Premessa
L'Autorita' ha adottato la determinazione n. 2 del 6 aprile 2011
recante "Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza
previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo
inferiore alla soglia comunitaria, con particolare riferimento
all'ipotesi di cui all'art. 122, comma 7-bis del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163", pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, serie
generale n. 106, del 9 maggio 2011.
Nella citata determinazione l'Autorita' ha analizzato alcune delle
problematiche scaturenti dagli affidamenti dei contratti di valore
economico inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, tenuto
conto del crescente ricorso alla procedura negoziata senza
pubblicazione del bando soprattutto a seguito del precedente
innalzamento dell'importo da 100.000 a 500.000 euro della soglia
entro cui l'amministrazione aggiudicatrice aveva la facolta' di
adottare tale procedura per gli appalti di lavori, ai sensi dell'art.
122, comma 7-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel
prosieguo, Codice), come novellato dalla legge 22 dicembre 2008, n.
201. L'Autorita' si e' soffermata sulla disposizione contemplata dal
citato art. 122, comma 7-bis, delineando il corretto modus operandi
che l'amministrazione deve seguire per la scelta del contraente, alla
luce dei principi generali di matrice comunitaria applicabili e del
necessario coordinamento con quanto disposto all'art. 57, comma 6 del
Codice. E' stato, poi, approfondito il tema del ricorso alla
"indagine di mercato", per il quale non esiste una definizione
normativa, precisando che l'utilizzo di tale strumento non puo'
comportare l'individuazione degli operatori economici da invitare con
modalita' "chiuse" rispetto al mercato. Ulteriori indicazioni hanno
riguardato la necessita' della pubblicazione dell'avviso di
post-informazione, al fine di rendere noti i soggetti aggiudicatari
in esito alla procedura. Si e', infine, suggerito alle
amministrazioni di predisporre "elenchi aperti di operatori
economici", indicando le caratteristiche che gli elenchi devono
presentare affinche' siano compatibili con la normativa nazionale e
comunitaria, stante il generale divieto per le stazioni appaltanti di
utilizzare i cosiddetti "albi speciali o elenchi di fiducia"
stabilito all'art. 40, comma 5 del Codice.
Successivamente, il legislatore ha emanato il decreto-legge 13
maggio 2011, n. 70, rubricato "Semestre Europeo - Prime disposizioni
urgenti per l'economia", pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 110
del 13 maggio 2011, convertito in legge con modifiche dalla legge 12
luglio 2011, n. 106, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 160 del
12 luglio 2011, nell'ambito del quale e' stato abrogato il comma
7-bis dell'art. 122 del Codice ed e' stato sostituito il comma 7
dello stesso art. 122 dal seguente: "7. I lavori di importo
complessivo inferiore a un milione di euro possono essere affidati
dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento,
nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di
trattamento, proporzionalita' e trasparenza, e secondo la procedura
prevista dall'art. 57, comma 6; l'invito e' rivolto, per lavori di
importo pari o superiore a 500.000 euro, ad almeno dieci soggetti e,
per lavori di importo inferiore a 500.000 euro, ad almeno cinque
soggetti se sussistono aspiranti idonei in tali numeri. I lavori
affidati ai sensi del presente comma, relativi alla categoria
prevalente, sono affidabili a terzi mediante subappalto o
subcontratto nel limite del 20 per cento dell'importo della medesima
categoria; per le categorie specialistiche di cui all'art. 37, comma
11, restano ferme le disposizioni ivi previste. L'avviso sui
risultati della procedura di affidamento, conforme all'allegato IX A,
punto quinto (avviso relativo agli appalti aggiudicati), contiene
l'indicazione dei soggetti invitati ed e' trasmesso per la
pubblicazione, secondo le modalita' di cui ai commi 3 e 5 del
presente articolo, entro dieci giorni dalla data dell'aggiudicazione
definitiva; non si applica l'art. 65, comma 1.".
