N. 866 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 ottobre 1998
N. 866
Ordinanza emessa l'8 ottobre 1998 dal tribunale di Locri nella
procedura fallimentare a carico di Petrol Sud s.a.s. ed altri
Fallimento - Revoca della dichiarazione di fallimento con sentenza
passata in giudicato - Omessa indicazione, nella sentenza, del
soggetto che abbia dato causa al fallimento - Liquidazione del
compenso dovuto al curatore e delle spettanze (spese vive, diritti
e onorari) del legale della curatela - Ammissione al gratuito
patrocinio - Mancata previsione - Irragionevolezza - Lesione del
principio di eguaglianza - Violazione del diritto di azione -
Incidenza sul diritto alla tutela del lavoro.
(R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 21; r.d. 30 dicembre 1923, n. 3282,
art. 16, quarto comma).
(Cost., artt. 3, primo comma, 24, primo comma e 35, primo comma).
(GU n.49 del 9-12-1998 )
IL TRIBUNALE
Ha pronunciato d'ufficio la seguente ordinanza ex artt. 1, legge 9
febbraio 1948, n. 1, e 23, terzo comma, legge 11 marzo 1953, n. 87,
nella procedura fallimentare (reg. fall. n. 944/1997) a carico della
"Petrol Sud s.a.s. di Ferraro Carlo C.", nonche' di Ferraro Carlo
nella qualita' di socio accomandatario e di Macri' Giovanna nella
qualita' di ex amministratrice della societa';
Premesso;
1. - Questo tribunale con sentenza dell'11 giugno 1997 ha
dichiarato il fallimento della Petrol Sud s.a.s. di Ferraro Carlo
C., nonche' di Ferraro Carlo nella qualita' di socio accomandatario e
di Macri' Giovanna nella qualita' di ex amministratrice della
societa'; poi, con due distinte sentenze del 19 luglio 1997 e del 18
dicembre 1997 ha revocato il fallimento rispettivamente della
societa' e del socio accomandatario, nonche' di Macri' Giovanna.
I dispositivi delle sentenze di revoca, entrambe passate in
giudicato, non contengono alcuna statuizione circa il soggetto che
con il proprio comportamento abbia dato causa alla dichiarazione di
fallimento.
2. - Tra la data di dichiarazione e quella di revoca del fallimento
il curatore ha espletato l'attivita' di sua competenza, sicche'
questo tribunale ai sensi dell'art. 21, secondo comma l.f. - su
istanze del curatore depositate il 20 gennaio 1998 ed il 22 giugno
1998 - con decreto dell'8 ottobre 1998 ha liquidato tale compenso in
L. 6.764.310 oltre c.a.p. ed Iva.
3. - Inoltre, si evidenzia che l'avv. Paola Marino - in costanza di
procedura fallimentare e, cioe', prima del passaggio in giudicato
delle sentenze di revoca - ha espletato per la curatela la seguente
attivita' professionale:
a) costituzione del giudizio di opposizione alla sentenza
dichiarativa del fallimento della societa' e del socio
accomandatario, per la quale ha chiesto il pagamento delle sue
spettanze quantificate in L. 4.298.230 (cfr. notula del 28 luglio
1997);
b) intervento ex art. 107, primo comma l.f. nella procedura
esecutiva immobiliare n. 97/1982 contro la Fer.Vit, per il quale ha
chiesto il pagamento delle sue spettanze pari a L. 3.096.132 (cfr.
notula del 20 gennaio 1998);
c) studio e stesura dell'atto di citazione, al fine di conseguire
la liquidazione e l'acquisizione all'attivo fallimentare della
partecipazione sociale del 50% di Macri' Giovanna nella s.a.s.
Fer.Vit, per cui ha chiesto la corresponsione delle sue spettanze
ammontanti a L. 1.817.640 (cfr. notula del 20 gennaio 1998).
Attualmente la procedura sul proprio conto bancario ha un saldo
attivo di L. 4.323.409.
