N. 359 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 gennaio 1996

                                N. 359
 Ordinanza emessa il 22 gennaio 1996 dalla corte d'appello  di  Milano
 nel procedimento penale a carico di Bauleo Alfonso ed altri
 Processo  penale  -  Dibattimento - Giudice che, quale componente del
 tribunale della liberta', ha concorso a pronunciare un  provvedimento
 sulla  liberta'  personale  nei  confronti  dello  stesso  imputato -
 Incompatibilita'  ad  esercitare   le   funzioni   di   giudice   del
 dibattimento - Omessa previsione - Violazione del diritto di difesa -
 Richiamo  ai  principi  espressi  dalla  Corte  costituzionale  nella
 sentenza n.  432/1995  -  Questione  di  legittimita'  costituzionale
 sollevata  dalla  corte  di  appello  nel  corso  di  procedimento di
 ricusazione.
 (C.P.P. 1988, art. 34).
 (Cost., art. 24).
(GU n.17 del 24-4-1996 )
                          LA CORTE D'APPELLO
   Ha  pronunciato  la  seguente   ordinanza   nel   procedimento   di
 ricusazione  proposto  dagli  imputati:  Bauleo  Alfonso,  Rapocciolo
 Natale, Boccardo Franco, Natoli  Antonino,  Natoli  Agatino,  Heperol
 Mehemet  Sani, De Ponti Francesco, Deniziaran Mehemet, Audino Angelo,
 Temer Moutaf Moustafa', Kir Uzeyr, Yurttas Hamit, Butun Ahmet,  Irfan
 Sahir,  Guner  Orhan,  Aliu Nedzdet, Kays Sabri, Techden Fatih, Orgiu
 Sebastiano, Necati Aznan, Guresci Adnan, nei confronti della dott.ssa
 Giovanna Verga componente del Collegio  davanti  al  quale  pende  il
 giudizio  a  carico  di  Aliu  Nedzdet  + 49 (n. 2022/1993 r.g. trib.
 Milano)
   Lette le richieste del p.g.;
   Decidendo in sede di valutazione dell'ammissibilita'
                                OSSERVA
   La ricusazione e' stata proposta con riferimento al  fatto  che  il
 giudice  ricusato  ha  fatto parte, prima del giudizio, del tribunale
 del riesame che ha respinto  la  impugnazione  proposta  dal  Bauleo,
 contro il provvedimento restrittivo della liberta' personale adottato
 dal g.i.p. Milano nei di lui confronti.
   Non  vi  e'  dubbio  che,  secondo la giurisprudenza costituzionale
 (cfr. C. cost. n. 502/1991), tale ipotesi non ricada sotto il divieto
 di  cui  all'art.  34  c.p.p.;  sotto  tale  profilo  la  ricusazione
 risulterebbe senz'altro inammissibile stante la tassativita' dei casi
 in  cui  essa  e'  prevista  dalla  legge, mentre non puo' aver alcun
 rilievo una prospettabile tardivita', posto che  il  termine  di  tre
 giorni non ha mai iniziato a decorrere per la inesistenza del momento
 iniziale,  ravvisato  dall'art.    38 c.p.p. nel sorgere ovvero nella
 conoscenza della causa  di  ricusazione  nella  specie,  come  si  e'
 rilevato, inisistente.
   La  Corte  non  puo'  tuttavia  esimersi  dal  considerare  che  la
 ricusazione in esame e' stata proposta sulla  base  di  una  invocata
 incostituzionalita' della norma che, nella ricordata interpretazione,
 non  ravvisa  incompatibilita' fra la partecipazione al tribunale del
 riesame  e  quella  al  tribunale  del  merito:  infatti  se  venisse
 ravvisata  tale illegittimita' costituzionale sorgerebbe, dal momento
 della pronuncia in proposito della  Corte  costituzionale,  un  nuovo
 motivo  di  incompatibilita' avente effetto sul processo in corso (in
 quanto norma processuale-ordinamentale).
   La  questione  risulta  gia'  sollevata  in  altre  (sedi  con   la
 conseguente  possibilita'  che  il giudizio a carico dei ricusanti ne
 venga comunque influenzato, poiche' in tale processo la questione  e'
 gia' stata posta) a seguito della sentenza della Corte costituzionale
 n.  432/1995  la  quale,  decidendo  un  caso  diverso,  ha  comunque
 espressamente  mutato  in   maniera   significativa   il   precedente
 orientamento  in materia di incompatibilita' di funzioni giudiziarie,
 nell'intento di garantire la piu' ampia esplicazione del  diritto  di
 difesa  e  di  tenere  conto  della ratio legis della recente legge 8
 agosto 1995 n. 332; significativo, in particolare e' il fatto che  la
 Corte  citi,  tra le decisioni antecedenti alla "diversa conclusione"
 cui oggi essa perviene, proprio la sentenza 502 del 1991 in  tema  di
 art.  309  del c.p.p., che appare quindi superata, nel giudizio della
 Corte, in base alle nuove argomentazioni.
