N. 18 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 1996
N. 18 Ordinanza emessa il 5 novembre 1996 dal tribunale di Catania sul ricorso proposto da Arena Gaetano contro l'Azienda ospedaliera Garibaldi - S. Luigi - S. Curro' - Ascoli Tomaselli Sanita' pubblica - Convenzioni delle aziende ospedaliere con personale sanitario esterno per l'espletamento del servizio di interruzione volontaria della gravidanza - Divieto di durata superiore a tre mesi dalla convenzione stessa - Incidenza sul principio di buon andamento della p.a. sotto il profilo dell'aggravio finanziario e dell'intralcio all'economicita' e alla speditezza dell'azione amministrativa in dipendenza della continua successione ogni tre mesi di concorsi, bandi, graduatorie e convenzioni - Incidenza sul diritto alla salute. (Legge 24 dicembre 1993, n. 537, art. 3, commi 23 e 24). Cost., artt. 32 e 97).(GU n.5 del 29-1-1997 )
IL TRIBUNALE Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento per reclamo iscritto al n. 129/1996 r.g. reclami, vertente tra Gaetano Arena, reclamante e l'azienda ospedaliera Garibaldi - S. Luigi - S. Curro' - Ascoli Tomaselli, reclamata. Ritenuto in fatto Nell'ottobre del 1995 l'Azienda reclamata bandiva un concorso per la selezione di infermieri professionali da impiegarsi, nell'ambito di un rapporto convenzionato, per l'espletamento del servizio di interruzione volontaria della gravidanza di cui alla legge n. 194/1978. Gaetano Arena, partecipando alla selezione, si collocava utilmente in graduatoria, sicche' in data 3 giugno 1996 stipulava la relativa convenzione. La necessita' di ricorrere a personale sanitario convenzionato per l'effettuazione del servizio dell'I.V.G. nasceva dalla circostanza che i dipendenti dell'ospedale avevano da sempre sollevato obiezione di coscienza ex art. 9 legge n. 194/1978, tanto che il servizio stesso era stato assicurato, sin dalla sua istituzione, unicamente da personale esterno convenzionato. Gia' dall'anno 1979 erano state all'uopo stipulate convenzioni per la durata di un anno, rinnovate alla scadenza per un eguale periodo, fatta eccezione per il rapporto dedotto la cui durata e' stata dall'azienda limitata a soli tre mesi, nel presupposto di esser tenuta all'osservanza del disposto dell'art. 3 legge n. 537/1993 che al comma 23 vieta le assunzioni di personale a tempo determinato e la stipula di rapporti di lavoro autonomo "per prestazioni superiori a tre mesi". Il ricorrente, che aveva appreso della ridotta durata del rapporto solo all'atto della stipula della convenzione, stante il difetto di qualsiasi indicazione al riguardo nell'avviso pubblico di selezione, adiva in via di urgenza il pretore di Catania, in funzione di giudice del lavoro, affermando l'illegittimita' del termine apposto alla convenzione, per non essere applicabile in ispecie il limite temporale introdotto dal cit. art. 3 legge n. 537/1993; chiedeva in conseguenza che, previa disapplicazione della deliberazione n. 591/1995 illegittimamente adottata dall'Azienda in violazione delle leggi n. 194/1978 e n. 597/1993, nonche' dell'art. 97 della Costituzione, si ordinasse all'Azienda medesima di mantenere il rapporto di convenzione in questione, oltre l'incongruo termine finale fissato di 3 mesi. L'Azienda si costituiva ritualmente in giudizio, eccependo la nullita' del ricorso, il difetto di giurisdizione dell'autorita' ordinaria e l'infondatezza del merito. Con ordinanza del 1 ottobre 1996 il pretore rigettava il ricorso e compensava le spese tra le parti. Avverso tale ordinanza Gaetano Arena ha proposto reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., chiedendo, in principalita', accogliersi le domande azionate in via d'urgenza ed, in subordine, sollevarsi "questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 3, comma 23, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, in relazione agli artt. 97, comma primo, e 32, comma primo, della Costituzione, qualora fosse interpretato nel senso del divieto assoluto di stabilire rapporto di lavoro autonomo per periodi superiori a tre mesi anche quando essi siano previsti da leggi speciali o siano diretti all'esecuzione di prestazioni per fini pubblici dovuti a tempo indeterminato". Ricostituitosi il contraddittorio, l'Azienda reclamata ha contestato il fondamento del reclamo, chiedendone il rigetto; ha altresi' insistito nelle eccezioni di nullita' del ricorso e di difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Considerato in diritto Va anzitutto rigettata, conformemente alla decisione pretorile, la sollevata eccezione di difetto di giurisdizione, atteso che, per consolidata giurisprudenza della suprema Corte, il rapporto convenzionato con personale sanitario esterno, cosi' com'e' quello dedotto, esula dall'ambito del rapporto di pubblico impiego, difettando il requisito della subordinazione, e si configura come rapporto di prestazione d'opera professionale, sia pure con i connotati della c.d. parasubordinazione di cui all'art. 409 n. 3 c.p.c.; ne consegue che le controversie relative a tale rapporto, da cui scaturiscono posizioni di diritto soggettivo, appartengono per