N. 504 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 maggio 1998

                                N. 504
 Ordinanza emessa il  25  marzo  1998  e 13 maggio 1998 dal  tribunale
 amministrativo  regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce sul
 ricorso proposto da Saracino Annunziata contro il comune di Avetrana
 Giustizia amministrativa - T.A.R. in sede di giurisdizione  esclusiva
    in  materia  di pubblico impiego (nella specie: svolgimento presso
    il comune  di  Avetrana,  da  parte  di  ragioniere  con  rapporto
    simulato  convenzionale,  di  mansioni  di  tipo  impiegatizio  in
    assenza di posto corrispondente nella pianta organica) -  Ritenuta
    inapplicabilita',  secondo il diritto vivente, dell'art. 2126 c.c.
    sulla prestazione di fatto con violazione di  legge  -  Esclusione
    della  valutazione  equitativa  della  prestazione lavorativa come
    previsto per il processo del lavoro - Violazione dei  principi  di
    uguaglianza, di retribuzione proporzionata ed adeguata e di tutela
    giurisdizionale.
 (C.P.C., art. 432).
 (Cost., artt. 3, 36 e 113).
(GU n.28 del 15-7-1998 )
                 IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
   Ha  pronunciato  la seguente ordinanza sul ricorso n. 1410 del 1993
 proposto da Saracino Annunziata,  rappresentata  e  difesa  dall'avv.
 Gabriella  Spata  ed elettivamente domiciliata in Lecce presso il suo
 studio alla via Salvatore Trinchese n. 87;
   Contro comune di Avetrana,  in  persona  del  sindaco  pro-tempore,
 rappresentato  e  difeso  dall'avv.  Pietro  Quinto  ed elettivamente
 domiciliato in Lecce presso il suo studio alla via  G.  Garibaldi  n.
 43;
   Per  l'annullamento  del  silenzio  rifiuto  serbato  dal comune di
 Avetrana sull'atto di diffida notificato in data  27  febbraio  1993,
 nonche'  per  l'accertamento  della  natura  di  rapporto di pubblico
 impiego a tempo indeterminato relativamente all'attivita'  lavorativa
 prestata in favore del comune di Avetrana con conseguente obbligo del
 predetto   comune   del   riconoscimento   di  diritti,  spettanze  e
 retribuzioni  maturate  e  non  corrisposte,  con   rivalutazione   e
 interessi.
   Visti il ricorso con i relativi allegati;
   Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Avetrana;
   Viste  le  memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
 difese;
   Visti gli atti tutti della causa.
   Udito il relatore cons. Antonio Pasca e uditi altresi'  gli  avv.ti
 G. Spata e P. Quinto.
   Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
                               F a t t o
   Con  il ricorso n. 1410/1993, depositato in data 11 maggio 1993, la
 ricorrente  impugna  il  silenzio  rifiuto  formatosi  sulla  diffida
 notificata  in  data  27  febbraio  1993,  chiedendo  accertarsi,  in
 relazione alla attivita' lavorativa prestata in favore del comune  di
 Avetrana  la  natura  di  rapporto  di pubblico impiego, con tutte le
 conseguenze sul piano giuridico ed  economico,  con  rivalutazione  e
 interessi  sulle somme dovute.  La ricorrente assume di aver prestato
 servizio presso il comune  di  Avetrana  in  qualita'  di  assistente
 sociale  e  di  ufficiale  amministrativo  presso  l'ufficio anagrafe
 (sesta  qualifica  funzionale)  in   virtu'   di   formale   incarico
 conferitole dapprima con delibera g.m. n. 623/1987 e, successivamente
 con  ulteriori  varie  delibere g.m. con le quali l'incarico e' stato
 reiterato nel tempo.   La  ricorrente,  benche'  la  iniziale  durata
 dell'incarico convenzionale fosse di limitata nel tempo, asserisce di
 aver  prestato  la  propria  opera,  contrariamente a quanto previsto
 dalla convenzione,  in  via  continuativa,  in  virtu'  di  ulteriori
 successive  delibere  adottate  dall'a.c. di Avetrana.  La ricorrente
 assume  di  essere  stata  sin  dall'inizio  inserita   nell'apparato
 organizzativo  dell'ente,  prestando  la propria opera con vincolo di
 subordinazione gerarchica, avvalendosi di  mezzi  e  di  attrezzature
 forniti  dall'ente.  Il  rapporto in questione, nonostante la formale
 qualificazione come contratto d'opera ex  art. 2222 c.c., si  sarebbe
 concretamente  atteggiato  come  vero  e proprio rapporto di pubblico
 impiego.  La ricorrente ha notificato apposito  atto  di  diffida  in
 data 27 febbraio 1993, sulla quale si e' formato il silenzio rifiuto,
 pure  impugnato  con  il ricorso in esame.   A sostegno della propria
 pretesa la ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:
     1)  eccesso  di  potere,  con  riferimento  alla   illegittimita'
 dell'inerzia serbata dall'amministrazione sull'atto di diffida;
     2)  violazione  degli artt. 36 cost. e 2126 c.c., nonche' eccesso
 di potere per manifesta ingiustizia, per  erronea  presupposizione  e
 difetto   di   istruttoria,   in   relazione   alla  circostanza  che
 l'amministrazione   non    avrebbe    adeguatamente    valutato    la
 configurabilita'  del  rapporto  in  esame  come rapporto di pubblico
 impiego, sussistendone tutti gli indici rivelatori  e  a  prescindere
 dal nomen fittiziamente attribuito al rapporto stesso.
