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                 IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
   Ha pronunciato la seguente ordinanza nella camera di consiglio  del
 25  luglio  1996  visto  il  ricorso  1316/1996 proposto dalla s.n.c.
 AL.CO. - Albertini Costruzioni di Albertini Mafalda e rappresentato e
 difeso da Miniero avv. Roberto con domicilio eletto in  Bologna,  via
 Mazzini,  23,  presso  Miniero  avv. Roberto, contro il Ministero dei
 lavori  pubblici  e  il  Provveditorato  alle  opere  pubbliche   per
 l'Emilia-Romagna rappresentanto e difeso dall'Avvocatura dello Stato,
 con  domicilio  eletto in Bologna, via Reni n. 4, preso la sua sede e
 nei confronti di S.r.l.  Impresa  Mina;  per  l'annullamento,  previa
 sospensione  dell'esecuzione,  in relazione al procedimento di scelta
 del contraente per l'affidamento dei lavori di ristrutturazione della
 palazzina  Comando nell'edificio demaniale caserma "Cesare Battisti",
 del bando di gara, nella parte in  cui  abbia  previsto  l'esclusione
 automatica di cui all'ultima parte del comma 1-bis dell'art. 21 della
 legge n. 109/1994; della lettera di invito 3 giugno 1996, nella parte
 in  cui  prevede l'esclusione automatica di cui alla detta norma; dei
 verbali di gara, nella parte in cui,  in  applicazione  della  citata
 disposizione,  e'  stata  decisa l'esclusione automatica della s.n.c.
 AL.CO.; dei verbali di gara, nella parte in cui, operata l'esclusione
 automatica della s.n.c. AL.CO.,  si  e'  aggiudicato  l'appalto  alla
 S.r.l.  Impresa  Mina,  risultata  la  miglior  offerente  solo  dopo
 l'esclusione automatica della piu' vantaggiosa offerta  della  s.n.c.
 AL.CO.;
   Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
   Vista  la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento
 impugnato, presentata in via incidentale da parte ricorrente;
   Visto l'atto di costituzione in giudizio  del  Provveditorato  alle
 opere pubbliche per l'Emilia-Romagna;
   Udito  il relatore cons. Grazia Brini e udito altresi' per la parte
 ricorrente l'avv. R. Miniero;
   Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
                               F a t t o
   La ricorrente soc. AL.CO. s.n.c.  partecipava  ad  una  licitazione
 privata   indetta   dal  Provveditorato  delle  opere  pubbliche  per
 l'Emilia-Romagna per l'appalto dei lavori di  ristrutturazione  della
 palazzina  Comando  nell'edificio  demaniale  "Cesare  Battisti" sede
 della scuola  allievi  agenti  della  Polizia  di  Piacenza  (importo
 previsto L. 782.986.360), e presentava un'offerta per L. 590.283.359.
   L'offerta, siccome inferiore alla soglia di esclusione (determinata
 in L. 751.276.439, secondo il meccanismo previsto dall'art. 21, comma
 1-bis, della legge n. 109/1994) veniva automaticamente esclusa.
   Nei confronti di detta esclusione, impugnata unitamente al bando ed
 alla  lettera di invito, la AL.CO. s.n.c. con ricorso notificato il 3
 luglio 1996 deduceva i seguenti motivi di illegittimita':
   1. - Violazione del principio di cui  al  disposto  dell'art.  30.4
 della direttiva CEE del 14 giugno 1993.
   2.  -  Violazione  delle disposizioni del trattato CEE, specie art.
 100  e  segg.  e  189.  In  base  al  diritto  comunitario  l'offerta
 sospettata  di  anomalia  puo'  essere  esclusa  solo dopo un'attenta
 analisi ed alla stregua delle giustificazioni fornite.
   Il principio di diritto comunitario ha valenza generale e  prevale,
 anche  per  gli  appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria,
 sulla  disposizione  di  diritto  interno  che   ha   temporaneamente
 introdotto l'esclusione automatica.
   3. - Illegittimita' costituzionale.
   Ove   si  ritenesse  insuperabile,  alla  luce  delle  disposizioni
 comunitarie, il dettato del comma 1-bis per la parte che si riferisce
 agli appalti di importo inferiore alla soglia,  se  ne  eccepisce  la
 illegittimita'   costituzionale:   il   consentire   nell'ordinamento
 italiano che in una gara per  l'affidamento  di  opere  pubbliche  la
 garanzia  della  verifica  in  contraddittorio  sia riservata solo ad
 alcune imprese e negata ad altre solo per una lira di differenza  nel
 valore  di  stima  delle  opere appare assurdo e contrastante con gli
 artt. 3 e 97  della  Costituzione.    Il  consentire  quanto  precede
 varrebbe a riservare una reale concorrenza negli appalti sopra soglia
 e  a  negarla  in quelli sotto soglia, legittimando per questi volute
 distorsioni pregiudizievoli per l'Amministrazione e  per  le  imprese
 che intendono operare in un regime realmente concorrenziale.
   4.  -  Eccesso  di  potere per erroneita', illogicita' e carenza di
 istruttoria.
   Molte imprese che ne hanno la possibilita', anche  con  accordi  di
 cartello,  sono  indotte  ad  offrire non il prezzo piu' basso, ma il
 prezzo piu' alto compatibile con  quello  a  base  d'asta.  Con  tale
 "operazione" la media che dovra' poi essere calcolata per determinare
 la  soglia  dell'anomalia  si spostera' necessariamente verso l'alto,
 favorendo chi, a conoscenza o meno della "manovra", avra' offerto  un
 prezzo  di poco inferiore a quello a base d'asta; per converso, altre
 imprese  "ignare"  avendo  offerto  un  "vero"  ribasso,   resteranno
 automaticamente  escluse  per  una  soglia di anomalia determinata da
 altre offerte anomale.