cio' stesso alla giurisdizione del giudice ordinario la quale non rimane esclusa, in favore di quella di legittimita' del giudice amministrativo, neppure nel caso di controversia attinente alla fase anteriore all'instaurazione dell'indicato rapporto convenzionale, non configurandosi come esercizio di un potere autorizzativo discrezionale gli atti deliberativi posti in essere in tale fase l'Azienda, che pertanto possono essere disapplicati dal giudice ordinario, nel rispetto dei noti limiti interni legislativamente posti a tale giurisdizione. (cfr. Cass. n. 2725 del 14 marzo 1991; Cass. sez. un. n. 3052 del 15 marzo 1993). Parimenti infondata va ritenuta l'eccezione di nullita' del ricorso, atteso che e' agevole desumere con sufficiente certezza dal tenore complessivo dell'atto, l'oggetto del giudizio di merito, specificato nell'accertamento dell'illegittimita' del termine breve di tre mesi apposto alla convenzione, con conseguente richiesta di riconoscimento del diritto azionato alla continuazione del rapporto dedotto oltre il termine medesimo. Per quanto concerne il merito della controversia, ed in particolare la sussistenza in concreto del fumus boni juris, ritiene il collegio che corretta interpretazione (pure fondata sulla chiara lettera) della norma di cui all'art. 3 legge n. 537/1993 esclude l'assunto che l'Azienda abbia operato illegittimamente allorche' decideva con la delibera n. 591/1995, di cui si e' chiesta la disapplicazione, di stipulare future convenzioni di durata limitata a tre mesi. Il comma n. 23 del citato art. 3 legge n. 537/1993 invero, nel chiaro intento di perseguire un risparmio ed una razionalizzazione della spesa pubblica, impone alle pubbliche amministrazione il divieto generale "di assumere personale a tempo determinato e di stabilire rapporti di lavoro autonomo per prestazioni superiori a tre mesi", fatta eccezione per i casi tassativamente indicati al successivo comma n. 24, tra cui palesemente non rientra l'ipotesi del personale sanitario convenzionato con le aziende ospedaliere per l'espletamento del servizio di interruzione volontario di gravidanza. Ne' sembra possa ritenersi, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, speciale la legge n. 194/1978 istitutiva del servizio stesso (che nel prevedere l'istituto dell'obiezione di coscienza, ha stabilito che il servizio di I.V.G. va garantito "sempre" ed "in ogni caso", in tal modo autorizzando l'impiego di personale sanitario esterno convenzionato, senza peraltro fissare limiti di tempo da rispettarsi nella stipula di tali convenzioni), nel senso che questa esclusa l'applicazione in concreto della posteriore e prevalente norma di cui all'art. 3 cit. della legge n. 537/1993. E comunque l'eventuale specialita' e' irrilevante ai fini che qui interessano, non stabilendo tale legge alcun termine per la durata delle convenzioni. Ma se si impone, per quanto detto, siffatta interpretazione rigorosa della normativa in questione, pare in conseguenza essere non manifestamente infondata la sollevata questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 3 commi 23 e 24 cit. legge n. 597/1993, per contrasto con l'art. 97 e 32 della Costituzione, nella parte in cui comanda alle aziende ospedaliere il rispetto del termine finale di tre mesi, pure per la stipula di convenzioni con personale sanitario da impiegarsi per l'espletamento del servizio di interruzione volontaria della gravidanza, che per sua stessa essenza si pone come servizio non occasionale, ne' transitorio, e richiede modalita' di esecuzione tali da escludere la possibilita' stessa dell'utilizzo di sanitari esterni trimestrali. La legge istitutiva n. 193/1978, invero, con l'imporre alle strutture sanitarie di garantire il servizio di I.V.G. "sempre" ed "in ogni caso", conferma trattarsi di servizio istituzionale da assicurare comunque alla collettivita' senza soluzione di continuita', oltre che con ben precise modalita' compiutamente ivi descritte. In particolare l'Azienda deve assicurare i necessari accertamenti sulla donna in stato di gravidanza, partecipando all'esecuzione immediata dell'intervento ove sussista l'urgenza, ovvero, in mancanza di urgenza, non appena trascorsi 7 giorni. Il ricorrente e' inoltre tenuta a praticare in equipe senza indugio l'intervento nei casi previsti dagli artt. 6 e 7 della citata legge n. 194/1978. E' altresi' corresponsabile alla cura ed all'assistenza diretta nell'eventuale degenza della paziente ed e' personalmente tenuto "a fornire alla donna le informazioni e le indicazioni sulla regolazione delle nascite nonche' a renderla partecipe dei procedimenti abortivi" mentre in presenza di processi patologici "deve fornire alla donna i ragguagli necessari alla prevenzione di tale processi". (art. 14). Trattasi, a tutta evidenza, di compiti complessi ed interconnessi che non si esauriscono in un solo atto medico o in un solo intervento operatorio, ma implicano un'attivita' articolata costante e continuativa, certamente non riducibile a tre mesi. Com'e' noto, per disposto dell'art. 97 della Costituzione le p.a. sono tenute a perseguire, secondo criteri di