   In  data  22 febbraio 1994 si e' costituito formalmente in giudizio
 il comune di Avetrana, chiedendo dichiararsi  l'inammissibilita'  del
 ricorso  e  in  subordine  pervenirsi  comunque  alla reiezione dello
 stesso.
   In data 27 gennaio 1995 la difesa del ricorrente ha  depositato  in
 atti varia documentazione in via istruttoria.
   In  data  1 marzo 1996 la ricorrente ha proposto istanza cautelare;
 nella c.c. 12 marzo  1996  detta  istanza  e'  stata,  su  richiesta,
 rinviata a data da destinarsi.
   In  data  11  marzo  1996  la  difesa  del  comune  di  Avetrana ha
 depositato in atti una memoria difensiva.
   In data 16 dicembre 1997  si  e'  costituito  in  giudizio  per  il
 ricorrente  l'avv. G. Spata, in sostituzione del precedente difensore
 avv. G.  Pellegrino.
   In date 14 marzo 1998 e 23 marzo 1998 la difesa della ricorrente e,
 rispettivamente, la difesa del comune di Avetrana hanno depositato in
 atti memorie conclusive.
   All'udienza del 25 marzo 1998, in esito all'orale  discussione,  il
 ricorso e' stato per la decisione.
                             D i r i t t o
   L'azione  di accertamento proposta dalla Saracino con il ricorso in
 esame concerne l'arco temporale che va  dal  16  ottobre  1987  al  6
 maggio 1993; la ricorrente chiede, previa qualificazione del rapporto
 come  rapporto  di  p.i.,  l'accertamento  del  proprio  diritto alle
 differenze retributive, oltre interessi e rivalutazione, nonche' alla
 regolarizzazione  del  rapporto  sotto  il  profilo  contributivo   e
 previdenziale.
   A  seguito  della  acquisizione  agli  atti,  in  esecuzione  della
 sentenza parziale n. 330/1997 (resa nel ricorso connesso n. 948/1996,
 proposto - tra gli altri  -  anche  dall'odierna  ricorrente),  della
 relazione  in data 23 luglio 1997 a firma del segretario generale del
 comune di Avetrana e' emerso, quanto  alle  mansioni  e  quanto  alla
 previsione   e   alla  vacanza  del  corrispondente  specifico  posto
 all'interno della pianta organica, quanto segue: "la sig.ra  Saracino
 Annunziata  ha  prestato  la  sua opera nel periodo tra il 16 ottobre
 1987 e il 31 dicembre 1993 presso l'ufficio anagrafe,  ad  esclusione
 del  periodo dall'8 febbraio 1988-30 novembre 1988 in cui ha prestato
 la sua opera con la qualifica di assistente  sociale,  ove  e'  stata
 utilizzata per la dattilografia di certificazione e relativa consegna
 degli   stessi;   dal   1992  al  31  dicembre  1993,  a  seguito  di
 informatizzazione dell'ufficio anagrafe, la sig.ra Saracino e'  stata
 addetta  al  computer  per  aggiornamento  dei  dati  e  stampa delle
 certificazioni anagrafiche, ferme restando anche la relativa consegna
 al pubblico dei certificati medesimi", ed ancora:  "presso  l'ufficio
 anagrafe e l'ufficio segreteria non vi erano posti di sesta qualifica
 funzionale   vacanti  (uff.  amministrativo)";  ed  infine:  "risulta
 vacante il posto di assistente sociale".
   Da  quanto  sopra,  emerge  dunque  che  presso l'ufficio anagrafe,
 presso cui la ricorrente ha  in  prevalenza  operato,  non  risultava
 vacante  e  disponibile  alcun posto di sesta qualifica funzionale; e
 che invece risultava vacante il posto di  assistente  sociale  (nella
 imprecisione  della attestazione deve ritenersi che l'attestazione di
 vacanza sia riferita anche al periodo durante il quale la  ricorrente
 ha  svolto  mansioni  di assistente sociale) relativamente al periodo
 che qui interessa e cioe' dall'8 febbraio 1988 al 30 novembre 1988.
