N. 616 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 aprile 1996
N. 616 Ordinanza emessa il 4 aprile 1996 dal giudice istruttore del tribunale di Varese nel procedimento civile vertente tra Terziroli Anna ed altre e la s.p.a. Banca Commerciale Italiana ed altra Obbligazioni in genere - Fideiussione per obbligazioni future o condizionali - Fideiussioni bancarie ad importo illimitato (c.d. fideiussioni omnibus) - Validita' ed efficacia dei rapporti fideiussori sorti in epoca anteriore all'entrata in vigore della legge n. 154 del 1992 - Sostituzione (art. 10) del testo della norma impugnata, con previsione per l'obbligazione futura della determinazione di un importo massimo garantito - Disparita' di trattamento a seconda della data di stipulazione del contratto - Lesione della tutela del risparmio. (C.C., art. 1938). (Cost., artt. 3 e 47, primo comma).(GU n.27 del 3-7-1996 )
IL GIUDICE ISTRUTTORE A scioglimento della riserva che precede, osserva: A) con atto di citazione in data 10 ottobre 1995 Terziroli Anna, Luciana, Carla e Franca hanno citato in giudizio la s.p.a. Comit Factoring e la Banca Commerciale Italiana, affinche' fosse dichiarata la nullita' delle fideiussioni omnibus rilasciate dalle attrici in favore della S.a.s. Terziroli (in data antededente alla entrata in vigore della legge 17 febbraio 1992, n. 154), perche' aventi un oggetto in determinato ed indeterminabile, per il carattere potestativo delle stesse ed infine per contrasto con l'art. 10 della citata legge sulla trasparenza bancaria, da applicarsi al caso concreto stante il suo carattere interpretativo e non innovativo; B) le societa' convenute, pur avendo riconosciuto che le fideiussioni impugnate erano ad importo illimitato, hanno peraltro concluso per la loro validita' in relazione al carattere innovativo della legge n. 154/1992 e alla conseguente inapplicabilita' con efficacia retroattiva dell'art. 10 e tenuto conto della determinabilita' per relationem dell'oggetto dell'obbligazione; C) nel corso dell'udienza del 12 gennaio 1996 le attrici hanno sollevato questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1938 c. c., cosi' come interpretato dalla Corte di cassazione (Cass. civ. 25 agosto 1992 n. 9839), per violazione dell'art. 3 Cost., poiche' si realizzerebbe una disparita' di trattamento tra fideiussore e fideiussore stante il fatto che le fideiussioni omnibus sono oggi vietate dalla legge n. 154/1992 e che peraltro perdurano tuttora gli effetti di quelle rilasciate in epoca antecedente alla entrata in vigore della predetta legge; D) prima della promulgazione della legge sulla trasparenza bancaria si erano manifestati due orientamenti dottrinari e giurisprudenziali sulla validita' della c.d. fideiussione omnibus per cui: 1) secondo l'orientamento minoritario, le fideiussioni per importi illimitati dovevano essere considerate nulle, poiche' ad oggetto indeterminato e neppure determinabile e per la profonda ingiustizia - sul piano morale e materiale - di un contratto in cui la entita' dell'obbligazione del garante poteva essere conosciuta da quest'ultimo solo nel momento in cui la banca chiudeva i rapporti con il cliente garantito. Ad avviso dei sostenitori di tale teoria non si poteva neppure parlare di una determinabilita' per regolationem, posto che l'art. 1346 c.c. richiede che l'oggetto del contratto sia determinabile ex ante e non ex post, cioe' richiede che fin dall'inizio vengano fissati i criteri attraverso i quali poterne determinare l'oggetto. Si sottolineava, altresi', da parte di tale corrente interpretativa, il fatto che la determinazione dell'oggetto del contratto (e cioe' di un elemento essenziale dello stesso) veniva cosi' rimessa al totale arbitrio di una delle parti, ovvero alla parte contrattuale piu' forte; 2) diversamente, per la opinione dominante seguita dalla stessa Corte di cassazione (Cass. civ. 21 gennaio 1992 n. 863, Cass. civ. 17 ottobre 1991 n. 10945, Cass. civ. 18 marzo 1991 n. 2890, Cass. civ. 15 marzo 1991 n. 2790, Cass. civ. 20 luglio 1989 n. 3388...) le fideiussioni omnibus dovevano ritenersi perfettamente valide, attesa la determinabilita' dell'oggetto del contratto per relationem e la sua applicabilita' ai rapporti banca-cliente garantito, tenuto conto della possibilita', riconosciuta dall'art. 1349 c.c., di affidare la determinazione dell'oggetto a soggetti estranei al contratto, ed infine del fatto che non poteva parlarsi di rimessione all'arbitrio della banca, in virtu' dei severi sistemi di controllo e delle rigide norme di regolamentazione dell'attivita' di credito; 3) con la legge 17 febbraio 1992 n. 154, cosi' come si evince dai lavori preparatori della stessa, si e' voluto risolvere il preesistente conflitto dottrinario-giurisprudenziale relativo alla validita' delle fideiussioni ad importo illimitato, dando altresi' attuazione ad un inderogabile principio di ordine pubblico (cosi' come ebbe a dire il rappresentante del Governo nell'ambito della seduta del 23 gennaio 1992 avanti la Commissione senatoriale) e bandendo cosi' dal nostro sistema le garanzie per importo non determinato o non determinabile ex ante. Si e' cosi' recepito l'orientamento sub 1); E) Nel corso della deduta della VI Commissione Permanente del 26 settembre 1990 e' stato espressamente dichiarato che un elemento importante della nuova legge e' costituito dalla "... soppressione delle c.d. fideiussioni omnibus, intento ribadito e rafforzato dalla interpretazione autorevole per la quale con l'art. 10 si era raggiunto l'obiettivo condiviso da tutti di evitare le fideiussioni omnibus". F) la legge n. 154/1992 non contiene alcuna disposizione