Inoltre, tra le modifiche di interesse in relazione ai temi
trattati, si evidenzia l'innalzamento della soglia per l'affidamento
tramite procedura negoziata dei lavori sui beni culturali,
l'intervento sul regime generale della procedura negoziata di cui
agli articoli 56 e 57 del Codice, l'innalzamento della soglia per
l'affidamento diretto dei contratti di servizi e forniture.
Il presente documento ha come obiettivo quello di aggiornare le
indicazioni operative fornite dall'Autorita' nella determinazione n.
2 del 2011 alla luce del mutato quadro normativo introdotto dal
decreto-legge n. 70/11.
1. Gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore ad un
milione di euro
1.1 Il limite di importo
Tra le innovazioni piu' significative inserite dal decreto-legge n.
70/2011, si segnala l'innalzamento della soglia per l'affidamento,
mediante procedura negoziata senza bando, di appalti di lavori
pubblici, soglia precedentemente fissata nella misura di 500.000 euro
dal comma 7-bis dell'art. 122 del Codice.
In realta' l'art. 4, comma 2, lettera l) del decreto-legge n.
70/2011, come modificato dalla legge di conversione, non si e'
limitato ad effettuare solo un'elevazione della soglia previgente, ma
ha riformulato interamente il comma 7 dell'art. 122, abrogando
contestualmente il comma 7-bis, introdotto dal decreto-legge 23
ottobre 2008, n. 162, come emendato dalla legge n. 201/2008.
Lo scopo della novella va ricercato nell'esigenza di semplificare
le procedure di affidamento dei contratti pubblici, come
espressamente indicato nel primo comma del citato art. 4 del
decreto-legge n. 70/2011; a riguardo si precisa che la stessa
finalita' emerge dalla lettura della Relazione di accompagnamento
allo schema di decreto-legge, ove si dice: "Per semplificare le
procedure di affidamento dei contratti di importo di modesta entita',
si aumenta da 500.000 euro ad un milione di euro la soglia entro la
quale e' consentito affidare i lavori con la procedura negoziata
senza bando a cura del responsabile del procedimento (art. 122 del
codice). L'elevazione dell'importo e' bilanciata, per garantire la
massima concorrenzialita' della procedura, con l'aumento del numero
minimo dei soggetti che devono essere obbligatoriamente invitati
(almeno 10 per i lavori di importo superiore a 500.000, almeno 5 per
i lavori di importo inferiore)". Ed ancora "L'attuale fase di crisi
economica rende indispensabile l'adozione di misure di
semplificazione ed accelerazione delle procedure di affidamento dei
contratti pubblici in modo da consentire, da un lato, una rapida
cantierizzazione degli interventi infrastrutturali e, dall'altro, una
riduzione dell'enorme mole di contenzioso esistente in materia. La
costruzione delle opere pubbliche, infatti, rappresenta un
importantissimo "motore" per lo sviluppo del Paese, soprattutto se si
tratta di opere di interesse strategico (legge obiettivo)".
Si ricorda che l'importo complessivo dell'appalto e' quello
quantificato al netto dell'Iva e comprensivo degli oneri di sicurezza
non soggetti a ribasso.
Occorre, inoltre, porre attenzione a violazioni del divieto di
artificioso frazionamento, come affermato dal comma 4 dell'art. 29
del Codice: "Nessun progetto d'opera ne' alcun progetto di acquisto
volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi
puo' essere frazionato al fine di escluderlo dall'osservanza delle
norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse
stato".
Si specifica, a riguardo, che la violazione del divieto di
artificioso frazionamento, secondo quanto affermato da un recente
orientamento della magistratura contabile, costituisce un indice
sintomatico del c.d. "danno alla concorrenza" (cfr., Corte dei conti,
sez. giur. Abruzzo, sentenza n. 23 del 20 gennaio 2011).
