N. 566 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 febbraio 1996
N. 566 Ordinanza emessa il 16 febbraio 1996 dalla corte d'appello di Palermo nel procedimento civile vertente tra Guli' Eros Gaetana ed altra contro l'A.N.A.S. Espropriazione per pubblica utilita' - Criterio per la determinazione delle indennita' espropriative per la realizzazione di opere da parte o per conto dello Stato o di altri enti pubblici (media tra il valore dei terreni ed il reddito dominicale rivalutato, con la riduzione dell'importo cosi' determinato del quaranta per cento) - Estensione di detto criterio di valutazione anche alla misura dei risarcimenti dovuti in conseguenza di illegittime occupazioni acquisitive - Ingiustificata deroga al principio civilistico dell'integrale risarcimento del danno da parte dell'autore dell'illecito - Irrazionale e ingiustificata equiparazione delle espropriazioni regolari e delle ablazioni sine titulo nonche' delle espropriazioni di aree edificabili e aree agricole - Incidenza sul principio della tutela del diritto di proprieta', sul diritto di difesa e sui principi di imparzialita' e buon andamento della p.a. - Riferimento alle sentenze della Corte costituzionale nn. 283 e 442 del 1993 e 188/1995. (Legge 8 agosto 1992, n. 359, art. 5-bis, sesto comma, modificato dalla legge 28 dicembre 1995, n. 549, art. 1, sessantacinquesimo comma). (Cost., artt. 3, primo comma, 24, 42, secondo e terzo comma, e 97).(GU n.26 del 26-6-1996 )
LA CORTE DI APPELLO
Ha emesso la seguente ordinanza nella causa civile iscritta al n.
133/1992 del reg. gen. cont. civ. di questa corte di appello, posta
in decisione all'udienza collegiale del 9 febbraio 1996, e promossa
da Guli' Eros Gaetana e Di Palma Maria Angela, elettivamente
domiciliate a Palermo, in via Tevere n. 24, presso lo studio
dell'avv. Antonio Cancaro che li rappresenta e difende per procura a
margine dell'atto di citazione, attrici, contro l'A.N.A.S., in
persona del Ministro dei LL.PP. pro-tempore, domiciliata a Palermo in
via Alcide De Gasperi n. 81 presso l'Avvocatura distrettuale che lo
rappresenta e difende, convenuta.
Letti gli atti, sentito il relatore, rilevato che Guli' Eros
Gaetana e Di Palma Maria con atti di citazione notificati l'11 e 12
dicembre 1985, convennero in giudizio davanti al tribunale di Palermo
l'Azienda nazionale autonoma delle strade, l'impresa Lesca Farsura e
la Cassa per il Mezzogiorno chiedendo il risarcimento del danno per
l'occupazione appropriativa di un loro spezzone di terreno esteso mq
536 in catasto al foglio 39 part. 1380, radicalmente trasformato con
la costruzione dell'opera pubblica;
Ritenuto che il tribunale di Palermo con sentenza del 6 aprile-15
dicembre 1990, accogliendo la domanda, rilevata la illegittimita'
della procedura espropriativa e la natura edificabile dell'area ha
condannato l'A.N.A.S. al pagamento di L. 59.396.640 per risarcimento
del danno per l'illegittima occupazione acquisitiva;
Ritenuto che avverso la sentenza hanno proposto appello principale
le Guli' e Di Palma censurando soltanto la valutazione adottata dal
primo giudice dell'area edificabile irreversibilmente destinata
all'opera pubblica per la quale si era verificata la occupazione
acquisitiva;
che rinnovata la consulenza tecnica di ufficio le appellanti,
all'udienza collegiale del 9 febbraio 1996, hanno preliminarmente
eccepito la incostituzionalita' dell'art. 1, sessantacinquesimo
comma, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, applicabile alla
fattispecie in esame che dispone che le disposizioni dettate
dall'art. 5-bis della legge n. 359 del 1992 per determinare la
indennita' di espropriazione si applica "in tutti i casi in cui non
sono stati ancora determinati in via definitiva il prezzo, l'entita'
dell'indennizzo e/o di risarcimento del danno alla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto";
che posta la causa in decisione;
Considerato che la norma in esame che fissa un nuovo criterio di
liquidazione del risarcimento del danno da occupazione acquisitiva,
identico a quello di cui all'art. 5-bis sopracitato, va applicato
alla fattispecie in esame che riguarda la determinazione del danno da
risarcire per la occupazione appropriativa dell'area edificabile
delle appellanti in un giudizio non ancora definito;
che conseguentemente la eccepita incostituzionalita' e' rilevante
nel giudizio in esame;
Ritenuto che la detta nuova disciplina normativa appare viziata di
illegittimita' costituzionale gia' al lume dello stesso fondamento e
della ragion d'essere dell'occupazione acquisitiva: l'istituto,
infatti, ritenuto da tutti di creazione giurisprudenziale e
solitamente attribuito alla nota sentenza 26 febbraio 1983 n. 1464
delle S.U. della Cassazione, in realta', ha rappresentato il punto
di arrivo (necessitato) di una costante evoluzione giurisprudenziale
sviluppatasi nel corso degli anni 70 con cui la Corte costituzionale
e la Corte di cassazione avevano sottoposto a revisione gli
anacronistici privilegi tradizionalmente riservati alla p.a. in tema
di occupazione illegittima (ed irreversibile) di immobili privati, in
base ai quali: a) si considerava inammissibile l'azione di condanna
della p.a. alla restituzione dell'immobile appreso sine titulo per il
divieto di cui all'art. 4 della legge n. 2248 del 1865 (Cass.