O s s e r v a
Va sollevata d'ufficio la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 21, r.d. 16 marzo 1942, n. 267 e dell'art. 16, quarto
comma, r.d. 30 dicembre 1923, n. 3282 in riferimento:
agli artt. 3, primo comma, 24, primo comma e 35, primo comma
della Costituzione nella parte in cui, qualora il fallimento venga
revocato con sentenza passata in giudicato e qualora in tale sentenza
non sia individuato il soggetto che con il suo comportamento abbia
dato causa alla dichiarazione di fallimento, non prevedono
l'ammissione al gratuito patrocinio per il pagamento del compenso al
curatore;
agli artt. 3, primo comma, 24, primo comma e 35, primo comma
della Costituzione nella parte in cui, qualora il fallimento venga
revocato con sentenza passata in giudicato e qualora in tale sentenza
non sia individuato il soggetto che con il suo comportamento abbia
dato causa alla dichiarazione di fallimento, non prevedono
l'ammissione al gratuito patrocinio per il pagamento delle spettanze
(spese vive, diritti ed onorari) del legale costituitosi per la
curatela nei giudizi intrapresi da e contro terzi in costanza di
fallimento e prima della sua revoca.
1. - Rilevanza della questione nella procedura fallimentare.
La questione appare rilevante nell'ambito della procedura
fallimentare in parola.
Invero, l'art. 16, primo comma, r.d. n. 3282/1923 sancisce che in
costanza della procedura fallimentare e' possibile far ricorso al
gratuito patrocinio solo se nell'attivo non e' reperito il denaro
necessario per compiere gli atti richiesti; al riguardo si evidenzia
che per orientamento giurisdizionale pressoche' costante tale
beneficio puo' essere concesso al fine di pagare solo le spese vive
sopportate per il compimento di atti esterni non necessari a far
andare avanti la procedura fallimentare (ad es.: recupero crediti -
revocatorie ex artt. 64 e ss. l.f. - opposizione ex art. 18 l.f.),
qualora l'attivo fallimentare sia inesistente ovvero insufficiente
(in tal senso; Corte costituzionale ord. 30 dicembre 1993, n. 488 in
motivazione - Cass. n. 2570/1995 - Cass. n. 3072/1979 - App. Milano
21 gennaio 1996 - Trib. Messina 26 settembre 1994 - Trib. Perugia 5
giugno 1992 - Trib. Milano 7 giugno 1983 - Trib. Lucca 22 febbraio
1975).
Ne consegue che nel caso di specie per il pagamento delle spettenze
(spese, diritti e onorari) del legale della curatela e del compenso
al curatore non e' possibile avvalersi del beneficio del gratuito
patrocinio, perche':
a) le spettanze ed il compenso non possono farsi rientrare nella
voce "spese vive" per la loro natura retributiva;
b) l'attivo fallimentare non e' inesistente ovvero insufficiente,
atteso che allo stato la procedura dispone di liquidita' per L.
4.323.309 e comunque in sede di inventario erano stati acquisiti beni
di valore certamente superiore agli importi in parola.
Inoltre, l'art. 21 l.f., sancisce che, in caso di revoca della
dichiarazione di fallimento, il compenso al curatore e' liquidato dal
tribunale ed e' posto a carico del creditore istante che e' stato
condannato ai danni per aver colposamente chiesto il fallimento
ovvero a carico di colui, che ha subito la dichiarazione di
fallimento e che ha dato causa alla stessa con il proprio
comportamento.
La norma teste' richiamata prevede che, qualora il giudice della
revoca del fallimento non statuisca in ordine alla responsabilita'
della dichiarazione di fallimento, il compenso al curatore va
corrisposto secondo la legge speciale n. 995 del 10 luglio 1930;
tuttavia, si rileva che tale normativa e' stata abrogata dal d.-l.
del Capo provvisorio dello Stato 23 agosto 1946, n. 153, e non e'
stata sostituita da altra legge ad hoc.
Orbene, nel caso di specie il tribunale con decreto dell'8 ottobre
1998 ha provveduto a liquidare il compenso al curatare senza poter
indicare il soggetto obbligato al pagamento del relativo importo, in
quanto nelle sentenze di revoca del 19 luglio 1997 e del 18 dicembre
1997 non e' stato individuato il soggetto (creditori istanti e/o
debitore) che con il proprio comportamento ha colposamente dato causa
alla dichiarazione di fallimento.
Ne consegue che il curatore per il pagamento del suo compenso non
puo' agire nei confronti di alcuno, in quanto manca del tutto il
soggetto obbligato.
Peraltro, si evidenzia che le spettanze legali in questione non
possono farsi rientrare nella voce "spese di procedura" di cui
all'art. 21, secondo comma l.f., in quanto attengono al compimento
di atti esterni non necessari a far camminare la procedura
fallimentare.
