N. 367 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 gennaio 1997

                                N. 367
  Ordinanza  emessa  l'8  gennaio 1997 dal pretore di Bari sul ricorso
 proposto da Giannelli Ugo contro l'ASL BA/4
 Sanita' pubblica - Medici di base  e  pediatri  di  libera  scelta  -
    Fissazione  del  limite  massimo  di settanta anni per l'esercizio
    dell'attivita'  convenzionata  -  Ingiustificata   disparita'   di
    trattamento  dei  medici  di  base  (e  pediatri di libera scelta)
    rispetto  agli  specialisti  ambulatoriali  e  agli  altri  liberi
    professionisti  -  Incidenza  sul diritto al lavoro e sui principi
    della  tutela  della  salute  e  della   liberta'   di   esercizio
    professionale per i soggetti abilitati.
 (Legge 28 dicembre 1995, n. 549, art. 2, comma 4).
 (Cost., artt. 3, comma primo, 4, 32 e 33, comma quinto).
(GU n.26 del 25-6-1997 )
                              IL PRETORE
   Ha  emesso  la  seguente ordinanza sciogliendo la riserva di cui al
 verbale che precede, osserva.
   Si deve porre preliminarmente la questione, che viene  rilevata  di
 ufficio  in  assenza di specifiche deduzioni in proposito ad opera di
 parte   convenuta,    dell'ammissibilita'    della    questione    di
 legittimitita' costituzionale nel corso di un procedimento cautelare.
   Come  e'  noto,  la  Corte  costituzionale,  nella  sua  precedente
 giurisprudenza, da ultimo ribadita con la sentenza  del  22  dicembre
 1989,  n.  579 aveva ritenuto che il problema di costituzionalita' di
 una norma non potesse essere sollevato dal giudice nel  corso  di  un
 procedimento  cautelare:  tuttavia, con una piu' recente decisione la
 stessa Corte costituzionale ha ritenuto possibile tale rimessione.
   Contestando  l'eccezione   di   inamissibilita'   sostenuta   dalla
 Presidenza del Consiglio dei Ministri, in quanto la sospensione degli
 atti  impugnati  avrebbe  comportato  l'avvenuto esercizio del potere
 cautelare da parte del giudice remittente, la Corte costituzionale ha
 rilevato  che  la  sospensione  degli  atti  in  via  provvisoria   e
 temporanea  fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l'incidente
 di costituzionalita'  non  determina  per  la  sua  natura  meramente
 tecnica,  l'esaurimento  del potere cautelare del giudice stesso, con
 la  conseguenza   che   la   proposta   questione   di   legittimita'
 costituzionale  puo'  ritenrsi fornita del requisito della rilevanza.
 (Corte cost. 12 ottobre 1990, n. 444, in Foro  It.  1991,  I,  721  e
 segg.).
   Tanto  premesso,  osserva  il  giudicante,  passando  all'esame nel
 merito della  questione,  che  il  problema  che  forma  oggetto  del
 presente  giudizio  riguarda la disciplina del rapporto convenzionale
 tra i medici generalisti e le aziende  sanitarie  locali  (ex  unita'
 sanitarie   locali),   che  queste  ultime  vorrebbero  risolvere  in
 occasione del compimento del settantesimo anno di eta' da  parte  del
 sanitario.
   Prima  di procedere all'esame della portata e delle implicazioni di
 carattere costituzionale dell'art. 2, comma 4 della legge 28 dicembre
 1995, n. 549, appare opportuno ricordare, sia pure brevemente,  quali
 siano  state  le  normative  precedenti,  invocate  dalle  UU.SS.LL.,
 nonche' le  caratteristiche  del  servizio  prestato  dal  medico  di
 medicina generale e dai pediatri.
   Questi  ultimi  esercitano  il servizio di assistenza sanitaria con
 mezzi e studi professionali propri, sottoposti soltanto  a  controlli
 da  parte delle aziende sanitarie locali, che provvedono ad erogare i
 compensi relativi alle prestazioni effettuate  nonche'  a  fornire  i
 timbri  e  i  ricettari. L'evoluzione legislativa in subiecta materia
 deve prendere le mosse dalle legge istitutiva del servizio  sanitario
 nazionale del 23 dicembre 1978, n. 833.