820/1975; 1378/1972; 641/1969; 1018/1964); b) e, d'altra parte al
proprietario del suolo, dopo l'esecuzione dell'opera pubblica, veniva
riconosciuta una titolarita' meramente nominale, sostanzialmente
ridotta alla sola intestazione catastale del proprio immobile (Cass.
1345/1978; 1549/1975; 145/1972; 2776/1969). E, seppure gli si
attribuiva il diritto ad ottenerne, a titolo di risarcimento del
danno, il valore venale espresso in termini monetari, e' pur vero che
l'amministrazione espropriante conservava un vero e proprio potere
discrezionale di sanatoria in via amministrativa della situazione
illegittima creata, mediante la facolta' di emanare in qualsiasi
momento, pur successivo alla costruzione dell'opera, il decreto di
espropriazione; che, perfino se sopravvenuto nel corso del giudizio
risarcitorio, questo estingueva automaticamente, anche contro la
volonta' del danneggiato, convertendolo in giudizio di opposizione
all'indennita' di esproprio, che restava la sola obbligazione
gravante sulla p.a. (Cass. 5875 e 3173/1981; 470/1977; 2892 e
2087/1960). Questa disciplina e' divenuta insostenibile non appena
la ricordata giurisprudenza, ha messo a nudo i limiti di
compatibilita' costituzionale del principio di inammissibilita' delle
sentenze ripristinatorie o restitutorie, circoscrivendone
l'applicazione alle attivita' provvedimentali dell'amministrazione:
le sole espressive della funzione amministrativa, e non ricorrenti,
dunque, in quelle meramente materiali in mero impiego, sia pure per
fini pubblici, della proprieta' privata, estranee allo ius imperii e
soggette alla pienezza della funzione giurisdizionale secondo le
regole del diritto comune (Cass. 4423/1977; 118/1978; 5335 e
5679/1980; 767 e 1004/1981; 3380 e 6363/1982). E, d'altra parte, la
Consulta con una serie di interventi (6/1996; 55 e 56/1968; 92/1982),
aveva impietosamente travolto, nello stesso periodo, il corollario
della proprieta' meramente nominale affermando che essa deve
necessariamente consistere in un complesso di utilita' economicamente
valutabili e non puo', quindi, sopravvivere alla perdita dei poteri
del proprietario di godere e di disporre della cosa; per cui,
qulunque limitazione e/o imposizione che ne comporti la menomazione a
tempo indeterminato oltre il suo limite naturale; si trasforma in
atto di ablazione del diritto stesso, pur in mancanza di un decreto
di espropriazione. Da qui la genesi della fattispecie appropriativa
con cui le sezioni unite della Cassazione hanno composto il contrasto
tra l'interesse del proprietario del suolo ad ottenerne, in caso di
espropriazione di fatto, la restituzione e quello dell'autore
dell'opera pubblica ad evitarne la rimozione e ad acquisirla nella
proprieta' pubblica, tenendo presente, da un lato, che il vigente
ordinamento vieta la coesistenza di due distinti diritti di
proprieta', uno sul suolo, ed uno sulla costruzione. E dall'altro le
fattispecie similari di cui agli artt. 934 e segg. cod. civ. in cui
il legislatore sceglie il soggetto portatore dell'interesse
prevalente e gli attribuisce la proprieta' del tutto; nonche' la
disposizione dell'art. 2933 cod. civ. che non consente la
distruzione di un bene (sostituendovi il risarcimento del danno a
favore dell'avente diritto), allorche' sia di pregiudizio per
l'economia nazionale.
