N. 721 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 marzo 1996

                                N. 721
  Ordinanza emessa il 21 marzo 1996 dal Pretore  di  Caltagirone  sez.
 distaccata  di  Mineo  nel procedimento civile vertente tra Canfailla
 Francesco e Barresi Mazzone Roberta ed altra
 Processo  civile  -  Ritardata  costituzione  dell'attore  -  Mancata
    previsione  di  preclusioni  e  decadenze come disposto in caso di
    costituzione tardiva  del  convenuto  -  Lamentata  disparita'  di
    trattamento  -  Compressione  del  diritto di difesa - Lesione del
    principio di buon andamento dell'amministrazione della giustizia.
 (C.P.C., art. 171, secondo comma).
 (Cost., artt. 3, 24 e 97).
(GU n.34 del 21-8-1996 )
                              IL PRETORE
   Esaminati gli atti del processo n. 4006/96  R.G.A.C.  vertente  tra
 Canfailla  Francesco,  elettivamente  domiciliato  in  Palagonia, via
 Palermo 97, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco e  Giovanni
 Iudica,  giusta  procura  a  margine  dell'atto  di citazione; contro
 Barresi Mazzone Roberta, elettivamente  domiciliata  in  Caltagirone,
 viale  Milazzo  198,  presso  lo  studio  dell'avv. Giacomo Graziano,
 rappresentata e difesa dall'avv. Federico De Geronimo; Catena  Maria,
 residente  in Catania viale Vittorio Veneto, 144 - contumace; sciolta
 la riserva che precede;
   Rilevata la contumacia della convenuta Catena Maria;
   Vista la Legge 11 marzo 1953 n. 87, ed in particolare l'art. 23;
   Ritenuto di dovere, d'ufficio, sollevare questione di  legittimita'
 costituzionale della norma di cui all'art. 171 c.p.c., nella quale si
 ravvisa la violazione degli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione;
   Ritenuto  che  la  questione  appaia rilevante e non manifestamente
 infondata per i motivi di seguito spiegati;
       Osserva in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza
   Nel giudizio che ne occupa si  e'  verificato  che:  l'attore,  pur
 avendo  regolarmente  provveduto a notificare alle controparti l'atto
 di citazione, non si e' costituito nel termine assegnatogli dall'art.
 165  c.p.c.  Egli  si  e'  costituito  tardivamente,  depositando  in
 Cancelleria  il proprio fascicolo contenente l'originale dell'atto di
 citazione, la  procura,  e  i  documenti  offerti  in  comunicazione,
 soltanto  in  data 15 gennaio 1996, allorquando le notificazioni alle
 convenute erano state gia' effettuate, rispettivamente, il 6 dicembre
 1995 a Barresi Mazzone Roberta, ed  il  30  novembre  1995  a  Catena
 Maria.
   La   convenuta  Barresi  Mazzone  Roberta,  si  e'  tempestivamente
 costituita, nel termine assegnatole dall'art. 166 c.p.c., in data  14
 febbraio  1996,  per l'udienza di prima comparizione fissata per il 6
 marzo  1996,  depositando  in  Cancelleria   il   proprio   fascicolo
 contenente   la  comparsa  di  risposta,  la  copia  della  citazione
 notificata e la procura.
   La convenuta Catena Maria, pur ritualmente citata, non e'  comparsa
 ne' si e' costituita. Pertanto deve essere dichiarata contumace.
   Sicche',  la  costituzione tardiva dell'attore, il quale, stante il
 vigente tenore letterale dell'art. 171 c.p.c., non  ha  subito  alcun
 effetto  pregiudizievole  nella sfera delle sue facolta' processuali,
 si e' resa possibile a seguito della  tempestiva  costituzione  della
 convenuta Barresi (art. 171, secondo comma, c.p.c.).
