N. 724 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 luglio 1999
Ordinanza emessa il 16 luglio 1999 dal tribunale di Palermo nel procedimento civile vertente tra La Scala Giovanna e curatore del fallimento della Sharry S.a.s. e dei soci Turek Lilian Irene e La Scala Giovanna ed altre Fallimento - Dichiarazione di fallimento di societa' - Estensione ai soci non piu' illimitatamente responsabili per effetto di trasformazione della societa' - Obbligatorieta', pur dopo che sia trascorso un anno dall'iscrizione della modifica nel registro delle imprese - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto all'imprenditore individuale o al socio illimitatamente responsabile cessato o defunto - Violazione del principio di eguaglianza - Richiamo alla sentenza n. 66/1999 della Corte costituzionale. - R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 147, primo e secondo comma, in relazione al r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 10. - Costituzione, art. 3, primo comma.(GU n.2 del 12-1-2000 )
IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimento civile
iscritto al n. 2642 del ruolo generale degli affari civili
dell'anno 1997 tra La Scala Giovanna, rappresentata e difesa, per
mandato a margine dell'atto di citazione in opposizione alla
sentenza dichiarativa di fallimento, dall'avv.to Giuseppe Puleo, ed
elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in
Palermo, via F. Lo Jacono n. 97, opponente;
Contro il curatore del fallimento della Sharry S.a.s. di Turek
Lilian & C. e dei soci Turek Liliana Irene e La Scala Giovanna,
dott. Francesco Renda, domiciliato in Palermo, via Imperatore
Federico n. 60, convenuto contumace e nei confronti della Banca
Commerciale Italiana, Filiale di Palermo, rappresentata e difesa
dagli avv.ti Vincenzo Messina, ed Anna Catalano, che la
rappresentano e difendono sia uniti che divisi, giusta procura
generale alle liti in notar Salvatore Stella del 10 marzo 1994,
rep. n. 120897, racc. 1426 registrata il 14 marzo 1994 al n. 03441
depositata presso la cancelleria ruolo generale della Corte
d'appello di Palermo, il 18 marzo 1994, convenuta e Sharry S.a.s.
di Turek Lilian Irene & C., in persona del suo legale
rappresentante Turek Lilian Irene, convenuta contumace Turek Lilian
Irene, quale socia della Sharry S.a.s. di Turek Lilian Irene & C,
convenuta contumace;
Letti gli atti, sentito il giudice:
Osserva il fatto
Con atto di citazione notificato il 18 aprile 1997 La Scala
Giovanna ha proposto opposizione ex art. 18 l.f. alla sentenza
dichiarativa del fallimento della Sharry S.a.s. di Turek Lilian
Irene e C. (gia' Sharry S.n.c.), sentenza pronunciata dal tribunale
di Palermo in data 19-20 marzo 1997, su istanza della Banca
Commerciale Italiana S.p.a., creditore, chiedendo che venisse
revocata la dichiarazione di fallimento deducendo di avere perduto
la qualita' di socio illimitatamente responsabile a seguito della
trasformazione della societa' in nome collettivo denominata Sharry
S.n.c. di Turek Lilian Irene, con apposito verbale di modifica in
notar Tommaso Falletta in data 21 marzo 1994 (rep. n. 22209), nella
Sharry S.a.s. di Turek Lilian Irene & C., e di avere acquistato
all'interno di quest'ultima la posizione di socio accomandante e,
quindi, responsabile per le obbligazioni sociali solo limitatamente
alla quota di capitale conferita, senza mai avere compiuto atti di
ingerenza nell'amministrazione della societa' dai quali poter fare
scaturire una propria responsabilita' illimitata e solidale verso i
terzi.
Il creditore istante, Banca Commerciale Italiana S.p.a.,
costituendosi, ha resistito alla opposizione deducendo che il
credito avanzato con il ricorso era sorto prima della
trasformazione della societa', e, quindi, eccependo l'irrilevanza
di siffatta circostanza, in base al principio, affermato piu' volte
in giurisprudenza, per il quale la trasformazione della societa',
non comportando l'estinzione del soggetto giuridico preesistente e
la creazione di un altro, ma solo una modifica statutaria che non
incide sull'identita' dell'impresa societaria, non osta alla
dichiarazione di fallimento dei soci illimitatamente responsabili
della S.n.c. ancorche' gli stessi non abbiano assunto tale
qualifica anche nella societa' trasformata in S.a.s.
Il curatore del fallimento, il legale rappresentante della
societa', anche nella qualita' di socio illimitatamente
responsabile, benche' regolarmente citati, non si sono costituiti.
Esaurita l'istruzione della causa e precisate le conclusioni
all'udienza del 18 gennaio 1999, la causa e' stata posta in
decisione.