1.2 Gli operatori economici da invitare
La nuova formulazione del comma 7 dell'art. 122 del Codice
stabilisce un collegamento diretto tra l'importo del contratto da
affidare con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando
di gara ed il numero di operatori che l'amministrazione procedente
deve invitare:
a) per lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro ed
inferiore ad un milione di euro, l'invito va rivolto ad almeno dieci
soggetti;
b) per lavori di importo inferiore a 500.000 euro, l'invito va
rivolto ad almeno cinque soggetti.
Il numero minimo e' riferito alle imprese da invitare e non alle
offerte presentate in gara.
La disposizione istituisce un regime derogatorio rispetto alla
fattispecie disciplinata dal comma 6 dell'art. 57 del Codice in
ordine al numero minimo di soggetti economici da invitare: il comma 6
dell'art. 57 considera sufficiente coinvolgere tre operatori mentre
il comma 7 dell'art. 122 ne richiede almeno cinque o dieci, a seconda
del valore della commessa. Inoltre, la novella ha esteso anche ad
importi inferiori a 100.000 euro l'obbligo di invitare almeno cinque
imprese e, di conseguenza, lo svolgimento della gara ufficiosa,
infatti il nuovo testo dell'art. 122 non fa piu' riferimento solo
alle procedure negoziate il cui valore sia stimato tra 100.000 e
500.000 euro, ma ricomprende, in maniera piu' ampia rispetto a quanto
previsto dall'abrogato comma 7-bis dell'art. 122, tutte le procedure
di importo inferiore ai 500.000 euro.
Per quanto concerne le modalita' da seguire per l'individuazione
degli operatori economici ed il significato da attribuire
all'espressione "indagine di mercato" e "gara informale", di cui al
comma 6 dell'art. 57 del Codice, richiamato anche nel nuovo testo del
comma 7 dell'art. 122 del Codice, si rimanda alle considerazioni
svolte nella determinazione n. 2 del 2011 che rimangono valide.
Si ricorda, poi, che le prescrizioni contenute nell'art. 122, comma
7, sul numero degli operatori economici da invitare, si riferiscono
al numero minimo, pertanto la stazione appaltante puo' decidere di
invitare piu' operatori rispetto a quanto indicato dal legislatore;
tale scelta comporta degli effetti diretti sulla speditezza e sulla
semplificazione della procedura di affidamento attraverso, ad
esempio, l'applicazione del meccanismo dell'esclusione automatica in
caso di offerta anomala. In base al dettato del comma 9 dell'art. 122
del Codice, la stazione appaltante, per lavori d'importo inferiore o
pari a 1 milione di euro, quando il criterio di aggiudicazione e'
quello del prezzo piu' basso, puo' prevedere nel bando l'esclusione
automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia; la menzionata
facolta' di esclusione automatica non e' esercitabile in presenza di
un numero di offerte ammesse inferiore a dieci. Pertanto,
nell'ipotesi di affidamento di lavori di importo inferiore a 500.000
euro con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, e'
legittimo invitare solo cinque imprese, in questo caso pero', ove si
riscontrassero offerte anomale, la stazione appaltante non potrebbe
procedere con l'esclusione automatica, ma dovrebbe seguire il sistema
piu' complesso di richiesta di giustificazioni stabilito dall'art. 87
del Codice. Qualora la stazione appaltante ravvisi l'opportunita' di
applicare l'esclusione automatica, deve invitare un numero di
operatori economici sufficiente a garantire l'applicabilita' del
comma 9 dell'art. 122, che prende in considerazione il caso in cui ci
siano ammesse dieci offerte, circostanza che puo' differire dal caso
in cui siano invitati dieci soggetti, specificando nell'eventuale
avviso o nella lettera di invito l'applicazione di tale comma.
Quindi, e' necessario rivolgere l'invito ad un numero superiore di
imprese rispetto a quello minimo previsto dal legislatore, al fine di
cautelarsi dal rischio che qualcuna non presenti offerta o la
presenti in modo scorretto. Per inciso, si rammenta che l'art. 4,
comma 2, lettera ll) del decreto-legge n. 70/2011, come modificato
dalla legge n. 106/2011, ha introdotto all'art. 253 il comma 20-bis,
secondo il quale le stazioni appaltanti fino al 31 dicembre 2013
possono applicare l'esclusione automatica delle offerte anomale per
appalti di importo compreso entro le soglie comunitarie.