   5. - Inapplicabilita'  dell'esclusione  automatica  per  violazione
 dell'art. 21, conma 1, della legge n. 109/1994.
   L'applicazione del sistema dell'anomalia automatica comporta che il
 criterio  di aggiudicazione non sia piu' quello del prezzo piu' basso
 (il  solo  legittimo),  ma   quello   della   media   corretta   (non
 legittimamente adottabile).
   Delle parti resistenti, ritualmente intimate, si costituiva il solo
 Provveditorato   alle   opere  pubbliche  per  l'Emilia-Romagna,  che
 chiedeva declaratoria di inammissibilita', irricevibilita' e  rigetto
 nel  merito  del  ricorso e si opponeva all'accoglimento dell'istanza
 cautelare per mancanza di danno grave e irreparabile.
   Nella  Camera  di  consiglio  del  25  luglio  1996,  con  separata
 ordinanza,   la   sezione   ha   accolto   temporaneamente  l'istanza
 incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati, con  espressa
 riserva  di  riesame  all'esito  della definizione della questione di
 costituzionalita' (oggetto della presente  ordinanza  di  deferimento
 alla Corte Costituzionale), ed ha sospeso la fase cautelare in corso.
                             D i r i t t o
   L'esclusione della ditta ricorrente e' avvenuta, in via automatica,
 per  effetto  dell'applicazione della norma transitoria che chiude il
 comma 1-bis dell'art. 21 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 aggiunto
 dall'art. 7 della legge 2 giugno 1995 n. 216 ("Fino al 1 gennaio 1997
 sono escluse per gli appalti di lavori pubblici di importo  superiore
 ed  inferiore  alla  soglia comunitaria le offerte che presentino una
 percentuale di ribasso  che  superi  di  oltre  un  quinto  la  media
 aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse").
   Essa,  che  impugna  anche  il bando e la lettera di invito (in cui
 tale esclusione automatica risulta espressamente prevista) lamenta in
 primo  luogo  la  mancata  disapplicazione   della   norma,   siccome
 contrastante  con il principio del diritto comunitario del divieto di
 esclusione  automatica  delle  offerte  sulla  base  di  un  criterio
 matematico  e  senza  verifica  in contradittorio con l'offerente, e,
 comunque, deduce la illegittimita' costituzionale di tale  norma  con
 riguardo agli artt.  3 e 97 della Costituzione.
   Siffatta  questione  appare  rilevante  (da un lato, trattandosi di
 appalto per lavori di importo inferiore alla soglia  comunitaria,  la
 disapplicazione  diretta per incompatibilita' non appare ammissibile:
 dall'altro, solo attraverso l'eliminazione della norma la  ricorrente
 avrebbe   la  possibilita'  di  soddisfare  il  proprio  interesse  -
 strumentale - ad ottenere una verifica istruttoria in contraddittorio
 dei prezzi offerti), e non manifestamente infondata.
   Come ha recentemente precisato  la  Corte  costituzionale,  pur  in
 materia   di   appalti   di   servizi  assoggettati  alla  disciplina
 comunitaria, "il principio  enunciato  dalla  disciplina  comunitaria
 risponde  ad  un  indirizzo generale in materia di appalti e consiste
 nel divieto di esclusione automatica delle offerte, sulla base di  un
 criterio  matematico,  senza che si proceda alla puntuale verifica in
 contraddittorio con l'offerente" (n. 132/1996).
   L'obbligo generalizzato posto dal legislatore  in  via  transitoria
 nel senso sopra visto appare in effetti suscettibile di provocare gli
 effetti   distorsivi   evidenziati   nel  ricorso,  essendo  preclusa
 all'Amministrazione non solo qualsiasi verifica che possa  indurla  a
 superare,  nel  suo  stesso  interesse, il sospetto dell'anomalia, ma
 anche la possibilita' di interferire in un meccanismo  i  cui  valori
 sono determinati dalle stesse imprese. Non e' (a priori) da escludere
 che  queste  possano  anche  prendere accordi al proposito, menomando
 ingiustamente  la  posizione  di  altre  imprese  che   non   abbiano
 partecipato  a  tali  intese  ma  che  abbiano  formulato  un'offerta
 comunque inferiore.
   In  particolare,  poi,  la   norma   di   cui   trattasi   inibisce
 all'Amministrazione,  in  modo  assoluto  e  irreversibile,  di poter
 fruire di un prezzo piu' vantaggioso, e dunque di realizzare i propri
 obiettivi  con  il  minor  sacrificio  economico,  in  antinomia  con
 l'obbligo   di   buona  amministrazione  di  cui  all'art.  97  della
 Costituzione.

                                P. Q. M.
   Visto l'art. 23 della legge 11 marzo  1953  n.  87  e  ritenuta  la
 rilevanza   e   la   non  manifesta  infondatezza  delle  prospettate
 questioni, deferisce alla Corte costituzionale la  definizione  della
 costituzionalita'  dell'art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio
 1994 n. 109 in relazione all'art. 97 della Costituzione;
   Dispone   l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla    Corte
 costituzionale  ed  ordina  che, a cura della segreteria, la presente
 ordinanza sia notificata alle parti in  causa  e  al  Presidente  del
 Consiglio  dei  Ministri, e comunicata ai Presidenti della Camera dei
 deputati e del Senato della Repubblica.
    Cosi' deciso in Bologna, il 25 luglio 1996.
                        Il presidente: Laurita
                                       Il consigliere estensore: Brini
 96C1867