N. 503 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 maggio 1998
N. 503 Ordinanza emessa il 25 marzo 1998 e 13 maggio 1998 dal tribunale amministrativo regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce sul ricorso proposto da Olivieri Michele contro il comune di Avetrana Giustizia amministrativa - T.A.R. in sede di giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego (nella specie: svolgimento presso il comune di Avetrana, da parte di ragioniere con rapporto simulato convenzionale, di mansioni di tipo impiegatizio in assenza di posto corrispondente nella pianta organica) - Ritenuta inapplicabilita', secondo il diritto vivente, dell'art. 2126 c.c. sulla prestazione di fatto con violazione di legge - Esclusione della valutazione equitativa della prestazione lavorativa come previsto per il processo del lavoro - Violazione dei principi di uguaglianza, di retribuzione proporzionata ed adeguata e di tutela giurisdizionale. (C.P.C., art. 432). (Cost., artt. 3, 36 e 113).(GU n.28 del 15-7-1998 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1371 del 1993 proposto da Olivieri Michele, rappresentato e difeso dall'avv. Gabriella Spata ed elettivamente domiciliato in Lecce presso il suo studio alla via Salvatore Trinchese n. 87; Contro comune di Avetrana, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Quinto ed elettivamente domiciliato in Lecce presso il suo studio alla via G. Garibaldi n. 43; Per l'annullamento del silenzio rifiuto serbato dal comune di Avetrana sull'atto di diffida notificato in data 27 febbraio 1993, nonche' per l'accertamento della natura di rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato relativamente all'attivita' lavorativa prestata in favore del comune di Avetrana con conseguente obbligo del predetto comune del riconoscimento di diritti, spettanze e retribuzioni maturate e non corrisposte, con rivalutazione e interessi. Visti il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Avetrana; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa. Udito il relatore cons. Antonio Pasca e uditi altresi' gli avv.ti G. Spata e P. Quinto. Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue: F a t t o Con il ricorso n. 1371/93, depositato in data 8 maggio 1993, il ricorrente impugna il silenzio rifiuto formatosi sulla diffida notificata in data 27 febbraio 1993, chiedendo accertarsi, in relazione alla attivita' lavorativa prestata in favore del comune di Avetrana la natura di rapporto di pubblico impiego, con tutte le conseguenze sul piano giuridico ed economico, con rivalutazione e interessi sulle somme dovute. Il ricorrente assume di aver prestato servizio presso il comune di Avetrana in qualita' di ragioniere (sesta qualifica funzionale) in virtu' di formale incarico conferitogli dapprima con delibera g.m. n. 207/1984 (annullata dall'organo di controllo) e, successivamente con delibera g.m. n. 374/1984 (incarico a convenzione in qualita' di dattilografo). Il ricorrente, benche' la iniziale durata dell'incarico convenzionale fosse di durata limitata, asserisce di aver prestato la propria opera, contrariamente a quanto previsto dalla convenzione, in via continuativa, in virtu' di ulteriori successive delibere adottate dall'a.c. di Avetrana. Il ricorrente assume di essere stato sin dall'inizio inserito nell'apparato organizzativo dell'ente, prestando la propria opera con vincolo di subordinazione gerarchica, avvalendosi di mezzi e di attrezzature forniti dall'ente. Il rapporto in questione, nonostante la formale qualificazione come contratto d'opera ex art. 2222 c.c., si sarebbe concretamente atteggiato come vero e proprio rapporto di pubblico impiego. Il ricorrente ha notificato apposito atto di diffida in data 2 marzo 1993, sulla quale si e' formato il silenzio rifiuto, pure impugnato con il ricorso in esame. A sostegno della propria pretesa il ricorrente deduce i seguenti motivi di censura: 1) eccesso di