   La  questione  e'  rilevante  perche',  in  primo luogo, la tardiva
 costituzione attorea non ha consentito alle  convenute  di  impostare
 adeguatamente  le  proprie  difese, posto che, l'effettiva conoscenza
 dei documenti offerti in comunicazione dall'attore si  e'  verificata
 solo a seguito della costituzione di quest'ultimo. E' in quel momento
 che   tali   documenti   sono   stati   materialmente  depositati  in
 Cancelleria, con il relativo  fascicolo,  per  essere  effettivamente
 visionati  da  controparte.  Prima  di allora, parte convenuta, ne ha
 semplicemente avuto  sentore  mediante  la  conoscenza  dell'atto  di
 citazione notificatole. Cio' non basta, ovviamente, ad articolare una
 compiuta, efficace e puntuale difesa.  Tanto piu' che parte convenuta
 -  questa  si|  -  e'  soggetta ad un rigido sistema di preclusioni e
 decadenze.  Il  secondo  comma   dell'art.   171   c.p.c.,   infatti,
 testualmente  dispone:  "Se una delle parti si e' costituita entro il
 termine  a  lei  rispettivamente  assegnato,   l'altra   parte   puo'
 costituirsi  successivamente  fino  alla  prima  udienza, ma restando
 ferme per il convenuto  le  decadenze  di  cui  all'art.  167".    In
 particolare,  a  norma  dell'art. 167 c.p.c., il convenuto, a pena di
 decadenza deve aver proposto le eventuali domande  riconvenzionali  e
 le  eccezioni  processuali  e  di  merito  che  non  siano rilevabili
 d'ufficio.
   Come e' noto, tra le eccezioni rilevabili  d'ufficio  figura  anche
 l'eccezione  di  nullita'  per  difetto  di  un  requisito di forma -
 contenuto posto nell'interesse esclusivo della parte e che non  abbia
 determinato  l'assenza  della  parte  al  processo (art. 157, secondo
 comma c.p.c.).   Segnatamente, la  tardiva  costituzione  dell'attore
 rappresenta,  per alcuni, proprio un'ipotesi di nullita' ex art. 156,
 secondo comma c.p.c., come tale rilevabile  su  istanza  di  parte  a
 norma dell'art.  157, secondo comma c.p.c. La tempestiva costituzione
 dell'attore,  infatti, e' o puo' essere indispensabile per consentire
 al convenuto di esercitare correttamente i suddetti poteri difensivi,
 indicati nel citato art. 167 c.p.c., dopo aver visionato il fascicolo
 dell'attore in cancelleria. Nel caso  che  ne  occupa,  la  convenuta
 costituita  non  ha  sollevato  tale  eccezione  in senso proprio con
 riferimento alla  tardiva  costituzione  attorea.  Ne'  lo  ha  fatto
 l'altra  convenuta  che, come gia' detto, e' rimasta contumace. E ove
 ancora le parti convenute intendessero sollevare tale  eccezione  nel
 termine  di  cui all'art.   180, secondo comma c.p.c., non verrebbero
 meno le altre decadenze e preclusioni  in  cui  sono  ormai  incorse.
 Questo argomento, valevole principalmente per la convenuta contumace,
 gia' basterebbe per affermare la rilevanza della questione sollevata.
 Vi e' poi l'ulteriore decadenza prevista dal combinato disposto degli
 artt.  167  terzo  comma  e  269,  secondo  comma c.p.c., riguardante
 l'eventuale chiamata in causa di un terzo  da  parte  del  convenuto.
 Tali  decadenze  -  e'  bene  sottolinearlo  - riguardano soltanto il
 convenuto.
   Ne' vale obiettare, come e' stato pur autorevolmente sostenuto, che
 in realta', sotto ogni altro profilo, l'equilibrio tra le  due  parti
 e'  rispettato in quanto resta sottinteso - ne' occorreva ribadirlo -
 che le preclusioni che riguardano le domande  dell'attore  sono  gia'
 maturate.   Ad   avviso   di  questo  giudice,  tale  interpretazione
 alternativa, non mette comunque al riparo la norma  di  cui  all'art.
 171  c.p.c.,  dalle  censure  di illegittimita' costituzionale che si
 intendono sollevare con la presente ordinanza.
   Non  basta  infatti,  che  l'equilibrio  tra  le  due   parti   sia
 rispettato,  soltanto  in parte, con riferimento alle preclusioni che
 riguardano la domanda attorea. Ne' sono sufficienti, ai fini  di  una
 puntuale,   articolata  ed  esaustiva  difesa  le  facolta'  comunque
 assicurate ad entrambe  le  parti  nell'ambito  di  quelle  attivita'
 integrative  previste  dagli  artt. 183 e 184 c.p.c. Con l'inciso "ma
 restano ferme per il convenuto le decadenze  di  cui  all'art.  167",
 inserito nell'art. 171 c.p.c., viene infatti definitivamente preclusa
 al  convenuto  la possibilita' di partecipare attivamente al processo
 mediante  l'esercizio  di  quelle   facolta'   sopra   sinteticamente
 richiamate.  La  piu'  grave delle preclusioni, anche alla luce delle
 modifiche apportate alla novella del 'j90, riguarda  la  possibilita'
 di  partecipazione  attiva del convenuto oltre i limiti della domanda
 attorea: gli e' definitivamente preclusa la  facolta'  di  difendersi
 formulando,  a  sua  volta,  quelle  domande  riconvenzionali, la cui
 esigenza di proposizione potrebbe, in ipotesi, essere sorta  soltanto
 a  seguito  dell'approfondito  esame  della  documentazione  prodotta
 tardivamente dall'attore al momento della sua costituzione  oltre  il
 termine di cui all'art. 166 c.p.c.
