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                 IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
   Ha  pronunciato  la  seguente  ordinanza  sul  ricorso  n. 863/1997
 proposto dalla Assolari Luigi   C. S.p.a.    rappresentato  e  difeso
 dagli  avv.ti  O.  Epicoco  e D. Epicoco ed elettivamente domiciliato
 presso lo studio degli stessi in Brescia, Via Cavallotti n. 7  contro
 il  comune di Senago costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso
 dagli avv.ti B. Baroni, F. Capretti,  M.  Capretti  ed  elettivamente
 domiciliato  presso  lo  studio  degli  ultimi due in Brescia, via IV
 Novembre n.  3 e nei confronti dell'Alesport S.a.s. non  costituitasi
 in  giudizio  per  l'annullamento  del bando di gara 17 ottobre 1996,
 pubblicato nell'albo pretorio del comune di  Senago  dal  24  ottobre
 1996  al  14  novembre 1996, sul B.U.R.L. n. 44 del 30 ottobre 1996 e
 sul  quotidiano  "La  Prealpina"  il  giorno  30  ottobre  1996,  per
 l'appalto  di lavori di ristrutturazione del centro sportivo comunale
 di via Vittorio, primo lotto; del  verbale di gara ad  asta  pubblica
 15  novembre  1996,  e  del  verbale  di  deliberazione  della giunta
 comunale n. 660 del 3 dicembre 1996.
   Visto il ricorso con i relativi allegati;
   Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Senago;
   Viste  le  memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
 difese;
   Visti gli atti tutti della causa;
   Udita alla pubblica udienza dell'11  luglio  97  la  relazione  del
 primo  referendario  dott.ssa Alessandra Farina ed uditi, altresi', i
 procuratori delle parti;
   Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
                         Esposizione in fatto
   Con bando di gara 17 ottobre 1996 il comune di  Senago  ha  indetto
 un'asta  pubblica  per  l'appalto  dei lavori di ristrutturazione del
 centro sportivo comunale di via Vittorio n. 10, primo lotto.
   Tale bando prevedeva l'esclusione automatica delle offerte  laddove
 quelle  ritenute  valide  risultassero  di numero superiore a cinque,
 conformemente al disposto di cui all'ultimo comma  dell'art.  21-bis,
 legge  11  febbraio  1994, n. 109 cosi' come convertita con modifiche
 dalla legge n. 216/1995.
   In particolare veniva prescritto che  la  procedura  di  esclusione
 sarebbe  stata  effettuata  operando  la media aritmetica dei ribassi
 delle offerte pervenute considerate in termini assoluti e cioe'  "con
 riferimento  ai  prezzi  concreti offerti dalle singole imprese e non
 con riferimento alle percentuali di  ribasso  offerte  dalle  imprese
 ammesse".
   Ottenuta cosi' la media,  avrebbe dovuto essere ribassata del 20% e
 l'importo   cosi'   ottenuto   avrebbe   costituito   il  limite  per
 l'individuazione delle offerte c.d. "anomale".
   Svoltasi l'asta, presente un numero di offerte valide  superiore  a
 cinque,  l'amministrazione  procedeva nel senso sopra indicato: nella
 specie, nessuna offerta risultava oltre la soglia dell'anomalia cosi'
 come  individuata  dall'amministrazione,  non  determinandosi   cosi'
 alcuna esclusione automatica.
   Aggiudicataria,  in  quanto offerente il maggior ribasso, risultava
 la ditta Alesport S.a.s., odierna controinteressata.
   Contro il bando di gara del 17 ottobre 1996, il verbale di gara  ed
 il  provvedimento  di  aggiudicazione  della  stessa  a  favore della
 Alesport S.a.s., l'odierna ricorrente formulava il  ricorso  indicato
 in epigrafe.