L'istituto in tal modo, oltre a costituire una esplicazione
concreta della funzione sociale della proprieta', ha attuato, secondo
la Corte costituzionale (384/1990), un completo e perfetto
contemperamento dei contrastanti interessi in gioco, riconoscendo
all'amministrazione espropriante la proprieta' del nuovo (e non piu'
scindibile) contesto suolo-opera pubblica. Ma in compenso attribuendo
al proprietario illegittimamente spogliato della titolarita' del
fondo, in luogo del semplice indennizzo, l'integrale ristoro del
danno subito, in tutte le componenti indicate dall'art. 1223 cod.
civ., ivi compresa quella della svalutazione monetaria collegata ai
crediti di valore; ed infine, impedendo alla p.a. di sottrarsi
all'adempimento dell'obbligazione risarcitoria con l'emissione
tardiva del decreto ablativo, ormai considerato ininfluente sia sul
piano dell'assetto proprietario del bene, sia su quello delle
conseguenze risarcitorie del fatto illecito gia' consumato ed
esaurito (Cass. S.U. 5597/1985; 12206/1990; da ult. 3427/1994;
11474/1993).
Siffatto equilibrio e' stato stravolto dal menzionato art. 1,
sessantacinquesimo comma, della legge n. 549 del 1995 che ha operato
una sorta di sanatoria generalizzata del fatto illecito
appropriazione, analoga a qualla per decenni consentita al decreto di
espropriazione tardivo, ripristinando in tutti i profili della
vicenda ablativa illegittima, lo status di supremazia strutturale
della p.a. antecedente all'affermarsi dell'occupazione acquisitiva:
tramite questo istituto, infatti, il privato perde definitivamente -
per effetto del comportamento illecito dell'amministrazione
espropriante - la proprieta' dell'immobile nonche' gli strumenti
processuali per ottenerne la restituzione, ma l'ordinamento gli
promette in cambio, la completa eliminazione delle conseguenze
patrimoniali dell'ingiusta lesione subita. Che vengono, invece, pur
esse disconosciute dalla norma legislativa in esame e sostituite con
il "minimo contributo e di riparazione" di cui all'art. 5-bis della
legge n. 539 del 1992, spettante a chi non ha subito alcun fatto
illecito: con il conseguente sbilanciamento degli interessi in
conflitto e la completa vanificazione del sistema di tutela garantito
dall'art. 42 Costit. in caso di sacrificio della proprieta' privata,
ora eludibile mediante un procedimento divenuto perfettamente
alternativo a quello ablatorio legittimo, rimesso alle scelte
discrezionali dell'amministrazione espropriante (e degli enti da essa
delegati), senza, neppure il rischio di maggiori esborsi; e che
svuota del tutto di contenuto il menzionato precetto costituzionale
laddove attribuisce soltanto al legislatore di stabilire non solo le
ipotesi, ma anche le procedure dell'espropriazione per p.u.
In effetti, la Corte costituzionale (sent. 31 luglio 1990 n. 384),
nel giudicare della legittimita' dell'art. 3 della legge n. 458 del
1988 che estende la disciplina dell'occupazione acquisitiva al
settore dell'edilizia residenziale pubblica (ed a cui e' stata
riconosciuta la funzione di tertium comparationis rispetto alle
ipotesi non comprese nella sua previsione), ha giustamente osservato
che l'art. 42, terzo comma, Cost. non esige ipotesi ablative
prefigurate in via generale ed accompagnate da sequenze
procedimentali costanti ed untiari; e che l'espropriazione puo' esser
disposta direttamente dalla legge, ed anche in relazione ad ipotesi
atipiche gia' verificatesi nella realta' fatturale, come appunto
accade nella fattispecie estintivo-acquisitiva.
Tuttavia, la stessa Consulta ha specificato che in tale ultimo caso
ad impedire la violazione del menzionato precetto costituzionale
concorre la sostituzione "al mancato adempimento della pretesa
restitutoria imposto da preminenti ragioni di pubblico interesse ...
della tutela risarcitoria di cui all'art. 2043 cod. civ.
integralmente garantita" (nella specie) dal citato art. 3 della legge
n. 458. Il quale, anzi, e' stato dichiarato costituzionalmente
illegittimo (sent. 384/1991) nella parte in cui aveva limitato tale
disciplina all'ipotesi di accessione invertita provocata da un
provvedimento espropriativo poi caducato, senza estenderla a quella,
del tutto analoga, correlata alla mancanza in radice del titolo
espropriativo perche' mai emesso.
E, proprio in questa ottica ricostruttiva, la Corte (442/1993) ha
ritenuto del tutto giustificato che l'ente espropriante, il quale non
faccia ricorso ad un procedimento espropriativo legittimo per
acquisire l'area edificabile, subisca conseguenze piu' gravose di
quelle previste ove, invece, sia rispettoso dei presupposti formali e
sostanziali prescritti dalla legge perche' si determini l'effetto di
ablazione dell'area.