In diritto
Dalla documentazione prodotta agli atti risulta che con atto in
notaio Tommaso Faldetta del 25 novembre 1987 venne costituita da
Turek Lilian Irene e La Scala Giovanna la societa' in nome
collettivo denominata Sharry S.n.c. di Turek Lilian Irene e C.;
successivamente, il 21 marzo 1994, con verbale di modifica Tommaso
Faldetta (rep. n. 22209) le predette decisero di comune accordo di
trasformare la societa' nella Sharry S.a.s. di Turek Lilian Irene &
C. nella quale la Turek Lilian Irene assunse la qualita' di socia
accomandataria gerente e La Scala Giovanna quella di socio
accomandante con responabilita' limitata alla quota di capitale
sociale.
Con ricorso del 6 dicembre 1996 la Banca Commerciale Italiana,
filiale di Palermo, lamentando il mancato pagamento della somma di
un credito derivante da un contratto di conto corrente, fece
istanza per la dichiarazione di fallimento della Sharry S.a.s. di
Turek Lilian Irene e C. in persona del socio accomandatario Turek
Lilian Irene.
Il tribunale con la sentenza opposta dichiaro' il fallimento non
solo della societa' nella sua attuale struttura ed organizzazione,
ma anche di tutti i precedenti soci della societa' trasformata e,
quindi, anche di La Scala Giovanna, non gia' in quanto socia
accomandante della S.a.s. che aveva posto in essere atti di
gestione concreta della stessa fondanti la sua responsabilita'
illimitata verso terzi, bensi' per avere accertato che il contratto
di conto corrente dal quale aveva avuto origine il credito avanzato
in ricorso era sorto in data 15 gennaio 1988 e, quindi in epoca
antecedente alla trasformazione della S.n.c. in S.a.s.
Non e' dubbio che tale sentenza sia stata pronunciata dal
tribunale in conformita' al principio, costantemente affermato
dalla Suprema Corte, secondo cui la trasformazione di una societa'
non comporta l'estinzione di un soggetto e la creazione di un
altro, bensi' la semplice modifica della struttura e
dell'organizzazione societaria che lascia immutata l'identita'
soggettiva dell'ente ed i rapporti giuridici ad esso facenti capo e
che mantiene inalterata, ad ogni effetto, per le obbligazioni
sociali anteriori alla . trasformazione la responsabilita'
illimitata dei soci derivante dal precedente assetto giuridico.
Proprio in considerazione del permanere della responsabilita' per
le obbligazioni anteriori alla trasformazione in capo al socio
illimitatamente responsabile anche dopo la perdita di tale qualita'
nella societa' trasformata, e' stato ritenuto, da parte della
giurisprudenza prevalente, una volta dichiarato il fallimento di
quest'ultima, di dover estendere il fallimento anche a tutti i soci
illimitatamente responsabili della societa' preesistente, ai sensi
dell'art. 147 l.f. (da ultimo Cass. 24 luglio 1997).
Tale norma statuisce infatti che "la sentenza che dichiara il
fallimento della societa' con soci con responsabilita' illimitata
produce il fallimento anche dei soci illimitatamente responsabili".
Ora, proprio perche' il fallimento del socio e' un fallimento
riflesso, ossia una conseguenza automatica del fallimento della
societa', seppure trasformata, deve ritenersi che cio' che rileva
ai fini della dichiarazione di fallimento e' che ricorrano per la
societa', e non gia' per i soci illimitatamente responsabili, i
presupposti oggettivi e soggettivi previsti dagli artt. 1 e 5 l.f.
e' indubbio che cio' valga anche con riferimento ai limiti
temporali previsti dall'art. 10 l.f., cosi' come individuati dalla
giurisprudenza (cessazione da un anno da intendersi come estinzione
di tutti i rapporti obbligatori).
Limitatamente a tale profilo la situazione del socio che per
effetto della trasformazione della societa' cambi la propria
partecipazione acquisendo nella nuova societa' la qualita' di
accomandante, con conseguente cessazione di tutti i poteri di
gestione, connessi alla precedente responsabilita' illimitata,
potrebbe essere equiparabile a quella del socio cessato per
recesso, per decesso o per cessione della propria quota ad altri.
Giova osservare, in proposito, che, fino al recente intervento di
codesta Corte, con la sentenza n. 66/1999, per consolidata
giurisprudenza, gli articoli 10 e 11 della l.f. non venivano
ritenuti applicabili al socio cessato o defunto, ma al solo
imprenditore individuale.
Orbene, con la sopraccennata pronuncia e' stato invece affermato
il principio in base al quale il fallimento dei soci
illimitatamente responsabili defunti o rispetto ai quali sia,
comunque, venuta meno l'appartenenza alla compagine sociale puo'
essere dichiarato solo entro il termine fissato dalle predette
norme, di un anno dallo scioglimento del rapporto sociale.