   In  detta  legge, il rapporto tra i medici di base ed i pediatri da
 un lato e le UU.SS.LL., dall'altro, era stato concepito come  uno  di
 natura  libero-professionista: il diritto del cittadino di effettuare
 la scelta del medico, sia pure con le limitazioni previste in  ordine
 al  numero  (massimale)  degli  assistiti  era garantito dall'art. 19
 della legge citata. Nella sua successiva evoluzione, la  legislazione
 sanitaria, coerentemente con la scelta di operare una contrazione dei
 compiti  dello  stato  in materia di assistenza sanitaria, al duplice
 fine di ottenere un contenimento della spesa  pubblica  ed  una  piu'
 razionale  organizzazione  del  sistema  sanitario, ha accentuato sia
 l'aspetto libero-professionale del rapporto  tra  medico  e  servizio
 sanitario   nazionale,   sia   il   diritto   di   scelta   da  parte
 dell'assistito.   In particolare, si  deve  ricordare  che  le  linee
 fondamentali  della  nuova  disiciplina  sono  state introdotta dalle
 legge 30 dicembre 1991, n. 412, dalla legge 23 ottobre 1992, n. 421 e
 dal  d.-l.  7  dicembre  1993,  n.  517,  che  hanno   inciso   sulla
 regolamentazione  dei  rapporti convenzionali del S.S.N. con i medici
 di medicina generale.
   In particolare, si deve tener presente che l'art. 8 del d.lgs.   30
 novembre  1992, n. 502, ha previsto che il rapporto tra il S.S.N.  ed
 i medici di medicina  generale  ed  i  pediatri  e'  disciplinato  da
 apposite  convenzioni  di  durata  triennale,  conforme  agli accordi
 collettivi nazionali e che devono tener conto dei seguenti principi:
     1) la scelta del medico e' liberamente effettuata dall'assistito,
 con l'unico limite fissato dal massimale assegnato ad ogni sanitario:
 essa ha validita' annuale  e  si  intende  tacitamente  rinnovata  in
 assenza di disdetta;
     2)  viene  disciplinata la possibilita' di revoca della scelta da
 parte dell'assistito nel corso dell'anno nonche'  la  ricusazione  di
 questo  ultimo  ad  opera  del  medico,  ove sussitono eccezionali ed
 accertati motivi di incompatibilita';
     3) si prevedono le modalita' per concordare i livelli di spesa;
     4) si ipotizza che l'accertato pagamento da parte  dell'assistito
 di  somme  non  dovute  determini  il  venir meno del rapporto con il
 S.S.N.;
     5) si concordano con le OO.SS. i  compiti  e  le  prestazioni  da
 effettuare;
     6) si definisce la struttura del compenso spettante al medico;
     7)  si  regola  l'accesso  alle  funzioni  di  medico di medicina
 generale;
     8) si prevede la cessazione  degli  istituti  normativi  previsti
 riconducibili  direttamente o indirettamente ad un rapporto di lavoro
 dipendente.
   L'art. 1 del decreto-legge citato prevede, al terzo comma, che  gli
 ordini  ed i collegi professionali sono obbligati a valutare sotto il
 profilo deontologico i comportamenti degli iscritti all'albo  che  si
 siano resi inadempienti agli obblighi delle convenzioni.
   L'art.  48  della legge 23 dicembre 1978, n. 833 demandava, infine,
 agli accordi  collettivi  nazionali,  l'uniformita'  del  trattamento
 economico  e  normativo  dei  medici  legati  al  S.S.N.  da rapporto
 convenzionale,  disponendo  la  disciplina  dello  stesso  attraverso
 accordi  collettivi  aventi durata triennale: in particolare, fissava
 in 13 punti gli aspetti del rapporto che dovevono essere regolati. In
 particolare, gli accordi collettivi dovevano prevedere:
     1) le istituzioni ed i criteri di formazione degli elenchi  unici
 di  medici di medicina generale, la disciplina delle incompatibilita'
 e delle limitazioni al rapporto convenzionale;
     2) le forme di controllo sulla attivita' dei medici convenzionati
 nonche' le ipotesi di infrazione da parte dei medici  degli  obblighi
 derivanti  dalle  convenzioni,  le  conseguenti sanzioni, cimpresa la
 risoluzione del rapporto;
     3) le modalita'  per  assicurare  l'aggiornamento  professionale,
 nonche'  la  continuita'  dell'assistenza  anche in caso di assenza o
 impedimento del medico tenuto alla prestazione e cosi' via.