potere, con riferimento alla illegittimita' dell'inerzia serbata dall'amministrazione sull'atto di diffida; 2) violazione degli artt. 36 cost. e 2126 c.c., nonche' eccesso di potere per manifesta ingiustizia, per erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in relazione alla circostanza che l'amministrazione non avrebbe adeguatamente valutato la configurabilita' del rapporto in esame come rapporto di pubblico impiego, sussistendone tutti gli indici rivelatori e a prescindere dal nomen fittiziamente attribuito al rapporto stesso. In data 22 febbraio 1994 si e' costituito formalmente in giudizio il comune di Avetrana, chiedendo dichiararsi l'inammissibilita' del ricorso e in subordine pervenirsi comunque alla reiezione dello stesso. In data 27 gennaio 1995 la difesa del ricorrente ha depositato in atti varia documentazione in via istruttoria. In data 1 marzo 1996 il ricorrente ha proposto istanza cautelare; nella c.c. 12 marzo 1996 detta istanza e' stata, su richiesta, rinviata a data da destinarsi. In data 11 marzo 1996 la difesa del comune di Avetrana ha depositato in atti una memoria difensiva. In data 16 dicembre 1997 si e' costituito in giudizio per il ricorrente l'avv. G. Spata, in sostituzione del precedente difensore avv. G. Pellegrino. In date 14 marzo 1998 e 23 marzo 1998 la difesa del ricorrente e, rispettivamente, la difesa del comune di Avetrana hanno depositato in atti memorie conclusive. All'udienza del 25 marzo 1998, in esito all'orale discussione, il ricorso e' stato per la decisione. D i r i t t o L'azione di accertamento proposta dall'Olivieri con il ricorso in esame concerne l'arco temporale che va dal 2 maggio 1984 al 6 maggio 1993; il ricorrente chiede, previa qualificazione del rapporto come rapporto di p.i., l'accertamento del proprio diritto alle differenze retributive, oltre interessi e rivalutazione, nonche' alla regolarizzazione del rapporto sotto il profilo contributivo e previdenziale. A seguito della acquisizione agli atti, in esecuzione della sentenza parziale n. 330/1997 (resa nel ricorso connesso n. 948/1996, proposto - tra gli altri - anche dall'odierno ricorrente), della relazione in data 23 luglio 1997 a firma del segretario generale del comune di Avetrana e' emerso, quanto alla previsione e alla vacanza del corrispondente specifico posto all'interno della pianta organica, quanto segue: "il rag. Olivieri Michele ha prestato la sua opera nell'arco temporale compreso tra il 2 maggio 1984 e il 31 dicembre 1993 presso l'ufficio di ragioneria del comune di Avetrana ...", ed ancora: "per quanto riguarda i posti che i ricorrenti assumono di aver sostanzialmente ricoperto, si comunica che presso l'ufficio ragioneria risultava vacante il posto di ragioniere economo (sesta qualifica funzionale) sino al 28 dicembre 1992, coperto a seguito di espletamento di concorso interno". Da quanto sopra, emerge dunque che presso l'ufficio ragioneria risultava vacante e disponibile un solo posto di ragioniere economo di sesta qualifica funzionale e solo fino alla data del 28 dicembre 1992. Cio' premesso, passando ad esaminare le concrete mansioni svolte dal ricorrente, alla stregua della documentazione in atti e, in particolare, alla stregua delle attestazioni del segretario comunale, emerge che lo stesso dal 2 maggio 1984 e fino al 1986 si e' occupato della redazione dei mandati e delle reversali, della relativa "trascrizione sui libri mastri e della quadratura dei capitoli per la stesura dei verbali di chiusura e dei conti consuntivi", "dal 1986 in poi si e' occupato della stesura dei bilanci preventivi, registrazione impegni ed accertamenti, emissione dei mandati e reversali, stesura verbali di chiusura e dei conti consuntivi", ed ancora: "... unitamente al rag. Fusaro' Italo nel 1992 si e' occupato della stesura del ruolo suppletivo ai fini della tassa sui rifiuti urbani ...". Risulta pertanto evidente che la natura delle mansioni