   Con  unico  motivo  di  censura viene lamentata la violazione della
 norma  di  cui  all'art.  21-bis,   primo   comma   citato,   laddove
 l'amministrazione,  prima  in sede di bando e quindi durante la gara,
 ha ritenuto di calcolare la soglia dell'anomalia facendo  riferimento
 alla media dei prezzi ribassati intesi in termini assoluti, decurtata
 del  20%, anziche' riferirsi, alla media delle percentuali di ribasso
 proposte aumentate di un quinto,  cosi'  come  testualmente  indicato
 dalla legge.
   Laddove  si  fosse  seguita  tale  seconda  procedura la ricorrente
 sarebbe  risultata  aggiudicataria,  considerato   che   le   offerte
 proponenti  un maggior ribasso sarebbero risultate anomale e con cio'
 automaticamente escluse dalla gara.
   La difesa istante concludeva, pertanto,  per  l'annullamento  degli
 atti  impugnati  con  contestuale  richiesta di sospensione cautelare
 degli stessi.
   Il  comune  di  Senago, costituitosi in giudizio, concludeva per la
 reiezione del ricorso nel merito e dell'annessa istanza cautelare.
   Con ordinanza n. 740/1997 il tribunale respingeva la  richiesta  di
 sospensione dei provvedimenti impugnati.
   All'udienza  dell'11  luglio  1997  il ricorso veniva trattenuto in
 decisione.
                             D i r i t t o
   In via preliminare deve essere respinta l'eccezione di acquiescenza
 sollevata dalla difesa resistente con riferimento alle  clausole  del
 bando  contenenti  l'indicazione della procedura per l'individuazione
 dell'anomalia.
   In proposito si osserva,  seppur  brevemente,  come  l'acquiescenza
 consista  in  una  volonta' chiara, inequivoca, libera e spontanea di
 accettazione di un atto attualmente e concretamente lesivo e,  quindi
 nella   rinuncia  all'impugnativa,  altrimenti  possibile,  dell'atto
 stesso.
   Nel  caso  di  specie  il  fatto  che  l'odierna  ricorrente  abbia
 partecipato   alla   gara   in   questione  senza  alcuna  preventiva
 rimostranza o riserva, non costituisce acquiescenza e  non  determina
 pertanto l'inammissibilita' del ricorso all'esame.
   Cio'  in quanto al momento della presentazione dell'offerta mancava
 un atto lesivo (quindi impugnabile) che, al contrario, si e' rivelato
 tale per la ricorrente solo con l'esito negativo  della  gara.  (cfr.
 t.a.r.  Emilia  Romagna,  Bologna,  sez.  II,  ordinanza  n.  3 del 7
 novembre 1996 e t.a.r. Puglia, Bari, sez. II, n. 735 del 15  novembre
 1996).
   Nel  merito  la  questione  sollevata  con  il  ricorso  in oggetto
 riguarda l'interpretazione dalla norma di  cui  al  primo  comma  bis
 dell'art.    21  della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (introdotto dal
 d.-l. 3 aprile 1995, n. 1010, convertito con legge 2 giugno 1995,  n.
 216).
   Conformemente   alle   previsioni   del  bando,  in  sede  di  gara
 l'amministrazione resistente, dopo aver ammesso le offerte valide, ha
 ritenuto di procedere all'individuazione  di  quelle  da  considerare
 anomale,  ai  fini  della loro automatica esclusione, facendo ricorso
 alla media aritmetica operata con riguardo ai  ribassi  di  tutte  le
 offerte ammesse considerati in termini assoluti e cioe' tenendo conto
 dei   prezzi  concreti  offerti  dalle  singole  imprese  e  non  con
 riferimento alle percentuali di ribasso offerte.
   La media, cosi' ottenuta, decurtata del 20%, avrebbe individuato il
 limite dell'anomalia, cui fare riferimento  ai  fini  dell'esclusione
 automatica.
   Nel  caso  di  specie,  seguendo  questa  procedura,  non  e' stata
 individuata alcuna offerta anomala da escludere  automaticamente:  di
 conseguenza  il  confronto e' avvenuto fra tutte le offerte ammesse e
 la vincitrice e' stata quella proponente il maggior ribasso  rispetto
 al prezzo base.
