopongono  il
 debitore,  che  abbia ottenuto la sospensione della esecutorieta' del
 titolo dopo l'iscrizione ipotecaria, a trattamento deteriore rispetto
 a quello stabilito per il debitore, che ottenga il  provvedimento  ex
 art. 649 c.p.c. prima della iscrizione medesima;
     che  sotto  tale  ultimo profilo non paiono invocabili i principi
 espressi dalla Corte costituzionale in  tema  ipoteca  giudiziale  ex
 art. 665 (ord. n. 37 del 13 gennaio 1988 con riferimento a sentt.  n.
 165  del  16  dicembre  1980, n. 94 del l4 giugno 1973 e n. 89 del 10
 maggio 1972), secondo cui "nei procedimenti speciali, quale e' quello
 di ingiunzione, al legislatore e' consentito differenziare  le  forme
 della  tutela  giurisdizionale  con  riguardo alla particolarita' del
 rapporto da regolare", in quanto, nel caso in questione, si tratta di
 valutare non  la  differenza  fra  il  giudizio  monitorio  e  quello
 ordinario  di  cognizione, ma fra le posizioni di debitori sottoposti
 allo stesso procedimento speciale;
     che si impone conseguentemente la trasmissione  degli  atti  alla
 Corte   costituzionale,   per   la  valutazione  della  questione  di
 legittimita' costituzionale delle norme de quibus.
                                P. Q. M.
   Dichiara d'ufficio rilevante  e  non  manifestamente  infondata  la
 questione  di  legittimita' costituzionale degli artt. 665 del c.p.c.
 e 2884 del c.c. nei termini di cui in parte motiva;
   Dispone   l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla    Corte
 costituzionale;
   Sospende  il  processo in corso e dispone che la presente ordinanza
 sia notificata alle parti, al Presidente del Consiglio dei Ministri e
 comunicata agli on.li Presidenti della  Camera  dei  deputati  e  del
 Senato della Repubblica.
     Jesi, addi' 25 ottobre 1995
                         Il pretore:  Melucci
 95C1563