   Nell'ambito delle materie devolute agli accordi collettivi non  era
 previsto  l'apposizione  di  un limite di eta' massimo per il medico.
 Tuttavia con il decreto del Presidente della Repubblica  n.  314/1990
 era  stato  previsto  tale  limite  di  eta'  a 70 anni, il che aveva
 provocato l'insorgere di un vasto ed articolato contenzioso avente ad
 oggetto la legittimita' di tale previsione. Nella  giurisprudenza  di
 questa pretura, confermata anche dal Tribunale di Bari, la previsione
 contenuta nel decreto del Presidente della Repubblica n. 314/1990 era
 stata  ritenuta  illegittima  per  eccesso di potere in quanto l'atto
 amministrativo generale (che come tale, non avendo forza di legge non
 era stato possibile sottoporre all'esame della Corte  costituzionale)
 aveva  introdotto  in limite non previsto nell'art. 48 della legge n.
 833/1978.
   Tanto premesso, si deve  sottolineare  che  la  situazione  attuale
 appare  modificata  con  l'introduzione  dell'art.  2, comma 4, della
 legge 28 dicembre 1995, n. 549, che ha previsto l'introduzione di  un
 limite di eta' per i sanitari.
   Tuttavia  tale  modifica  non  appare  al  giudicante,  di per se',
 risolutiva in  quanto  l'attivita'  del  legislatore  e'  pur  sempre
 soggetta,  in  un  sistema  costituzionale  rigido  come quello della
 Repubblica Italiana ad un controllo di  legittimita'  costituzionale.
 Si deve sottolineare, in primo luogo, che la stessa legge n. 549/1995
 prevede  all'art.    2,  comma  7, che si conferma "agli assistiti la
 facolta'  di  libera  scelta  delle   strutture   sanitarie   e   dei
 professionisti  a norma degli artt. 8 e 14 del decreto legislativo n.
 502/1992 e successive modifiche ed integrazioni".
   E' bene sottolineare che la liberta' di scelta del medico non viene
 piu' concepita come dall'art. 19 della  legge  833/1978  "nei  limiti
 oggettivi  della  organizzazione dei SS.SS." ma come finalita' stessa
 della legge, insieme a quella di  garantire  migliore  assistenza  al
 cittadino   che   viene  perseguita  attraverso  l'incentivazione  al
 contenimento dei consumi sanitari, attraverso la  valorizzazione  del
 volontariato,   l'acquisizione   da   parte  di  soggetti  singoli  e
 consortili delle prestazioni, ecc.
   I  principi  fissati  dal  decreto-legislativo 502/1992, cui devono
 uniformarsi gli accordi collettivi disciplinanti le convenzioni con i
 medici di medicina  generale,  riguardano  in  definitiva  la  libera
 scelta  del medico, la possibilita' di revoca da parte dell'assistito
 anche nel corso dell'anno e la ricusazione della scelta da parte  del
 medico  nonche'  le  modalita'  di accesso alle funzioni di medico di
 medicina generale.