   La    tesi    della    ditta   ricorrente   dissente   radicalmente
 dell'interpretazione  della   norma   seguita   dall'amministrazione,
 aderendo  al  dato  testuale  che,  al  contrario,  non farebbe alcun
 riferimento  ai  prezzi  concretamente  offerti  dalle  ditte,  bensi
 soltanto ai ribassi percentuali.
   Pertanto,  il  calcolo  avrebbe  dovuto  essere effettuato ai sensi
 della norma citata,  con  esclusivo  riferimento  alle  "offerte  che
 presentino  una  percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto
 la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse".
   Seguendo tale impostazione l'esito della gara sarebbe stato diverso
 e favorevole alla ricorrente che, stante l'esclusione  automatica  di
 offerte  contenenti  un ribasso maggiore, in quanto ritenute anomale,
 sarebbe risultata la migliore offerente.
   La procedura seguita dall'amministrazione trova conforto in  alcune
 decisioni cautelari adottate in argomento da questa sezione, fondate,
 al  di  la'  del  dato testuale, sull'esigenza di leggere la norma in
 modo da non estendere eccessivamente gli ambiti dell'anomalia.
   L'indubbio contrasto interpretativo,  nonche'  il  dato  letterale,
 induce,  tuttavia,  il  collegio,  chiamato a pronunciarsi sul merito
 della questione, a riconsiderare le  conclusioni  raggiunte  in  sede
 cautelare.
   Il  comma  1-bis dell'art. 21 prevede, per i lavori aggiudicati con
 il  prezzo  piu'  basso,  particolare  modalita'  di   determinazione
 dell'anomalia dell'offerta che, a regime, dovrebbe essere parametrata
 ad  una percentuale annualmente fissata con decreto ministeriale; per
 gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria all'anomalia
 dell'offerta si ricollega l'obbligo di verifica alla  stessa,  mentre
 in  caso  di  appalti  al  di sotto della soglia predetta, l'anomalia
 comporta l'esclusione automatica.
   In via transitoria, fino al  1  gennaio  1997,  e'  stata  prevista
 l'esclusione  automatica  (per  tutti gli appalti di lavori pubblici,
 indipendentemente dall'importo)  delle  offerte  che  presentino  una
 percentuale  di  ribasso  superiore  di  oltre  un  quinto  la  media
 aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse.
   La lettura della norma non risulta agevole, anche  per  i  continui
 richiami  ai  concetti  di  offerte e ribasso, che possono indurre ad
 equivoci; peraltro il testo della disposizione  transitoria,  che  e'
 quella che interessa e che va applicata, non sembra lasciare spazio a
 molteplici   interpretazioni,   se   si  focalizza  l'attenzione  sul
 parametro che e' stato individuato quale base di calcolo della soglia
 dell'anomalia, cioe' "la media aritmetica dei  ribassi  di  tutte  le
 offerte ammesse".
   In effetti il concetto di ribasso esprime la differenza (in termini
 assoluti  e/o  percentuali)  tra due prezzi o valori (nella specie un
 importo base ed una offerta); altra cosa e' il prezzo ribassato,  che
 si identifica con l'offerta, cioe' con l'importo base diminuito dello
 sconto proposto.
   La norma fa specifico e puntuale riferimento ai ribassi di tutte le
 offerte  ovvero  alla  somma  degli  sconti offerti; se avesse inteso
 riferirsi ai prezzi ribassati sarebbe  stato  sufficiente  richiamare
 "la  media  aritmetica  di  tutte  le  offerte"  omettendo il termine
 "ribassi".
   Indubbiamente il dato testuale assume un rilievo decisivo a  favore
 della  tesi sostenuta dalla ricorrente, contraria all'operato seguita
 dall'amministrazione.
   Gli effetti pratici che derivano dall'applicazione di  un  criterio
 interpretativo   piuttosto   che   da   un   altro,   ai  fini  della
 determinazione del sistema di calcolo  dell'anomalia,  inducono  alle
 seguenti considerazioni.