Ancor piu' significativamente, poi, ha, di recente (188/1995)
dichiarato infondata la questione di legittimita' della vicenda
ablativo-acquisitiva, perche', nella ricostruzione offerta dalla
giurisprudenza della Corte di cassazione, la regolamentazione
conseguenziale all'estinzione del diritto dominicale, caratterizzata
dalla non equiparazione, per sanatoria, di tale atipica fattispecie a
quella della espropriazione per p.u. e dal conseguente diritto del
proprietario al risarcimento del danno piuttosto che alla semplice
indennita', si mostra, per un verso, coerente alla connotazione
illecita della vicenda; e, per altro verso, attua un perfetto
"bilanciamento fra interesse pubblico (correlato alla conservazione
dell'opera) e l'interesse privato (relativo alla riparazione del
pregiudizio sofferto dal proprietario)" percio' rientrante nella
discrezionalita' delle scelte legislative.
In sostanza, mentre nel procedimento espropriativo legittimo (che
comporta specifiche garanzie per il proprietario espropriato), ben
possono venire in rilievo le opzioni (discrezionali) del legislatore
nell'individuazione del criterio di calcolo dell'indennita' di
espropriazione (con il solo limite dell'effettivita', serieta' ed
adeguatezza), l'occupazione appropriativa si colloca fuori dai canoni
di legalita' e, quindi, in essa opera "diverso principio, secondo cui
chi ha subito un danno per effetto di un'attivita' illecita ha
diritto ad un pieno ristoro" (Corte cost. n. 442/1993); sicche' il
diritto all'integrale risarcimento, come strumento di reintegrazione
del patrimonio del soggetto offeso in sostituzione e surrogazione,
fin dal momento dell'atto illecito pregiudizievole, del diritto
dominicale sottratto dal comportamento illegittimo altrui, viene a
cadere - esso stesso - sotto la tutela dell'art. 42, terzo comma,
Cost., divenendo condizione di legittimita' dell'ablazione di fatto
(al pari della dichiarazione di p.u. dell'opera).
E, d'altra parte se nel conflitto tra il diritto reale del
proprietario del suolo e quello dell'autore della costruzione, il
scarificio del primo, pur quando derivi da ablazione illegittima e'
giustificato non solo dalla prevalenza dell'interesse pubblico alla
conservazione dell'opera, ma dal fatto che lo stesso viene
riequilibrato in positivo dalla previsione del diritto
dell'espropriato all'integrale risarcimento del danno (in luogo del
mero indennizzo) compensativo del plus del sacrificio, connesso
all'arbitrarieta' dell'occupazione, non e' poi possibile neppure al
legislatore, come, invece ha fatto l'art. 1, sessantacinquesimo
comma, legge n. 549/1995, imporre all'espropriato un secondo
ulteriore sacrificio proprio nella determinazione di detto ristoro;
che si tradurrebbe in una nuova (parziale) ablazione - questa volta
senza corrispettivo - dell'aliquota di risarcimento non piu'
concessa, percio', non consentita dal menzionato precetto
costituzionale.
Ma la norma appare in contrasto anche con gli artt. 3 e 24 della
Costituzione: si e' detto, infatti, della linea di rinnovamento
interpretativo, sviluppatasi a partire dai primi anni 70, in base
alla quale la giurisprudenza della Corte costituzionale, dopo aver
negato che l'intangibilita' dell'atto amministrativo traesse origine
da un (costituzionalizzato) principio della divisione dei poteri ed
avesse fondamento costituzionale (sent. 32/1970 e 161/1971), ha
enucleato il principio che la p.a. ha una posizione di preminenza in
base alla Costituzione non in quanto soggetto, ma in quanto esercita
potesta' specificamente ed esclusivamente attribuitele nelle forme
tipiche loro proprie. In quest'ottica, condivisa e propugnata dalla
Corte di cassazione, e' protetto non il soggetto, ma la funzione, ed
e' alle singole manifestazioni della p.a. che e' assicurata efficacia
per il raggiungimento dei vari fini pubblici ad essa assegnati.