razionalita' ed efficienza, la cura delle finalita' pubbliche loro affidate. Siffatto obiettivo isulta palesemente non raggiungibile in concreto qualora il servizio di I.V.G., contrariamente a come e' avvenuto in passato, fosse affidato a personale sanitario convenzionato operante per non oltre tre mesi. La brevissima durata della convenzione porterebbe alla reiterata sostituzione del personale medico, ostetrico ed infermieristico, con conseguente impossibilita' di costituzione di e'quipes affiatate ed integrate necessarie per svolgere compiutamente l'attivita' di informazione ed educazione delle donne interessate sui mezzi indispensabili per conseguire libere scelte in ordine alla procreazione responsabile. Di cio' ben consapevole la stessa Azienda che con lettera prot. 7311 del 4 maggio 1995 ne rendeva edotto l'Assessorato regionale alla sanita', sollevando essa stessa il dubbio dell'inapplicabilita' della normativa in questione ai rapporti instaurati in forza della legge n. 194/1978, ed evidenziano che "la continua sostituzione del personale addetto al servizio in questione, quale conseguenza della norma, e, di conseguenza l'estrema transitorieta' dell'incarico ricevuto, renderebbe impossibile l'acquisizione di esperienze adeguate, la costituzione di un gruppo affiatato e soprattutto l'instaurarsi di un qualunque interesse al miglioramento del servizio stesso. Cio' appare ancora piu' grave - prosegue l'Azienda - ove si consideri la particolarita' del servizio reso a mente della legge n. 194/1978, che non deve limitarsi soltanto all'esecuzione dell'intervento di I.V.G., ma deve soprattutto instaurare un rapporto di fiducia con le utenti in modo da potere discutere le eventuali alternative allo stesso intervento di I.V.G., consigliare le modalita' di contraccezione piu' idoneee e costituire in definitiva un sicuro punto di riferimento non solo dal punto di vista professionale, ma anche psicologico, vista la particolare situazione emotiva nella quale si trovano la gran parte delle donne che si rivolgono a questo tipo di servizio. Si rappresentano altresi' - conclude l'Azienda - le difficolta' di carattere amministrativo discendenti dalla bassissima percentuale delle istanze che pervengono a seguito di avvisi pubblicati sui quotidiani (a volte piu' di cinque), che non permettono un ricambio continuo degli operatori, cosi' come necessiterebbe dalla applicazione a tale settore della legge n. 537/1993 citata". Il legislatore, in conclusione, fissando il limite finale trimestrale per la stipula delle convenzioni, pone per quanto detto, le strutture sanitarie in condizione di non potere fornire adeguato ed efficiente servizio in condizione di non potere fornire adeguato ed efficiente servizio di I.V.G., in violazione dei dettami dell'art. 97, comma primo, e 32, comma primo, della Costituzione, con conseguente pregiudizio del diritto del ricorrente, da tempo infermiere professionale incaricato di anno in anno, a proseguire nel rapporto convenzionato dedotto oltre l'incongruo termine di tre mesi. Ne' si puo' sostenere che l'applicazione della legge n. 537/1993 in ispecie consente il perseguimento di fini di risparmio e di razionalizzazione della spesa pubblica. E' invero palese che non si ottiene nessuno di tali risultati attraverso la stipula ogni anno di ben quattro consecutive convenzioni trmestrali, in luogo dell'unica necessaria, con piu' prestatori d'opera da impiegarsi per l'espletamento, senza soluzione di continuita', di un servizio istituzionale; si determina anzi un aggravio finanziario ed un ulteriore intralcio all'economicita' ed alla speditezza dell'azione amministrativa, dipendente dalla spesa connessa al continuo succedersi ogni 3 mesi di concorsi, bandi, graduatorie e convenzioni. Sembra pertanto non manifestamente infondata la sollevata questione di illegittimita' costituzionale, oltre che rilevante ai fini del decidere, atteso che sussiste nella fattispecie concreta pure il requisito del periculum in mora, laddove si pensi alla conseguente irreparabile perdita di professionalita' per la ricorrente durante il tempo occorrente per aversi decisione nel merito, nonche' alla perdita contesuale per la medesima dell'unica fonte di reddito, necessario per il soddisfacimento degli elementari bisogni della vita.
P. Q. M. Visti gli art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 87; Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 3, commi 23 e 24 della legge n. 537 del 24 dicembre 1993, nella parte in cui impone alle aziende ospedaliere il rispetto del termine finale di tre mesi, pure per la stipula di convenzioni con personale sanitario esterno da impiegarsi per l'espletamento del servizio di interruzione volontaria di gravidanza, per contrasto con il disposto di cui agli artt. 32, primo comma, e 97, secondo comma, della Costituzione; Sospende il giudizio in corso ed ordina trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale; Dispone che la presente ordinanza sia notificata a cura della cancelleria al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento. Catania, addi' 5 novembre 1996 Il presidente: Pagano 97C0064