   Seguendo  il  sistema applicato dall'amministrazione resistente, il
 margine  dell'anomalia  finisce  per  non  assumere  un  vero   ruolo
 discriminante  col rischio di perdere la sua vera funzione; peraltro,
 aderendo alla  tesi  opposta  fondata  sul  dato  testuale,  e'  dato
 giungere  ad  opposti risultati, a loro volta non convincenti fino al
 limite della irragionevolezza.
   E' vero, infatti, che procedendo nel  primo  senso  si  abbassa  la
 soglia   dell'anomalia   e   cosi'  non  si  rischia  di  finalizzare
 ingiustamente ed irrazionalmente offerte che, con tutta probabilita',
 non sono affatto anomale, ma e' altrettanto vero che,  nella  seconda
 ipotesi,  le  mutate  basi di calcolo finiscono per fissare la soglia
 predetta a livelli spesso irrealistici.
   Ecco, allora, come assuma particolare rilevanza la scelta fra i due
 metodi: se per quello auspicato dalla ricorrente e'  da  dubitare  in
 termini di ragionevolezza, e' altrettanto da dubitare della validita'
 di  quello  proposto  in  alternativa  dall'amministrazione, che puo'
 condurre a risultati che di fatto vanificano la funzione stessa della
 norma.
   Le  considerazioni  sin  qui  svolte  e  le   indubbie   incertezze
 interpretative   evidenziate,   inducono   il  collegio  a  sollevare
 d'ufficio  questione  di  legittimita'  costituzionale  della   norma
 transitoria  contenuta  nell'ultima  parte  del citato art. 21, comma
 1-bis per contrasto con l'art. 97 della Costituzione,  cioe'  con  il
 principio di buon andamento dell'attivita' amministrativa.
   Detta  questione  e'  sicuramente rilevante ai fini della decisione
 della  causa,  posto  che  l'eventuale  fondatezza  dell'impostazione
 interpretativa     offerta     dalla     ricorrente     comporterebbe
 l'illegittimita'    della     procedura     fissata     a     seguito
 dell'amministrazione, con conseguente accoglimento del ricorso.
   Concordando  con il diverso operato del comune, il collegio ritiene
 che l'interpretazione della norma cosi' come prospettata  in  ricorso
 sia  in  conflitto  con  il  richiamato  principio  ex  art. 97 della
 Costituzione, in quanto la sua applicazione, in concreto,  amplia  in
 modo   palesemente   eccessivo   e  del  tutto  irragionevole  l'area
 dell'anomalia delle offerte, a cui si ricollega l'effetto  automatico
 dell'esclusione,  restringendo la fascia di ribasso ammissibile entro
 limiti cosi' ridotti da contrastare nettamente con l'interesse  della
 pubblica  amministrazione  a  scegliere  il contraente privato, negli
 appalti dei lavori pubblici,  sulla  base  di  procedure  concorsuali
 caratterizzate  dalla  piu'  ampia  partecipazione  e  dal piu' ampio
 confronto fra piu' offerte  attendibili,  cosi'  da  consentire  alla
 stazione  appaltante  di  ottenere  il  risultato economicamente piu'
 vantaggioso.
   La scelta, prospettata in ricorso, di un parametro per  determinare
 la  soglia  dell'anomalia  che si riconduca alla media aritmetica dei
 ribassi aumentata di un quinto non puo' non indurre a ritenere che il
 limite di scostamento (in piu') pari al solo 20% rispetto alla  media
 dei ribassi, possa rivelarsi irrisorio, solo a verificarlo concreto.
   Per  esempio,  a  fronte  di una media dei ribassi ottenuta pari al
 10%, la soglia dell'anomalia risulterebbe fissata  al  12%;  con  una
 media  del 20% o del 30%, la soglia sarebbe rispettivamente del 24% e
 del 36%.
   Gli esempi cosi' proposti  consentono  di  riscontrare  agevolmente
 come  dall'applicazione  del  criterio  a cui fa riferimento la norma
 transitoria di cui all'ultima parte dell'art. 21, comma 1-bis,  della
 legge n. 109/1994, discendano effetti fortemente distorti.