Pertanto, ha affermato la Consulta in numerose pronunce (138/1981;
61, 303 e 1104/1988), al di fuori dell'esercizio delle predette
funzioni, l'azione dell'amministrazione rientra nella disciplina di
diritto comune, ed, ove venga a ledere un diritto soggettivo, la
potenzialita' di tutela di questo affidata al giudice ordinario e'
completa; e la posizione della p.a. non e' diversa da quella di
qualsiasi altro debitore. Ora l'art. 1 della legge n.549 non ha
modificato la struttura dell'occupazione appropriativa fondata sul
comportamento illecito della p.a. che, appreso senza titolo un suolo
privato, vi costruisca l'opera pubblica rendendone giuridicamente
impossibile la restituzione, in consapevole violazione delle norme
che stabiliscono in quali casi e con quale procedimento la proprieta'
di un immobole privato puo' essere autoritativamente sacrificata per
esigenze di pubblico interesse; per cui, essendo rimasta immutata
tale connotazione, allorche' l'amministrazione (o l'ente da essa
delegato) sceglie di non avvalersi della procedura ablativa, ma di
acquisire il fondo privato tramite l'istituto in esame, il rapporto
necessariamente rientra, a causa dell'autoassoggettamento dell'ente
pubblico al regime di diritto comune da esso prescelto, nell'ambito
di applicazione e nello schema di cui all'art. 2043 cod. civ., e
deve, quindi, trovare nella regola privatistica dettata da tale norma
la propria misura e la propria sanzione. La quale e', di conseguenza,
unica per tutti i debitori autori del fatto illecito - siano essi
pubblici o privati - e consiste, sempre e comunque, nella completa
reintegrazione patrimoniale del danneggiato a titolo risarcitorio, di
cui, peraltro, il controvalore del bene sottratto non e' che uno dei
possibili parametri di determinazione: come, del resto, e' stato
confermato nel settore in esame dal menzionato art. 3 della legge n.
1458 del 1988, prima delle modifiche aportate dalla disposizione
legislativa denunciata. Quest'ultima, invece, opera una
discriminazione non razionalmente giustificabile tra i creditori
della p.a. (ovvero di privati) a titolo risarcitorio
extracontrattuale e creditori della p.a. (ovvero di enti dalla stessa
delegati) egualmente a titolo risarcitorio, ma per effetto di
accessione invertita, non consentendo soltanto a questi ultimi,
egualmente danneggiati, come i primi, da un fatto illecito, di
conseguire il ristoro dell'intero pregiudizio subito secondo i
criteri di cui all'art. 1223 cod. civ.; e, quindi, di agire in
giudizio per la tutela della quota di credito decurtata, come,
invece, avrebbero diritto in base al disposto dell'art. 24 Costit.
E la discriminazione appare ancor piu' palese ed incoerente perche'
lo stesso legislatore in ogni altra ipotesi di interferenza e/o
congiunzione dei beni appartenti a proprietari diversi con
attribuzione del tutto ad uno solo di essi e sacrificio del diritto
dominicale dell'altro (art. 934/940 cod. civ.), a quest'ultimo
attribuisce non soltanto un indennizzo, ma anche il risarcimento
dell'ulteriore danno subito per la perdita del bene; e perche'
analoga conseguenza e' stata garantita al suddetto proprietario
perfino dalla legislazione antecedente alla Costituzione che ha
introdotto (precorrendone la disciplina) singole fattispecie di
occupazione appropriativa (cfr. artt. 70 legge n. 2359 del 1865; 225
segg., nonche' 360 legge n. 2248 del 1865 All. F; 93 r.d. 350 del
1895). Ne' e' sostenibile che le disposizioni delle due categorie di
creditori siano disomogenee e non comparabili per le specifiche
finalita' di pubblica utilita' perseguite dagli autori
dell'accessione invertita, volute tutelare dalla norma, in quanto: a)
essendo tutta l'attivita' dell'amministrazione (anche quella di
diritto comune) istituzionalmente preordinata alla realizzazione di
fini ed interessi pubblici, non e' in vista del perseguimento di
questi o di quelli che la Costituzione consente al legislatore di
scegliere un trattamento differenziato rispetto agli altri soggetti
dell'ordinamento; ma, - si e' visto - unicamente in presenza di atti
e comportamenti che siano veramente espressivi della funzione
amministrativa, come dimostra da ultimo, nel versante pubblico, il
piu' riduttivo criterio mediat scelto dall'art. 5-bis della legge n.
359 del 1992 per il calcolo dell'indennita' di espropriazione
legittima, e giustificato, secondo la Consulta (283/1993) anche
dall'intento di contenerne la relativa spesa, "nel contesto di una
piu' vasta ed organica manovra finanziaria dello Stato"; b) d'altra
parte, nel versante privatistico, la fattispecie di cui all'art. 2043
cod. civ. e' integrata da una condotta antigiuridica, dall'esistenza
di un danno e dal nesso di causalita' tra la prima ed il secondo,
mentre restano ad essa estranei sia i motivi che gli scopi per cui il
danneggiante ha commesso il fatto illecito; c) infine, proprio la
valenza di questi ultimi e' stata considerata dal legislatore una
prima volta, e giudicata decisiva nella scelta del soggetto cui
attribuire la titolarita' del nuovo contesto fondo-opera pubblica;
per cui non ne e' permessa una seconda valutazione, ancora in danno
del soggetto gia' sacrificato dalla prima proprio in ordine alla
consistenza dello strumento riparatorio preordinato a compensarne e
riequilibrarne gli effetti pregiudizievoli. La quale, in definitiva,
finisce per ridurre il fatto illecito dell'amministrazione ad un
merum nome, che piu' non si riflette in negativo sul suo autore e del
quale, anzi, sopravvive paradossalmente soltanto il piu' favorevole
(per l'espropriante) regime della prescrizione di cui all'art. 2947
cod. civ., rispetto a quello ordinario cui e' sottoposto
l'indennizzo.