transitoria diretta a disciplinare la sorte di quei rapporti fideiussori ad importo illimitato sorti antecedentemente alla sua entrata in vigore, ma i cui effetti sopravvivono alla data del 9 luglio 1992 (giorno di acquisizione di efficacia vincolante dell'art. 10); G) sorge pertanto il problema di verificare se la predetta legge sia applicabile anche, a tali rapporti e, - a seconda della risposta data al precedente quesito -, se non sia manifestamente infondata e rilevante la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1938 c.c., cosi' come affermato dalla difesa delle attrici. Relativamente al primo problema, la dottrina e la giurisprudenza hanno seguito due opposti orientamenti: a) il primo ha ravvisato nell'art. 10 della legge n. 154/1992 una norma di carattere interpretativo poiche', diversamente ragionando, continuerebbero a sussistere quei problemi cui la legge citata voleva porre fine e non si darebbe cosi' attuazione piena alla volutas legis di "porre fine al dibattito giurisprudenziale-dottrinario concernente le fideiussioni omnibus"; b) il secondo orientamento ha viceversa riconosciuto all'art. 10 carattere innovativo e percio', ex art. 11 disp. prel. c.c., non puo' regolamentare i rapporti in corso alla data del 9 luglio 1992, perche' comporterebbe una applicazione retroattiva della norma. A questo proposito, pur rilevando che la legge sulla trasparenza bancaria si e' posta nell'alveo di quella corrente dottrinaria e giurisprudenziale che, prima della novella, riteneva nulle per i motivi sopra indicati le fideiussioni ad importo illimitato, si deve rilevare che la Suprema Corte di cassazione ha, con propria sentenza n. 9839 del 25 agosto 1992, aderito al filone dottrinario da ultimo indicato; H) Seguendo quest'ultima interpretazione, come vorrebbe la difesa dei creditori, sorge nuovamente la questione, vivacemente dibattuta in dottrina e giurisprudenza fino alla data del 9 luglio 1992 e di cui in precedenza si e' dato succintamente conto, circa la validita' delle fideiussioni ad importo illimitato. Ritiene questo giudice di dover aderire a questo proposito alla teoria maggioritaia, secondo la quale, prima della entrata in vigore della legge n. 154/1992, le fideiussioni ad importo illimitato erano valide ed efficaci, con la conseguenza che la questione di legittimita' costituzionale sollevata dalle attrici appare non manifestamente infondata. Si osserva infatti che, nonostante dalla data del 9 luglio 1992, siano vietate le fideiussioni omnibus, continuano ad esplicare i propri effetti quelle antecedentemente stipulate. Questo effetto e' dovuto alle caratteristiche particolari della fideiussione, che si presenta come un contratto con il quale (come correttamente evidenziato da una parte della dottrina) si mira a soddisfare una esigenza di sicurezza e di garanzia che non si esaurisce istantaneamente, ma che all'opposto e' destinata a durare nel tempo. La prestazione del fideiussore non si identifica con il solo pagamento in luogo del debitore, ma consiste nel dare al creditore nel tempo (e cioe' anche dopo la entrata in vigore della legge n. 154/1992) la possibilita' di poter contare su una ulteriore garanzia patrimoniale. Il contratto di fideiussione omnibus continuerebbe cosi' ad esistere, nonostante la sua espressa esclusione dall'ordinamento ad opera della legge n. 154/1992, nei confronti di quei soggetti che hanno stipulato il contratto fino all'8 luglio 1992. Tale caratteristica fa si che non sia possibile tracciare una linea netta di demarcazione tra fattispecie regolate dalla novella e casi gia' regolati dall'originario testo dell'art. 1938 c.c., e pertanto sopravvivono, all'interno di un ordinamento in cui e' ormai vietata la fideiussione omnibus, garanzie illimitate e trattamenti diversificati di casi analoghi. Si determina cosi' un contrasto di siffatte situazioni con l'art. 3 della Costituzione, poiche' ad identiche situazioni corrispondono regolamentazioni diverse e la situazione che ne deriva e' meritevole di essere presa in esame alla stregua dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, dichiarando rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1938 c.c. nella interpretazione giurisprudenziale dominante, che ritiene valida ed operante la predetta norma nella sua ordinaria applicazione anche dopo la entrata in vigore della legge n. 154/1992, e gli artt. 10 e 11 della citata legge, tutte disposizioni che, nella interpretazione giurisprudenziale, sono ritenute inapplicabili ai rapporti fideiussori instaurati anteriormente alla legge n. 154/1992 ed i cui effetti permangono dopo la entrata in vigore della predetta legge. Tutto questo con riguardo agli artt. 3 e 47, primo comma, della Costituzione, la cui portata va verificata anche in rapporto al caso dinanzi esposto. A norma dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 il procedimento n. 1370/1995 di questo tribunale va, pertanto, sospeso e gli atti vanno rimessi, dopo gli adempimenti di rito indicati in dispositivo, alla Corte costituzionale, per quanto di sua competenza a norma degli artt. 134 e seguenti della Costituzione.
P. Q. M. Il tribunale di Varese sospende il giudizio identificato nella parte motiva che precede ed ordina rimettersi gli atti alla Corte costituzionale, per l'esame delle ragioni esposte in motivazione; Dispone che la presente ordinanza sia, a cura della Cancelleria, notificata alle parti interessate al giudizio e alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonche' comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Cosi' deciso in Varese, il 4 aprile 1996. Il presidente e relatore: Vigna 96C0899