   Cio' premesso, passando ad esaminare le  concrete  mansioni  svolte
 dalla  ricorrente,  alla  stregua  della documentazione in atti e, in
 particolare, alla stregua delle attestazioni del segretario comunale,
 emerge che la stessa dall'8 febbraio 1988  al  30  novembre  1988  ha
 svolto mansioni di assistente sociale.
   Risulta  pertanto  evidente  che la natura delle mansioni svolte in
 tale periodo non presenta alcuna relazione diretta con  il  contenuto
 delle attivita' per lo svolgimento delle quali l'incarico era stato a
 suo  tempo conferito, atteso che gli atti deliberatitvi sopra citati,
 nonche' quelli successivi, afferivano  -  i  primi  -  a  servizi  di
 dattiloscrittura  e copiatura di atti comunali degli uffici tecnico e
 ragioneria e - quelli successivi - "al servizio di  scritturazione  a
 macchina di atti e documenti del comune" e similari.
   Deve  conseguentemente  ritenersi  che  gli  atti  deliberativi  di
 incarico e le relative convenzioni abbiano costituito  non  la  fonte
 diretta  del  rapporto, in funzione conformativa dello stesso, bensi'
 una mera occasione per costituire in realta' un dissimulato  rapporto
 di  pubblico  impiego  (avente  in  tal  caso  ad oggetto mansioni di
 assistente sociale).
   Da quanto sopra, e a  prescindere  da  ogni  altra  considerazione,
 discende   altresi'   l'infondatezza,   con   riferimento   al   caso
 concretamente in esame dell'eccezione di inammissibilita' per  omessa
 impugnazione  dei  vari  atti  deliberativi  di  incarico; va infatti
 escluso l'onere di impugnazione nel caso in cui il rapporto siasi  in
 concreto  articolato  in  termini  totalmente  diversi  rispetto alle
 previsioni  dell'atto  deliberativo  e  alla  relativa   convenzione:
 ipotizzare  un onere di impugnazione in termini nei confronti di tale
 atto e' infatti in tal caso inconcepibile, atteso che in tale ipotesi
 la pretesa trova il suo presupposto nello  svolgimento  concreto  del
 rapporto,  la cui natura non puo' che evidenziarsi solo nel corso del
 rapporto stesso e col trascorrere del tempo.
   Occorre aggiungere che ricorrono altresi' nel caso in esame  e  nei
 limiti  temporali  sopra  evidenziati gli altri indici rivelatori del
 rapporto di pubblico impiego.
   Alla  stregua  delle  attestazioni  del  segretario  comunale,   la
 ricorrente   risulta   poi  inserita  nella  struttura  organizzativa
 dell'ente; la  stessa  ha  svolto  compiti  e  mansioni  strettamente
 inerenti  con  i  fini  istituzionali dell'ente. Quanto all'orario di
 servizio, pure  in  assenza  di  firma  sugli  appositi  registri  di
 presenza  o  di  schede  marcatempo, deve ritenersi che la ricorrente
 abbia operato presso  il  comune  con  continuita'  e  osservando  il
 normale  orario  d'ufficio,  atteso  che - nella citata relazione del
 segretario comunale - si da atto che "tutti i dipendenti degli uffici
 interessati hanno  affermato  che  i  predetti  (n.d.r.  tra  cui  la
 ricorrente) svolgevano la loro opera con una certa  continuita'"
   Nella  stessa  relazione si da inoltre atto che, pur non risultando
 emanati formali ordini di servizio, "risulta che  venivano  impartite
 disposizioni verbali a secondo delle necessita' degli uffici", cio' e
 sufficiente  a  ritenere  integrato il requisito della subordinazione
 gerarchica,  atteso  che  tale   circostanza   rende   evidente   che
 l'attivita'  della  ricorrente  risultava indirizzata e subordinata a
 ordini e direttive, sia pure verbali.
   Dalla  documentazione  acquisita  emerge  tuttavia  l'assenza   del
 requisito  della vacanza e disponibilita' del posto con riferimento a
 tutta l'attivita' prestata dalla ricorrente presso l'ufficio anagrafe
 tra il 1987 e il 1983.
   Il seguito del  testo  dell'ordinanza  e'  perfettamente  uguale  a
 quello   dell'ordinanza   pubblicata  in  precedenza  (Reg.  ord.  n.
 502/1998).
 98C0781