I precetti degli artt. 3 e 24 Costit. sembrano poi, vulnerati sotto
altro profilo: cio' perche' l'art. 1, sessantacinquesimo comma, non
solo sottrae al proprietario vittima dell'illecita ablazione
l'integrale risarcimento del danno sofferto, ma lo pone in una
condizione addirittura sfavorevole rispetto a quello che ha perduto
l'immobile con vocazione edificatoria per effetto di una corretta
procedura espropriativa.
Infatti, seppure l'indennizzo espropriativo in favore di
quest'ultimo deve essere calcolato, secondo il menzionato art. 5-bis,
in misura pari alla semisomma del valore venale dell'immobile e dei
redditi dominicali dell'ultimo decennio (si' da essere pari a circa
il 50% di detto valore), il proprietario in questione puo' evitare
l'ulteriore abbattimento del 40% previsto dalla norma (che ridurrebbe
l'importo a circa il 30% dell'effettivo valore venale), accettando
l'indennita' determinata in sede amministrativa e convenendo la
cessione volontaria del bene. Ma il sub-procedimento di
determinazione ed offerta dell'indennita' (provvisoria) di
espropriazione non puo' trovare collocazione nel contesto della
vicenda estintivo-acquisitiva, in cui, fino al momento
dell'irreversibile trasformazione del fondo, l'amministrazione
occupante (al pari dell'ente da essa delegato) e' tenuta alla sua
restituzione ed esposta alle azioni restitutorie e possessorie
esperibili dal proprietario (Cass. 12266 e 2414/1993; 8418/1992; 1867
e 1863/1991); mentre successivamente su di essi grava, ex art. 2043
cod. civ., l'obbligazione del risarcimento del danno avente natura e
funzione affatto diverse dall'indennita' di espropriazione; che,
infatti, nell'ablazione subita dalla Guli' e dalla Di Palma - oggetto
del giudizio che si rimette a codesta Corte - non e' stata mai
determinata ed offerta dall'A.N.A.S. Ancor meno praticabile e', poi,
la cessione volontaria (costituente, secondo la Consulta, la vera
finalita' intesa perseguire dal legislatore del 1992), pur
nell'ipotesi che detti enti offrano all'ex proprietario una somma a
titolo risarcitorio del danno provocato: perche', al pari di quanto
si verifica per il decreto ablativo emesso successivamente alla
vicenda estintivo-acquisitiva, il contratto di cessione che dovrebbe
seguire all'accettazione della somma, sarebbe radicalmente nullo per
mancanza di oggetto e di causa, non potendo l'amministrazione
acquistare un bene gia' entrato a far parte del suo demanio o del suo
patrimonio indispobibile (Corte cost. n. 282/1993 in motivaz.). Per
cui, in definitiva, per effetto della norma del 1995, il proprietario
che subisce l'occupazione acquisitiva, puo' ottenere
dall'espropriante soltanto una somma pari a circa il 30% del valore
venale del fondo sottrattogli, a differenza del soggetto passivo
dell'espropriazione legittima, che, accettando l'indennita'
offertagli, consegue il 50% dello stesso valore; e beneficia del piu'
vantaggioso termine di prescrizione decennale per richiederne il
pagamento. Sussistono ulteriori profili, contigui a quello ora
prospettato, di sospetta violazione dei menzionati precetti
costituzionali: l'art. 46 legge n. 2359 del 1865 attribuisce
un'indennita' ai proprietari dei fondi i quali dalla esecuzione
dell'opera di pubblica utilita' vengano a soffrire un danno
permanente derivante dalla perdita o dalla diminuzione di un diritto.
Questa norma, costituente da decenni un'ipotesi tipica di
responsabilita' della p.a. per atti legittimi, e' stata sempre
interpretata dalla Corte di cassazione nel senso di ritenersi
applicabile, anzitutto, all'ipotesi di distruzione o eliminazione di
un immobile presistente e, comunque, di annullamento delle facolta'
costituenti il nucleo essenziale del diritto dominicale (S.U.