E' appena il caso di evidenziare che per il pagamento del compenso
al curatore e delle spettanze al legale costituitosi per la procedura
nei predetti tre giudizi non si puo' far ricorso all'art. 91 l.f., in
quanto tale norma e' costantemente interpretata dalla giurisprudenza
nel senso che sull'erario possono gravare solo ed esclusivamente le
spese relative al compimento degli atti interni necessari a far
andare avanti la procedura fallimentare e non anche gli importi di
natura retributiva, fra i quali senza dubbio sono compresi il
compenso al curatore e le spettanze del legale in parola.
Ne' si puo ritenere che il tribunale, in sede di liquidazione delle
spese di procedura e del compenso al curatore ex art. 21, secondo
comma legge fallimentae, abbia il potee di individuare il soggetto
colposamente responsabile della dichiarazione di fallimento, in
quanto per orientamento giurisprudenziale costante il giudice
dell'opposizione ex art. 18 l.f. ha competenza funzionale esclusiva
in ordine alla cognizione e dichiarazione della responsabilita' in
parola (ex multis: Cass. 23 ottobre 1993, n. 10556 - Cass. 8
febbraio 1990, n. 875 - Cass. 1 giugno 1989, n. 2663 - Cass. 26
febbraio 1979, n. 1254).
2. - Non manifesta infondatezza della questione.
La questione appare non manifestamente infondata per quanto
riguarda sia il compenso al curatore che le spettanze del legale in
parola.
Compenso al curatore.
Gli arti. 21, l.f. e 16, quarto comma, r.d. n. 3282/1923 si pongono
in contrasto con gli artt. 3, primo comma, 24, primo comma e 35,
primo comma della Costituzione.
La violazione dell'art. 3, primo comma della Costituzione risulta
dal fatto che al beneficio del gratuito patrocinio si puo' accedee
per il pagamento degli oneri economici affrontati nell'ambito di
qualsiasi "... affare civile ..." a mente dell'art. 11 r.d. predetto
e, pertanto, anche nell'ambito di una procedura esecutiva.
E' stato asserito che la procedura fallimentare in sostanza e' una
procedura esecutiva (in tal senso: Corte costituzionale 6 marzo 1975,
n. 46, in motivazione) e pertanto rientrerebbe nel novero degli
affari, per i quali e' possibile godere del beneficio del gratuito
patrocinio.
Tuttavia l'art. 16, quarto comma del r.d. in parola non prevede che
il compenso al curatore possa beneficiare del gratuito patrocinio,
perche' fa riferimento solo alle spese di procedura; cio' configura
una irragionevole ed ingiustificata disparita' di trattamento tra
affari civili fallimentari ed affari civili di altra natura.
Il contrasto con l'art. 24, primo comma della Costituzione risulta
dal fatto che il curatore, qualora il fallimento venga revocato con
sentenza passata in giudicato senza alcuna statuizione in ordine alla
responsabilita' della sua dichiarazione, non puo' conseguire il
pagamento del proprio compenso, in quanto non e' stato individuato il
soggetto obbligato e neppure puo' instaurare un autonomo giudizio
ordinario volto ad individuarlo; infatti, l'accertamento della
responsabilita' in ordine alla dichiarazione di fallimento e' di
competenza esclusiva del giudice della revoca.
Ne consegue che il diritto del curatore a percepire il compenso
resta privo di tutela giuridica e non puo' essere in alcun modo
azionato anche in base alla normativa del gratuito patrocinio (art.
16 censurato).
La violazione dell'art. 35, primo comma della Costituzione emerge
dal fatto che nella fattispecie concreta sub iudice il curatore,
benche' abbia svolto l'attivita' d'ufficio nell'ambito della
procedura fallimentare sino al passaggio in giudicato della sentenza
di revoca, non vede in alcun modo tutelato il proprio diritto di
percepire il compenso; eppure il lavoro svolto dal curatore dovrebbe
essere riguardato e considerato alla stregua di qualsiasi altra
attivita' lavorativa, in quanto in base al parametro costituzionale
richiamato il lavoro e' tutelato "... in tutte le suo forme ed
applicazioni ..." e, cioe', sia esso autonomo che subordinato.
Spettanze del legale.
Gli art. 21 l.f. e 16, quarto comma r.d. n. 3282/1923 si pongono in
contrasto con gli artt. 3, primo comma, 24, primo comma e 35, primo
comma della Costituzione.
La violazione dell'art. 3, primo comma della Costituzione viene
ravvisata nella disparita' di trattamento giuridico serbato al legale
della curatela di fallimento "povero" (cioe', con attivo inesistente
o insufficiente) non revocato e di fallimento "ricco" (cioe', con
attivo capiente) revocato con sentenza passata in giudicato, in
quanto mentre nella prima ipotesi il legale puo' accedere al gratuito
patrocinio a mente dell'art. 16, quarto comma r.d. n. 3282/1923,
invece nella seconda ipotesi il legale non puo' essere ammesso di
tale beneficio.