Ed e' chiaro che non possa ipotizzarsi l'applicazione di tale
sentenza interpretativa di rigetto a fattispecie diverse da quelle
in essa ricomprese.
Dal che deriva il permanere di una disparita' di trattamento, tra
l'imprenditore individuale o il socio illimitatamente responsabile
cessato o defunto e colui il quale per effetto della trasformazione
della societa' ha perduto la responsabilita' illimitata, pur avendo
mantenuto la qualita' di socio all'interno della societa'.
Mentre e' indubbio che, dall'esame comparativo delle situazioni
dianzi dette, emergono numerosi profili di comunanza tra le stesse,
tra cui:
la qualifica di imprenditore o di socio illimitatamente
responsabile;
la persistenza di debiti anteriori alla cessazione
dell'impresa o alla trasformazione o alla cessazione della
partecipazione alla societa';
la responsabilita' illimitata per tali obbligazioni, anche
per l'imprenditore cessato o per il socio cessato o che abbia
mutato la sua partecipazione alla societa'.
Tutti casi, questi, in cui l'esigenza di assoggettare comunque i
predetti soggetti alla regola del concorso e' quella di acquisire i
loro patrimoni personali al fine di realizzare la garanzia dei
creditori, e per i quali deve ritenersi, dunque, sussistente
l'esigenza di delimitare entro un limite temporale tale
assoggettabilita', in omaggio al principio generale di certezza
delle situazioni giuridiche.
Pare infatti non giustificabile, secondo un criterio di
ragionevolezza, che in presenza dei profili comuni sopra
evidenziati, continui a permanere una disparita' di trattamento,
tra l'imprenditore individuale ed il socio cessato o defunto e
colui il quale continui a fare parte della compagine della societa'
trasformata, pur avendo perso la qualifica di socio illimitatamente
responsabile, e, quindi, si palesa contraria al principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione la norma che
impone il fallimento di quest'ultimo senza alcun limite di tempo, a
differenza dei primi che, ai sensi degli artt. 10 e 11 l.f.,
possono essere dichiarati falliti soltanto entro un anno dalla
cessazione o dal decesso o dal venir meno del rapporto sociale per
morte o cessazione.
Alla luce delle superiori considerazioni, non potendo ritenere
disciplinata dalle norme teste' enunciate l'ipotesi del socio che
per effetto della trasformazione sociale abbia perso la qualifica
di socio illimitatamente responsabile, pur non avendo cessato la
propria partecipazione alla societa', il Collegio ritiene di dovere
dichiarare non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale, con riferimento all'art. 3 della
Costituzione, delle disposizioni dell'art. 147, comma 1 e 2 l.f. in
relazione agli artt. 10 l.f., nella parte in cui prevedono che in
caso di fallimento di societa' con soci a responsabilita'
illimitata, debbono essere dichiarati falliti, anche i soci
illimitatamente responsabili che hanno perduto tale qualita' per
effetto della trasformazione della societa', pur dopo che sia
trascorso un anno dalla iscrizione della modifica nel registro
delle imprese, dovendosi individuare il dies a quo, in tale
iscrizione.
Non sembra dubbio, poi, che la questione sollevata abbia
rilevanza nel presente giudizio, posto che, essendo decorso, alla
data di dichiarazione di fallimento, ben piu' di un anno dalla data
di iscrizione della trasformazione, dalla applicabilita' o meno
delle norme di legge nella loro attuale formulazione, puo'
discendere il rigetto o l'accoglimento della opposizione proposta
ai sensi dell'art. 18 l.f.
P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1, legge costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1, e 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Solleva d'ufficio in quanto rilevante e non manifestamente
infondata, con riferimento all'art. 3, comma 1 della Costituzione,
la questione di legittimita' costituzionale delle disposizioni
dell'art. 147, commi 1 e 2, r.d. 16 marzo 1942 n. 267, in relazione
all'art. 10 dello stesso r.d., nella parte in cui prevedono in caso
di fallimento di societa' con soci a responsabilita' illimitata,
debbono essere dichiarati falliti, anche i soci illimitatamente
responsabili che hanno perduto tale qualita' per effetto della
trasformazione della societa', pur dopo che sia trascorso un anno
dalla iscrizione della modifica nel registro delle imprese;
Sospende il presente giudizio e dispone che gli atti siano
trasmessi alla Corte costituzionale;
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza
alle parti ed al Presidente del Consiglio dei Ministri e per la
comunicazione della medesima ai Presidenti della Camera e del
Senato.
Palermo, addi' 16 luglio 1999.
Il presidente: Marino
Il giudice rel. ed est.: Ferro
99C2279