57/1978; 4380/1987; 9693/1990); e, quanto all'oggetto
dell'indennizzo, che, seppure dalla sua previsione esulano i danni
per lucro cessante peculiari del solo risarcimento per fatto
illecito, lo stesso deve necessariamente comprendere l'intera perdita
di contenuto patrimoniale effettivamente ed oggettivamente derivata
dall'esecuzione dell'opera pubblica: e, quindi, ove essa consista
nella distruzione di un immobile o nell'azzeramento delle facolta'
del proprietario, il controvalore intrinseco del bene (Cass.
778/1993; 11782/1992; 3188/1984; 77/1975).
In base a queste considerazioni appare palese la disparita' di
trattamento tra il proprietario del fondo contiguo che per effetto
dell'opera pubblica, perda definitivamente l'immobile o comunque,
subisca il totale svuotamento delle facolta' dominicali, ed il
proprietario dell'immobile appreso per la realizzazione dell'opera
suddetta; perche' il primo, perfino nell'ipotesi di ablazione
legittima, puo' ottenere l'equivalente del bene ex art. 46 della
legge n. 2359 (e, nell'ipotesi di ablazione illegittima, anche i
danni per lucro cessante: cfr. Cass. 6754/1994), laddove l'art. 1,
sessantacinquesimo comma, in esame attribuisce al secondo soltanto
un'aliquota pari a circa il 30% del valore del fondo illegittimamente
sottrattogli. Eguale disparita' di trattamento, la Corte deve
ravvisare tra quest'ultimo e lo stesso proprietario che subisca
l'occupazione illegittima del proprio fondo, tuttavia non trasformata
in opera pubblica (e, comunque, per il periodo compreso tra
l'occupazione sine titulo e la irreversibile trasformazione), ovvero
trasformata senza alcuna dichiarazione di p.u.: in queste ipotesi,
infatti, costituenti una fattispecie di illecito di natura
permanente, secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione,
ormai consolidata da decenni, al sudetto proprietario spetta
l'integrale risarcimento del pregiudizio subito in tutte le
componenti di cui all'art. 2043 cod. civ. (ivi incluso il lucro
cessante derivante dalla perduta possibilita' di vendita
dell'immobile ovvero di utilizzarlo per scopi edilizi); e soltanto
nell'ipotesi in cui egli si sottragga all'onere di fornire la
relativa prova, gli interessi legali annui sull'intero valore venale
del fondo occupato (Cass. 2791/1989; 2617/1985; 1196/1986;
3590/1983). Analogo criterio vale per il proprietario che subisca
l'imposizione di fatto di una servitu' (di elettrodotto, gasdotto,
acquedotto ecc.) sul proprio fondo, anch'egli titolare del diritto
all'integrale ristoro del danno provocatogli dall'asservimento, pur
ricevendo un pregiudizio inferiore rispetto al proprietario che
subisca l'accessione invertita (Cass. S.U. 8065/1990; 2724/1991;
nonche' 3573/1992; 250/1995). E seppure, secondo la Consulta il
principio di eguaglianza esige la presenza di situazioni omogenee e,
quindi, comparabili, quali per certi versi non sono quelle
rappresentate nelle ultime fattispecie, e' pur vero che siffatta
giurisprudenza ne preclude l'applicazione allorche' la situazione di
chi l'invochi sia deteriore rispetto a quella legislativamente
privilegiata o comunque priva di quei presupposti di fatto e di
diritto che questa, invece, possiede.
Ma, nel caso, la discriminazione che si denuncia e' di segno
opposto nel senso che, pur provocando il fatto illecito in esame la
lesione e le conseguenze pregiudizievoli massime ipotizzabili nel
settore dei diritti reali, le stesse ricevono una minor tutela
rispetto alle altre situazioni evidenziate, per effetto della norma
contestata; che trasmoda percio', in un regolamento arbitrario e
ridondante in una ingiustificata disparita' di trattamento: tanto
piu' irrazionale in quanto la Corte costituzionale aveva, semmai,
ritenuto conforme ai canoni costituzionali che l'autore dell'illecita
approvazione subisca conseguenze economiche piu' gravose di quelle
previste dal legislatore allorche' venga osservata la procedura
ablativa. La stessa norma, infine, non sembra rispettosa neppure del
precetto dell'art. 97 Costit.: dalla disposizione dell'art. 42
Costit. secondo cui la proprieta' puo' essere espropriata "nei casi
preveduti dalla legge", consegue necessariamente non solo che spetta
al legislatore questi casi determinare e regolare mediante specifiche
procedure ablative, ma anche che, allorquando le pubbliche
amministrazioni e gli enti da esse delegate intendono avvalersene,
gli stessi ed i loro funzionari sono tenuti ad osservare
rigorosamente i procedimenti suddetti: lo richiedono, del resto, non
solo il principio di legalita' dell'azione amministrativa (art. 13
segg., 24 e 113 Costit.), ma anche quelli di buona amministrazione e
di imparzialita' dell'azione amministrativa, espressamente enunciati
dall'art. 97 (e dall'art. 98, primo comma) Costit., al lume dei
quali l'occupazione appropriativa non costituisce affatto un
procedimento alternativo (e discrezionale) rispetto a quelli di
espropriazione disciplinari dalla legge, ma soltanto una vicenda
patologica e del tutto anomala; che infatti (proprio perche' lesiva
del diritto dominicale dell'espropriato), ha fino ad ora esposto la
p.a. ai maggiori e piu' gravosi esborsi previsti dall'art. 2043 cod.