   Ritiene in sostanza la Corte costituzionale che  il  magistrato  il
 quale  abbia  giudicato in una fase antecedente al giudizio di merito
 non possa partecipare a quest'ultimo quando la sua prima  valutazione
 non  sia  stata  di  mera  legittimita'  ma  si  sia  estesa  ad  una
 valutazione, sia pure parziale, del merito "circa  l'idoneita'  delle
 risultanze  delle  indagini  preliminari  a  fondare  un  giudizio di
 responsabilita' dell'imputato".
   Nella sentenza della Corte  costituzionale  sono  utilizzati  anche
 altri   argomenti  piu'  strettamente  riferibili  al  caso  da  essa
 esaminato  (riguardante  la  incompatibilita'  del  g.i.p.),  ma   il
 principio  di  fondo  sopra  enunciato pare decisamente dotato di una
 portata estensibile ad ogni caso di duplicazione  nell'esercizio,  da
 parte  di  un  solo  magistrato,  di  funzioni attinenti al merito in
 momenti diversi. Tale considerazione,  ad  avviso  di  questa  Corte,
 dimostra all'evidenza la non manifesta infondatezza della questione.
   Quanto   alla   rilevanza   di  essa  nel  giudizio  in  esame,  va
 sottolineato che la antecedente partecipazione della dott.ssa  Verga,
 componente dell'attuale Collegio gudicante, al tribunale del riesame,
 si   e'   esaurita   nella  decisione  concernente  il  provvedimento
 restrittivo   riguardante   il   Bauleo,   anch'egli  richiedente  la
 ricusazione,  imputato  di   fatti   delittuosi   semplici,   e   non
 associativi,  in  concorso  con tali Sidar Nuri, Okumus Izhet, Arraya
 Mustafa' e Tombul Ahmet, nessuno di essi  compreso  fra  gli  odierni
 richiedenti.
   Nessuna  preventiva valutazione di merito puo' dirsi siasi pertanto
 consumata da parte del giudice ricusato  nei  confronti  degli  altri
 imputati di cui in epigrafe.
   Con  esclusivo  riferimento  al  primo,  pertanto,  la questione di
 legittimita' costituzionale deve essere sollevata, atteso che  appare
 indubbio  che,  ove  la stessa fosse ritenuta fondata, la ricusazione
 richiesta diverrebbe ammissibile.
   La  Corte  deve  quindi  rimettere  la  decisione  sulla   indicata
 questione  alla  Corte  costituzionale,  sospendendo  il procedimento
 incidentale (pronuncia sulla ricusazione) pendente davanti  ad  essa,
 nei limiti sopra indicati.
                               P. Q. M.
   Visto   l'art.   23   legge  11  marzo  1953,  n.  87  ritiene  non
 manifestamente infondata e rilevante  la  questione  di  legittimita'
 costituzionale dell'art. 34 del c.p.p. nella parte in cui non prevede
 la incompatibilita' del giudice che abbia partecipato alla decisione,
 interferente  nel  merito,  da  parte  del  tribunale  del  riesame a
 prendere parte al successivo dibattimento di  merito,  per  contrasto
 con  l'art.  24  della  Costituzione  e  conseguentemente  ordina  la
 immediata  trasmissione  degli  atti   alla   Corte   costituzionale,
 sospendendo  il giudizio incidentale pendente davanti a questa Corte,
 con riferimento alla richiesta  di  ricusazione  proposta  da  Bauleo
 Alfonso;
   Ordina  che  a  cura  della  cancelleria  la presente ordinanza sia
 comunicata alla Presidenza delle due  Camere  del  Parlamento  e  sia
 notificata  al  Presidente del Consiglio dei Ministri, al procuratore
 generale in sede, ai  proponenti  la  ricusazione  ed  ai  magistrati
 ricusati;
   Dichiara  inammissibile  la  dichiarazione  di ricusazione proposta
 dagli altri imputati.
     Milano, addi' 22 gennaio 1996
                         Il presidente: Milano
                                I consiglieri: Celentano - Santaniello
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