svolte fin dall'inizio del rapporto non presenta alcuna relazione diretta con il contenuto delle attivita' per lo svolgimento delle quali l'incarico era stato a suo tempo conferito, atteso che gli atti deliberatitvi sopra citati, nonche' quelli successivi, afferivano - i primi - a servivi di dattiloscrittura e - quelli successivi - "alla copiatura, scritturazione e riordino di registri, schede, contabilita', certificati, rendiconti diversi ... con esclusione delle prestazioni di rilevanza professionale e/o riservate ad esclusiva cura e tenuta da parte del personale dell'ufficio" (cosi', ad esempio, nella delibera g.m. n. 376 dell'8 agosto 1990). Deve conseguentemente ritenersi che gli atti deliberativi di incarico e le relative convenzioni abbiano costituito non la fonte diretta del rapporto, in funzione conformativa dello stesso, bensi' una mera occasione per costituire in realta' un dissimulato rapporto di pubblico impiego. Da quanto sopra, e a prescindere da ogni altra considerazione, discende altresi' l'infondatezza, con riferimento al caso concretamente in esame dell'eccezione di inammissibilita' per omessa impugnazione dei vari atti deliberativi di incarico; va infatti escluso l'onere di' impugnazione nel caso in cui il rapporto siasi in concreto articolato in termini totalmente diversi rispetto alle previsioni dell'atto deliberativo e alla relativa convenzione: ipotizzare un onere di impugnazione in termini nei confronti di tale atto e' infatti in tal caso inconcepibile, atteso che in tale ipotesi la pretesa trova il suo presupposto nello svolgimento concreto del rapporto, la cui natura non puo' che evidenziarsi solo nel corso del rapporto stesso e col trascorrere del tempo. Occorre aggiungere che ricorrono altresi' nel caso in esame e nei limiti temporali sopra evidenziati gli altri indici rivelatori del rapporto di pubblico impiego. Anzitutto deve rilevarsi come, alla stregua delle attestazioni del segretario comunale, il contenuto delle mansioni svolte dall'Olivieri (contrariamente a quanto previsto nella citata delibera g.m. n. 376/1990) attiene anche a profili di natura professionale, cosi' come ad esempio la stesura dei bilanci preventivi e l'emissione di mandati e di reversali. Il ricorrente risulta poi stabilmente inserito nella struttura organizzativa dell'ente; lo stesso ha svolto compiti e mansioni strettamente inerenti con i fini istituzionali dell'ente. Quanto all'orario di servizio, pure in assenza di firma sugli appositi registri di presenza o di schede marcatempo, deve ritenersi che il ricorrente abbia operato presso il comune con continuita' e osservando il normale orario d'ufficio, atteso che - nella citata relazione del segretario comunale - si da atto che "tutti i dipendenti degli uffici interessati hanno affermato che i predetti (n.d.r. tra cui il ricorrente) svolgevano la loro opera con una certa continuita'". Nella stessa relazione si da inoltre atto che, pur non risultando emanati formali ordini di servizio, "risulta che venivano impartite disposizioni verbali a secondo delle necessita' degli uffici", cio' e' sufficiente a ritenere integrato il requisito della subordinazione gerarchica, atteso che tale circostanza rende evidente che l'attivita' del ricorrente risultava indirizzata e subordinata a ordini e direttive, sia pure verbali. Dagli atti acquisiti emerge tuttavia il difetto del presupposto della vacanza e disponibilita' del posto, sia relativamente al periodo successivo alla data del 28 dicembre 1992 (data in cui il posto vacante e' stato coperto a seguito di concorso interno), sia relativamente ai periodi nei quali il posto in questione non era vacante e disponibile (atteso che nella citata relazione del segretario comunale non risulta indicato il dies a quo della vacanza del posto).
Il seguito del testo dell'ordinanza e' perfettamente uguale a quello dell'ordinanza pubblicata in precedenza (Reg. ord. n. 502/1998). 98C0780