   Vengono, in tal modo, accentuati i  contenuti  libero-professionali
 del  rapporto  tra  assistito e medico e si sottolinea la facolta' di
 scelta da parte di questo  ultimo:  non  vengono  piu'  previsti,  ad
 esempio,  tra  i  principi  guida nella regolamentazione collettiva i
 controlli  sulla  attivita'  dei  medici  convenzionali,   le   forme
 dell'aggiornamento  professionale, le ipotesi di infrazione, mentre i
 controlli e  le  sanzioni  sull'attivita'  del  medico  convenzionato
 vengono   devoluti   alla   competenza   degli   ordini   e  consigli
 professionali e non piu' a commissioni paritetiche di disciplina. Sul
 piano della disciplina del rapporto l'art. 4, comma 7, della legge 30
 dicembre 1991, n.  412 prevede che il S.S.N.  puo'  intraprendere  un
 unico  rapporto  con  il medico e che lo stesso sia incompatibile con
 qualsiasi altro rapporto di lavoro dipendente pubblico o privato:  le
 situazioni di incompatibilita' devono cessare entro un anno.
   Si  deve  sottolienare,  infine,  al  fine di arrivare al cuore del
 problema,  che  la  normativa  di  cui  si  dubita  la   legittimita'
 costituzionale  appare  influenzata,  cosi'  come  era avvenuto per i
 precedenti  accordi  collettivi  (peraltro  disapplicati)   dall'onda
 emotiva determinata dalla crisi occupazionale che investe i medici di
 giovane  eta'  e che ha spinto il legislatore ad introdurre un limite
 di eta' per il mantenimento dei rapporti convenzionali.
   Si deve sottolineare, a tal proposito, che non soltanto detta nuova
 normativa non appare idonea a risolvere i problemi occupazionali  dei
 giovani  medici  ma  che,  nel  prevedere  un  rigido  limite  legale
 all'esercizio delle attivita' di medico di base, non  previste  dalla
 legge  833/1978,  appare  del  tutto  incoerente  con  il  precedente
 sviluppo legislativo, con la deregulation in atto, con la  evoluzione
 del  sistema  sempre  piu'  flessibili  di organizzazione sanitaria e
 soprattutto con i  principi  sopra  indicati,  vale  a  dire  con  il
 carattere  libero-professionale  dell'attivita'  e  con  il principio
 della libera scelta del medico da parte del cittadino, principi  gia'
 posti  dalla  legge  istitutiva  del  servizio  sanitario  nazionale,
 modificati ed accentuati nel nuovo sistema.
   Anche se si deve tener conto che questa incoerenza non puo'  essere
 considerata  di  per  se'  stessa  indice  di incostituzionalita', in
 quanto  non  sussiste  un  principio   costituzionale   di   coerenza
 nell'evoluzione  del sistema legislativo e che pur nell'ambito di una
 tendenza, piu'  volte  affermata  dalla  legislazione,  e'  possibile
 introdurre  deroghe,  modifiche  e norme nuove che esprimano tendenze
 contrastanti  o  semplicemente  diverse  rispetto  alle   precedenti,
 secondo  scelte di politica legislativa non sindacabili neppure dalla
 Corte costituzionale.
   Nel caso di specie, peraltro, ad avviso del giudicante  la  lesione
 di   alcuni   principi   costituzionali  appare  evidente.  Un  volta
 qualificato il rapporto insorto  tra  il  S.S.N.  e  il  medico  come
 rapporto  libero-professionale,  non  sembra possa mettersi in dubbio
 che  l'introduzione  legislativa  di  un  limite  di  eta'  crea  una
 ingiustificata disparita' di trattamento con altri soggetti esercenti
 la  professione  libera,  violando  il principio di uguaglianza senza
 alcuna razionale giustificazione: in generale, infatti,  non  e'  mai
 previsto  un  limite  di  eta'  nei rapporti convenzionali di diritto
 privato ovvero per l'esercizio di una libera professione.
   Alla violazione dell'art. 3 della Costituzione, si aggiunge  quindi
 quella  dell'art.  33,  quinto  comma, della stessa Costituzione, che
 pone come unico limite all'esercizio della attivita' professionale il
 superamento dell'esame di abilitazione.
   Il limite di eta' e' di regola imposto dalla legge per  i  rapporti
 di  lavoro dipendente sia pubblico che privato, anche se in proposito
 si deve sottolineare che l'art. 16 del decreto-legge n.  503/1992  ha
 previsto,  anche  in questa ipotesi, la possibilita' per i dipendenti
 civili dello Stato e degli enti pubblici non economici  di  permanere
 in  servizio  per  un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di
 eta' per il collocamento a riposo per essi previsto; analogamente  la
 legge  24  aprile  1993,  n.  125  ha  esteso  tale  possibilita'  ai
 magistrati, che possono rimanere in servizio fino a 72 anni.