Per completezza, si ricorda che l'art. 121, comma 8, del decreto
del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, (di seguito
Regolamento), dispone che per i contratti di lavori da aggiudicare
con il criterio del prezzo piu' basso, di importo pari o inferiore
alla soglia di cui all'art. 122, comma 9, del Codice, qualora il
numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci, non si procede
all'esclusione automatica delle offerte, pur se prevista nel bando,
ed alla determinazione della soglia di anomalia; il soggetto che
presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne da' comunicazione al
responsabile del procedimento ai fini dell'eventuale verifica di
congruita' di cui all'art. 86, comma 3 del Codice. Allo stesso modo,
(art. 121, comma 7 del Regolamento) nel caso in cui le offerte
ammesse siano inferiori a cinque, non si procede alla determinazione
della soglia di anomalia, ma all'eventuale verifica di congruita'.
1.3 I principi comunitari: in particolare la pubblicita'
Il novellato comma 7 dell'art. 122, del Codice, nel disciplinare lo
svolgimento della procedura negoziata senza previa pubblicazione del
bando di gara, per i lavori di importo inferiore ad un milione,
contiene espressamente il riferimento alla necessita' di rispettare i
principi di "non discriminazione, parita' di trattamento,
proporzionalita' e trasparenza", pertanto anche nella nuova
formulazione del comma 7 manca il richiamo diretto al principio di
rotazione, tuttavia l'operativita' dello stesso si deduce dalla
citazione del comma 6 dell'art. 57 del Codice in cui e' presente
l'indicazione del principio di rotazione, insieme a quello di
trasparenza e concorrenza.
Per quanto concerne l'analisi dei predetti principi ci si riporta
alle osservazioni svolte in argomento nella determinazione n. 2 del
2011; in questa sede si considera opportuno effettuare alcune
riflessioni sulla pubblicita'. Quest'ultima, com'e' noto, viene
considerata un'esplicitazione del canone di trasparenza senza la
quale sarebbe difficoltoso sia realizzare il controllo ex post della
regolarita' dell'azione amministrativa sia garantire concretezza ed
effettivita' al principio di concorrenza. Il legislatore non ha
previsto per le stazioni appaltanti l'obbligo di adottare
necessariamente forme di pubblicita' preventiva nella procedura
negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, tuttavia ogni
decisione a riguardo deve essere parametrata in funzione della
tipologia di appalto e dell'ammontare dell'importo, come gia'
evidenziato nella citata determinazione n. 2 del 2011.
Per quanto riguarda, invece, gli avvisi di post-informazione
occorre registrare le significative novita' introdotte in argomento
dal nuovo testo del comma 7 dell'art. 122 del Codice, secondo cui:
"L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, conforme
all'allegato IX A, punto quinto (avviso relativo agli appalti
aggiudicati), contiene l'indicazione dei soggetti invitati ed e'
trasmesso per la pubblicazione, secondo le modalita' di cui ai commi
3 e 5 del presente articolo, entro dieci giorni dalla data
dell'aggiudicazione definitiva; non si applica l'art. 65, comma 1."