   Invero,  per  assicurare  pienamente,  e  sotto  ogni profilo, tale
 equilibrio e' necessario che il convenuto venga posto  in  condizione
 di  difendersi  correttamente  ed adeguatamente sin dalla comparsa di
 risposta.  Egli  deve  poter  conoscere,  per  averli   materialmente
 visionati  nel  congruo  termine  stabilito  dal Legislatore, tutti i
 documenti e gli atti  su  cui  si  fonda  la  pretesa  attorea.  Tale
 effettiva   conoscenza   dei   documenti   offerti  in  comunicazione
 dall'attore, puo' avvenire, in concreto, soltanto  al  momento  della
 costituzione  di  quest'ultimo, a seguito del deposito in Cancelleria
 del relativo fascicolo che li contiene.
   Nel caso di specie, la questione e' tanto  piu'  rilevante  ove  si
 consideri   che  una  delle  convenute,  al  cospetto  della  mancata
 costituzione dell'attore  nel  termine  rispettivamente  assegnatogli
 dall'art.   165   c.p.c.,   ha   scelto  di  non  costituirsi,  cosi'
 ragionevolmente, prevedendo che il processo  si  avviasse  verso  una
 sicura  estinzione  a  norma del combinato disposto di cui agli artt.
 171, primo comma e 307 c.p.c.  Ella e' rimasta contumace, e l'attore,
 pur tardivamente costituitosi, e' regolarmente presente nel processo,
 senza che alcun effetto pregiudizievole si sia  verificato  nei  suoi
 confronti.  Il  suo  fascicolo  di  parte  e'  presente nel fascicolo
 d'ufficio ed i documenti in esso versati potranno, stante il  vigente
 tenore  letterale  dell'art.  171  c.p.c.,  essere utilizzati ai fini
 della decisione.
   A rigore la convenuta rimasta contumace, avrebbe potuto  informarsi
 presso  gli uffici della Cancelleria circa la tempestiva costituzione
 dell'altra convenuta che ha regolarizzato la pur tardiva costituzione
 attorea. Tuttavia, quand'anche si fosse attivata in  tal  senso  -  e
 sinceramente  pare  esagerato  richiedere  a  parte convenuta un tale
 onere  di  diligenza  processuale  -  non  avrebbe  comunque   potuto
 impostare  adeguatamente  la  sua  difesa  ed  organizzare in maniera
 corretta,  puntuale  ed  efficace  la  sua  partecipazione  attiva al
 processo, nei termini sopra indicati.  Il  tempo  ormai  rimastole  a
 disposizione  era  davvero  troppo  esiguo.  Non  era  stata messa in
 condizione di visionare, ed attentamente esaminare, nel congruo lasso
 di  tempo  predefinito  dal  Legislatore  la  copiosa   e   complessa
 documentazione prodotta, in ritardo, dall'attore.
   La  questione  e'  rilevante  e non manifestamente infondata per un
 ulteriore profilo.
   La ritardata costituzione dell'attore ha fatto si' che  il  giudice
 istruttore  (nella  specie,  il  Pretore)  non  sia  stato  messo  in
 condizione di  conoscere  adeguatamente  la  causa  gia'  alla  prima
 udienza di comparizione, in modo da esercitare tutti quei poteri atti
 a garantire un processo agile e concentrato. Tale considerazione vale
 anche  all'indomani del lungo e tormentato travaglio normativo che ha
 portato all'attuale formulazione dell'art. 180  c.p.c.:  il  giudice,
 alla  prima  udienza  di  comparizione  delle  parti,  deve  comunque
 verificare d'ufficio la regolarita'  del  contraddittorio  e,  quando
 occorre,  pronunciare i provvedimenti previsti dall'art. 102, secondo
 comma, dall'art. 164, dall'art. 167 dall'art. 182  e  dall'art.  291,
 primo comma c.p.c. Come puo' assolvere puntualmente e correttamente a
 tali   incombenti   se   non   conosce,   per   averli  esaminati  ed
 approfonditamente studiati per tempo, gli atti ed i documenti su  cui
 si  fonda  la  pretesa  attorea?   L'udienza di prima comparizione si
 ridurrebbe - come gia' da alcuni osservato - ad una sorta di  udienza
 di mero rinvio, con notevole "vulnus" al principio del buon andamento
 dell'azione  amministrativa  sancito nell'art. 97 della Costituzione,
 di cui pure l'attivita' giurisdizionale deve tener conto nel concreto
 svolgersi della sua funzione.