Infatti, secondo l'orientamento costante della giurisprudenza la
curatela, qualora disponga di attivo inesistente ovvero incapiente,
puo' instare per la concessione del gratuito patrocinio, al fine di
costituirsi nei giudizi intrapresi da e contro terzi; cio' non e'
ammesso nel caso in cui - in costanza di fallimento con attivo
sufficiente - la curatela instauri giudizi e successivamente la
sentenza di fallimento venga revocata.
Pertanto, appare chiaro che le norme in questione sono sospettate
d'illegittimita' costituzionale, in quanto ingiustificatamente ed
irragionevolmente tutelano in modo diverso e con intensita'
differente i legali della curatela, a seconda che abbiano espletato
la propria attivita' professionale in favore di fallimento non
revocato ovvero
revocato.
Il contrasto con l'art. 24, primo comma della Costituzione risulta
dal fatto che nel caso di specie il legale della curatela, poiche' il
fallimento e' stato revocato con sentenza passata in giudicato, non
puo' pretendere dagli organi della procedura il pagamento delle sue
spettanze, in quanto tutto l'attivo fallimentare dev'essere
restituito immediatamente all'ex fallito.
Ne consegue che nella fattispecie sub iudice il legale resta privo
di tutela giuridica, in quanto non puo' rivolgersi ad alcuno
(creditori istanti, debitore, erario ex art. 91 l.f.) per ottenere il
pagamento delle sue spettanze; pertanto, l'unica via percorribile
sarebbe quella dell'ammissione al gratuito patrocinio.
Tuttavia, nel caso di specie l'accesso a tale beneficio e' precluso
al legale, in quanto l'art. 16, quarto comma, r.d. n. 3282/1923 copre
solamente le spese vive affrontate nel normale corso della procedura
fallimentae e non anche nell'ipotesi in cui il fallimento cessi in
modo non fisiologico e, cioe', venga revocato.
Infine, la violazione dell'art. 35, primo comma della Costituzione
si fonda - mutatis mutandis - sulle stesse argomentazioni e
circostanze sopra evidenziate sub lettera a) a proposito del
pagamento del compenso al curatore; infatti il legale, al pari del
curatore, espleta attivita' professionale sussumibile nella categoria
del lavoro autonomo e pertanto dovrebbe ricevere adeguata e
sostanziale tutela giuridica dall'ordinamento in ordine al pagamento
delle proprie spettanze.
P. Q. M.
1 - Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 21, r.d. 16 marzo 1942, n.
267, e dell'art. 16, quarto comma r.d. 30 dicembre 1923, n. 3282 in
riferimento:
agli artt. 3, primo comma, 24, primo comma e 35, primo comma
della Costituzione nella parte in cui, qualora il fallimento venga
revocato con sentenza passata in giudicato e qualora in tale sentenza
non sia individuato il soggetto che con il suo comportamento abbia
dato causa alla dichiarazione di fallimento, non prevedano
l'ammissione al gratuito patrocinio per il pagamento del compenso al
curatore;
agli artt. 3, primo comma, 24, primo comma e 35, primo comma
della Costituzione nella parte in cui, qualora il fallimento venga
revocato con sentenza passata in giudicato e qualora in tale sentenza
non sia individuato il soggetto che con il suo comportamento abbia
dato causa alla dichiarazione di fallimento, non prevedano
l'ammissione al gratuito patrocinio per il pagamento delle spettanze
(spese vive, diritti ed onorari) del legale costituitosi per la
curatela nei giudizi intrapresi da e contro terzi in costanza di
fallimento e prima della sua revoca.
2 - Sospende la procedura fallimentare in corso ed ordina
trasmettersi - a cura della cancelleria - gli atti di procedura alla
Corte costituzionale;
3 - Dispone che copia della presente ordinanza - a cura della
cancelleria - sia notificata al legale rappresentante della "Petrol
Sud s.a.s. di Ferraro Carlo C.", al socio accomandatario Ferraro
Carlo, all'ex amministratrice Macri' Giovanna, al curatore ed al
Presidente del Consiglio dei Ministri e sia comunicata ai Presidenti
della Camera e del Senato.
Cosi' deciso in Locri, nella camera di consiglio, 8 ottobre 1998.
Il presidente: Frammartino
L'estensore: Mastropasqua
98C1317