Pertanto, la nuova disciplina comporta che:
per appalti di qualsiasi importo e' obbligatoria la
post-informazione;
e' necessario utilizzare lo schema dell'avviso di post-informazione
definito al punto 5 dell'allegato IX A;
l'avviso deve contenere l'elenco dei soggetti invitati;
l'avviso deve essere trasmesso per la pubblicazione entro dieci
giorni dall'aggiudicazione definitiva; la pubblicazione deve
svolgersi secondo le modalita' indicate dall'art. 122, commi 3 e 5,
vale a dire che l'avviso sui risultati della procedura di affidamento
va pubblicato sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti
informatici del Ministero delle infrastrutture, di cui al decreto del
Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito
informatico presso l'Osservatorio; inoltre, gli avvisi concernenti i
contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro devono
essere pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
- serie speciale - relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di
committente» della stazione appaltante, e, non oltre due giorni
lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle
infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6
aprile 2001, n. 20 e sul sito informatico presso l'Osservatorio, con
l'indicazione degli estremi di pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale. Gli avvisi sono altresi' pubblicati, non oltre cinque
giorni lavorativi dopo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, per
estratto, a scelta della stazione appaltante, su almeno uno dei
principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno dei
quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i
lavori. Gli avvisi relativi a contratti di importo inferiore a
cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del comune
ove si eseguono i lavori e nell'albo della stazione appaltante.
Tale previsione sulle modalita' di pubblicazione dell'avviso sugli
appalti aggiudicati e', quindi, speciale e prevalente su quella
generale dell'art. 65, comma 1, del Codice; in ogni caso viene
espressamente precisato che "non si applica l'art. 65, comma 1". Il
termine di dieci giorni decorre dalla data dell'aggiudicazione
definitiva.
Ricapitolando, sulla base di quanto disposto dal comma 5 dell'art.
122, deve dunque ritenersi che:
a) per gli appalti di importo inferiore a 500.000 euro e'
sufficiente, oltre ai siti informatici sopra citati, la pubblicazione
dell'avviso di post-informazione all'albo pretorio;
b) per gli appalti di importo pari o superiore a 500.000 ed
inferiore ad un milione di euro, e' richiesta, invece, la
pubblicazione dell'avviso di post-informazione nella Gazzetta
Ufficiale, e, per estratto, a scelta della stazione appaltante, su
almeno uno dei principali quotidiani a diffusione azionale e su
almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove
si eseguono i lavori.
Tali prescrizioni non trovano applicazione nei confronti
dell'avviso preventivo che rimane eventuale, in relazione all'importo
ed all'oggetto dell'appalto; sul punto si richiamano le indicazioni
gia' fornite dall'Autorita' nella citata determinazione n. 2/2011.
Viene, quindi, meno la simmetria tra pubblicita' preventiva e
pubblicita' ex post.
Per quanto riguarda, nello specifico, la pubblicazione sui siti
informatici, ci si riporta alle prescrizioni contenute nel decreto
del Presidente del Consiglio dei Ministri 26 aprile 2011,
recentemente pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 1° agosto 2011, n.
177; inoltre si richiamano le disposizioni dell'art. 32 della legge
18 giugno 2009, n. 69.
1.4 Subappalto e subcontratto
Le previsioni esaminate nei paragrafi precedenti sono in vigore dal
14 maggio 2011 (tutte le modifiche all'art. 122, comma 7, e la
soppressione del comma 7-bis si applicano solo alle procedure i cui
inviti siano stati diramati dopo il 14 maggio 2011, data di entrata
in vigore del decreto-legge n. 70/2011, ai sensi dell'art. 4, comma
3, del citato decreto. La legge di conversione ha poi aggiunto,
sempre nell'art. 122, comma 7, del Codice, un'ulteriore previsione
secondo cui i lavori affidati con procedura negoziata ai sensi del
comma 7, relativi alla categoria prevalente, sono affidabili a terzi
mediante subappalto o subcontratto nel limite del 20 per cento
dell'importo della medesima categoria; per le categorie
specialistiche, di cui all'art. 37, comma 11, del Codice, restano
ferme le disposizioni ivi previste. Tale disposizione e', quindi, in
vigore dal 13 luglio 2011, essendo stata introdotta dalla legge di
conversione.