   La questione non appare manifestamente infondata.
   Le convenute, in buona sostanza, si trovano a dover  affrontare  la
 vicenda  processuale  in posizione deteriore rispetto all'attore che,
 grazie alle prerogative offertegli dal disposto dell'art. 171 c.p.c.,
 si e' potuto costituire  tardivamente,  producendo  in  ritardo  quei
 documenti semplicemente indicati nell'atto di citazione e, senza, per
 questo,  subire  alcun  pregiudizio sul piano probatorio. Pregiudizio
 che, viceversa, e' previsto, nel caso in cui la tardiva  costituzione
 avvenga  da  parte  del  convenuto,  per il quale, prima ancora delle
 decadenze istruttorie,  scatta  la  preclusione  a  proporre  domande
 riconvenzionali ed a chiamare in causa eventuali terzi.
   E   giova   sottolinearlo,   quella   possibilita'  di  costituirsi
 tardivamente senza danno, che l'attuale  formulazione  dell'art.  171
 c.p.c.  consente all'attore - e solo a questo - di fatto impedisce al
 giudice istruttore di esaminare  per  tempo,  prima  dell'udienza  di
 comparizione  ex  art.    180  c.p.c., i documenti su cui si fonda la
 domanda attorea. Tal che, il giudice non viene messo in condizione di
 esercitare oculatamente quel potere di controllo  che  si  estrinseca
 nelle attivita' elencate nello stesso art. 180 c.p.c.
   Ritiene,  pertanto,  questo  Pretore,  che la norma di cui all'art.
 171, secondo comma, c.p.c., contrasti con gli  artt.  3  e  24  della
 Costituzione  nella  parte  in cui prevede un regime di preclusioni e
 decadenze solo per il  convenuto  tardivamente  costituitosi,  e  non
 anche  per l'attore tardivamente costituitosi. Segnatamente, la norma
 offende  il  principio  di  uguaglianza  sancito  all'art.  3   della
 Costituzione  ed  il  diritto  alla  difesa  strettamente connesso al
 diritto  di  agire  e  resistere  in  giudizio  (anche nella veste di
 convenuto) per la tutela dei propri diritti ed  interessi  legittimi,
 garantito  dall'art.  24 della Costituzione Quella stessa norma (art.
 171, secondo comma c.p.c.), nella sua attuale formulazione, ad avviso
 di  questo  giudice,  lede  il  principio  costituzionale  del   buon
 andamento  dell'azione  amministrativa  sancito  dall'art.  97 Cost.,
 poiche',  consentendo  all'attore  di  costituirsi  fino  alla  prima
 udienza  di  comparizione,  in  caso  di  tempestiva costituzione del
 convenuto,  senza  che  in  concreto  si  verifichino  a  suo   danno
 preclusioni   o   decadenze  istruttorie,  impedisce  al  giudice  di
 conoscere adeguatamente e per tempo gli atti ed i documenti su cui si
 fonda la domanda,  creando  in  tal  modo  intralcio  agli  uffici  e
 vanificando,  di fatto, la celebrazione di un processo civile agile e
 concentrato.
                                P. Q. M.
   Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge n. 87/1953,
 dichiara la contumacia nel presente giudizio della  convenuta  Catena
 Maria; dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
 di  legittimita'  costituzionale dell'art. 171, secondo comma c.p.c.,
 per violazione degli artt. 3, 24 e 97 della Carta Costituzionale, nei
 termini esposti in motivazione;  sospende  il  presente  giudizio  in
 corso;
   Dispone    l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla   Corte
 costituzionale;
   Manda  alla  cancelleria  per  la  notificazione   della   presente
 ordinanza  alle  parti ed al Presidente del Consiglio dei Ministri, e
 per la comunicazione della stessa  ai  Presidenti  della  Camera  dei
 deputati e del Senato della Repubblica.
     Mineo, 21 marzo 1996
                         Il pretore: Venturini
 96C1031