   Al  criterio  del  prezzo  piu'  basso, che dovrebbe essere l'unico
 utilizzabile per l'aggiudicazione della gara  a  cui  si  applica  il
 citato  comma  1-bis,  viene di fatto sostituito un criterio diverso,
 affine a quello della media corretta.
   Ne consegue che i concorrenti, per avere possibilita'  concrete  di
 aggiudicazione,   sono   indotti  a  preoccuparsi  di  formulare  non
 l'offerta migliore, ma un'offerta vicina alla presumibile media.
   Per altro verso e' ragionevole pensare che una cosi' ridotta  banda
 di   oscillazione  rispetto  alla  media  dei  ribassi  possa  spesso
 comportare   automatica   esclusione   non   solo    delle    offerte
 effettivamente   anomale,  ma  anche  di  quelle  che,  oltre  a  non
 presentare particolari elementi di anomalia risulterebbero  anzi  ben
 piu' convenienti per l'amministrazione.
   Non  va, infine, trascurato che tanto e' piu' limitata la fascia di
 scostamento consentito rispetto alla media, tanto piu'  e'  possibile
 per  gruppi  di  imprese  condizionare lo svolgimento e l'esito delle
 gare, formulando offerte prevalentemente concordate,  allo  scopo  di
 mettere  fuori  gioco gli altri concorrenti. Le distorsioni derivanti
 dall'applicazione  della  disposizione  transitoria  cui  si  discute
 potrebbero  essere  superate  se  il  legislatore avesse correlato al
 carattere  anomalo  dell'offerta  la  conseguenza   dell'obbligatoria
 verifica  della  stessa  e non la sua automatica esclusione: ma cosi'
 non e' stato, ne', vertendosi in tema di appalti al  di  sotto  della
 soglia  comunitaria,  risulta possibile disapplicare la disposizione,
 nella parte relativa all'automaticita' dell'esclusione, per contrasto
 con le previsioni comunitarie e, in particolare, con il  disposto  di
 cui  all'art. 30, comma 4, della direttiva CEE n. 93/37 del 14 giugno
 1993.
   In tale quadro non  pare  manifestamente  infondata  e,  va  quindi
 sottoposta  al  giudice  delle  leggi,  la  questione di legittimita'
 costituzionale della norma transitoria  di  cui  all'art.  21,  comma
 1-bis,  della  legge  n.  109/1994,  in  relazione  all'art. 97 della
 Costituzione, sotto due alternativi profili:
     il  primo,  relativo  al   metodo   di   calcolo   della   soglia
 dell'anomalia  in  se'  considerato,  illegittimita'  del  quale, ove
 riconosciuta, si rifletterebbe sulla disposizione transitoria nel suo
 complesso;
     il secondo, limitato alla prevista automaticita'  dell'esclusione
 delle   offerte  anomale  (per  gli  appalti  inferiori  alla  soglia
 comunitaria).

                               P. Q. M.
   Ritenuta  la  rilevanza  e  la  non  manifesta  infondatezza  delle
 prospettate  questioni  di  legittimita' costituzionale dell'art. 21,
 comma 1-bis, ultima parte della legge 11 febbraio 1994,  n.  109,  in
 relazione agli artt. 97 e 3 della Costituzione, visto l'art. 23 della
 legge  11  marzo  1953,  n.  87,  ordina  l'immediata sospensione del
 processo  e  dispone  la   trasmissione   degli   atti   alla   Corte
 costituzionale  per  il  giudizio sull'incidente di costituzionalita'
 come sopra sollevato;
   Ordina che a cura  della  segreteria,  la  presente  ordinanza  sia
 notificata  alle  parti  in  causa ed al Presidente del Consiglio dei
 Ministri  e  sia  comunicata  ai  Presidenti  delle  due  Camere  del
 Parlamento.
   Cosi' deciso in Milano, l'11 luglio 1997.
                        Il presidente: Mariuzzo
                                                  Il ref. est.: Farina
 97C1369