civ. (soprattutto in caso di acquisizione di aree edificabili); ed ha
costituito, di riflesso, possibile causa di responsabilita' contabile
dell'amministratore (o funzionario) pubblico che li ha provocati non
osservando la procedura ablativa. Questo sistema e' stato
recentemente completato dagli artt. 4 e segg. della legge n. 241 del
1990 che hanno creato la figura del funzionario responsabile del
procedimento amministrativo (cfr. anche gli artt. 23 legge n. 144
del 1989 e 123 d.-l. n. 77 del 1995 che, infrangendo il principio
dell'impersonalita' dell'apparato pubblico, hanno introdotto
un'ipotesi inedita di responsabilita' direttta e personale di detto
funzionario per gli effetti dell'attivita' contrattuale da esso
compiuta in violazione delle disposizioni di legge sulla contabilita'
di alcuni enti pubblici).
Con tale contesto, volto al recupero del senso di legalita', di
correttezza e di responsabilita' della p.a. e dei suoi funzionari, si
pone in piena collissione la norma denunciata, la quale non solo
rimette al mero arbitrio dell'una e degli altri la scelta del fatto
illecito piuttosto che del procedimento legittimo per acquisire la
proprieta' privata, ma li induce necessariamente a privilegiare il
primo, perche' divenuto, in seguito al nuovo parametro risarcitorio,
piu' rispondente agli interessi economici dell'amministrazione:
nell'ipotesi comune e normale, infatti, il procedimento ablatorio
legittimo si svolge attraverso un periodo di occupazione temporanea
d'urgenza non superiore ai cinque anni (piu' volte prorogati da
recenti e ben note disposizioni legislative), prima della cui
scadenza viene adottato il decreto di esproprio; sicche'
l'espropriante e' tenuto al pagamento di un indennizzo per il detto
periodo di occupazione oltre all'indennita' di espropriazione. La
quale, nell'ipotesi in cui venga accettata dal proprietario, e' pari,
come si e' visto, a circa il 50% del valore venale dell'immobile
determinato con riferimento temporale alla data del decreto ablativo,
in cui il valore del bene ha subito una (talvolta notevole)
lievitazione rispetto al momento dell'iniziale occupazione.
Invece, con l'espropriazione di fatto, divenuta piu' conveniente in
forza della norma censurata, la p.a. puo' evitare, sia il ricorso
all'occupazione temporanea (con gli oneri economici correlati), sia
l'offerta dell'indennita' provvisoria con la conseguente ulteriore
riduzione dell'obbligazione risarcitoria ad una somma corrispondente
a circa il 30% del valore del suolo appreso, per di piu' determinato
all'epoca dell'irreversibile trasformazione (solitamente di poco
successiva alla materiale apprensione del bene): e, quindi, in
definitiva meglio attenersi alle direttive economiche perseguite dal
legislatore del 1995, seppur con sacrificio del ricordato art. 97
Costit. che le impone di confrontare e comparare sempre e comunque,
nel perseguimento dei compiti affidatile, le disposizioni e gli
interessi dei privati anche quando siano confliggenti e contrastanti
con quelli propri (cfr. art. 13 T.U. n. 3 del 1957). Anche sotto
questo profilo, dunque, la norma si rileva, per un verso, priva di
qualsiasi ratio che non sia quella di privilegiare le esigenze della
finanza pubblica; e si palesa, per altro verso, come una negazione,
non solo del buon andamento e dell'imparzialita', ma anche di una
razionale e coerente attivita' dell'amministrazione. Considerato,
pertanto, che la questione prospettata risulta rilevante per il
giudizio in corso non puo' essere definito senza la sua decisione;
P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione; 1 della legge 9 febbraio
1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale del sesto comma dell'art. 5-bis della legge 8 agosto
1992, n. 359, nel testo modificato dall'art. 1, sessantacinquesimo
comma, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, con riferimento agli
artt. 3, primo comma, 24, 42, secondo e terzo comma, nonche' 97 della
Costituzione;
Dispone la sospensione del giudizio e l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale ed ordina che a cura della
cancelleria la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa
e comunicata in copia ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Palermo, addi' 16 febbraio 1996
Il presidente: Giardina
96C0811