   Vi e', quindi, da un lato la tendenza ad ampliare  le  possibilita'
 di  lavoro  degli  anziani,  anche  se  lavoratori  dipendenti mentre
 dall'altra si introducono rigide preclusioni in tema  di  lavoro  del
 medico  di  base, che e' parte di una convenzione privatistica con il
 S.S.N.  e che esercita il proprio lavoro con strutture  personali  ed
 e'  stato  liberamente scelto e non revocato dal cittadino utente del
 servizio.
   In definitiva, si introduce una limitazione nell'esercizio  di  una
 libera  professione,  sia  pure esercitata a mezzo di una convenzione
 con la struttura pubblica, che non esiste  per  nessun  altro  libero
 professionista e per nessun altro tipo di convenzione.
   In  proposito, si deve ricordare che la liberta' di esercizio delle
 libere professioni intellettuali, come del resto tutte le liberta'  o
 diritti  costituzionalmente garantiti, puo' esplicarsi entro l'ambito
 di tutela  di  altre  liberta'  e  diritti  secondo  il  criterio  di
 conteperamento   di   interessi  piu'  volte  affermate  dalla  Corte
 costituzionale.
   In tale ambito, assumono primaria rilevanza  situazioni  soggettive
 riconducibili al lavoro della persona umana.
   E'  quindi,  ovvio,  che  la professione sanitaria trovi dei limiti
 nella esigenza di tutela del diritto alla salute dei cittadini utenti
 del servizio (art. 32 della Costituzione).
   Ma se i limiti di 70 anni puo' essere  spiegato  razionalmente  con
 l'esigenza  di  tutelare  la  salute  dei  cittadini,  non si capisce
 perche' la legge non preveda l'identico limite per l'esercizio  della
 professione di medico specialista ambulatoriale convenzionato.
   La  norma  in  esame  incide,  pertanto,  sul  diritto  alla salute
 garantito ai cittadini, i quali si vedono privati del proprio  medico
 di fiducia dopo anni di assistenza, sulla base di un criterio che non
 appare sorretto da alcuna razionale giustificazione.
   La  norma  in  esame  appare,  inoltre, in contrasto con il diritto
 riconosciuto dall'art. 4 della Costituzione che garantisce a tutti  i
 cittadini  la  possibilita'  di svolgere le proprie attivita' orbene,
 privare il medico di base della possibilita' di lavoro  per  il  solo
 fatto  del raggiungimento di una determinata eta', significa negargli
 la  possibilita'  di  lavoro  e   di   affermazione   della   propria
 personalita'.
   Sulla  base  delle  suesposte  considerazioni,  si provvede come da
 dispositivo.
                               P. Q. M.
   Uditi i procuratori  delle  parti,  cosi'  provvede  sulla  domanda
 proposta  con  ricorso  del  17  settembre 1996   da Gianneli Ugo nei
 confronti della azienda sanitaria locale (A.S.L.)  BA/4,  in  persona
 del suo legale  rappresentante:
     1) sospende la convalida del decreto emesso inaudita altera parte
 in data 3 ottobre 1996;
     2)  dichiara  rilevante e non manifestante infondata la questione
 di legittimita' dell'art. 2, comma 4, della  legge 28 dicembre  1995,
 n. 549 per contrasto con gli artt. 3, primo comma, 4, 32 e 33, quinto
 comma della  Costituzione.
   Sospende  il  giudizio  in  corso  e  rimette  gli  atti alla Corte
 costituzionale, disponendo che la presente ordinanza sia notificata a
 cura della cancelleria alle parti in causa  ed  alla  Presidenza  del
 Consiglio  dei Ministri nonche' comunicata ai Presidenti dei due rami
 del Parlamento.
     Bari, addi' 8 gennaio 1997
                         Il pretore: De Peppo
 97C0641