La disposizione in commento introduce un limite alla possibilita'
di subappaltare le lavorazioni comprese nella categoria prevalente,
limite maggiore e speciale rispetto a quello generale fissato
dall'art. 170 del Regolamento, relativo al 30 per cento della
categoria prevalente. Pertanto, solo per il caso in cui si utilizzi
la procedura negoziata senza bando di gara, il legislatore ha
circoscritto al 20 per cento della categoria prevalente la
possibilita' per l'impresa esecutrice di affidare, a sua volta,
l'esecuzione ad un soggetto ulteriore.
Per quanto riguarda le categorie scorporabili di tipo
specialistico, individuate dall'art. 107, comma 2, del Regolamento,
si applica quanto previsto dall'art. 37, comma 11, del Codice. Cio'
significa che nel caso siano presenti tali categorie di importo
singolarmente superiore al 15 per cento dell'importo dell'appalto, le
stesse possono essere subappaltate nei limiti del 30 per cento. Le
altre categorie scorporabili e subappaltabili possono essere
integralmente subappaltate.
Per quanto concerne gli appalti di importo pari o inferiore a euro
150.000, agli stessi non si applicano le disposizioni in materia di
categorie generali e specializzate, di categorie a qualificazione
obbligatoria, di categorie a qualificazione non obbligatoria, di
divieto di subappalto e, di conseguenza, di obbligo di prevedere nei
bandi di gara le categorie scorporabili. Cio' in quanto gli appalti
non sono soggetti alle disposizioni sul sistema unico di
qualificazione. Le stazioni appaltanti, nella predisposizione dei
bandi di gara relativi ad appalti di lavori di importo inferiore a
150.000 euro, riportano l'indicazione delle categorie, ai soli fini
dell'individuazione del rapporto di analogia tra i lavori eseguiti
dal concorrente e quelli da affidare. In questi casi, pertanto, i
concorrenti (soggetti singoli o associazioni orizzontali) partecipano
alle relative gare se in possesso degli speciali requisiti previsti
dalle norme (art. 90 del Regolamento); rimane, quindi, fermo che gli
aggiudicatari possono eseguire direttamente tutte le lavorazioni
previste nell'appalto ed hanno la facolta' di subappaltarne il 30 per
cento (cfr. determinazione n. 25 del 2001).
1.5 L'obbligo di motivazione per il ricorso alla procedura
negoziata ex art. 122, comma 7, Codice
La questione concernente la necessita' o meno di motivare nello
specifico il ricorso alla procedura negoziata senza previa
pubblicazione del bando di gara era gia' dibattuta in dottrina e
giurisprudenza prima della novella introdotta dal decreto-legge n.
70/2011; il problema ha adesso assunto ulteriore pregnanza visto che
il legislatore ha scelto di estendere la possibilita' per le stazioni
appaltanti di avvalersi dello strumento della negoziata senza previa
pubblicazione del bando di gara fino a contratti di importo inferiore
ad un milione di euro, mentre la formulazione originaria del comma 7
dell'art. 122 del Codice ammetteva tale facolta' solo per commesse il
cui valore non superasse quello di 100.000 euro.
A riguardo si ribadisce quanto gia' specificato nelle
determinazione n. 2 del 2011 sulla necessaria sottoposizione delle
norme di cui all'art. 122 del Codice ai principi generali del diritto
amministrativo da cui discende a sua volta l'obbligo per la stazione
appaltante di fornire, nella delibera a contrarre, una spiegazione
delle ragioni che l'hanno indotta ad optare per l'adozione della
procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara
atteso che il Codice, nell'art. 122, e' formulato in modo da
consentire all'amministrazione di effettuare una scelta in tal senso,
ma non esprime in alcun modo un obbligo.
Parimenti risulta chiaro che la motivazione non deve far
riferimento alla sussistenza delle circostanze esplicitate dal
legislatore negli articoli 56 e 57 del Codice perche' altrimenti si
scadrebbe nella superflua ripetizione di quanto gia' valutato dal
legislatore al fine di consentire il ricorso alla negoziata.
2. Affidamenti diretti
L'art. 4, comma 2, lettera m-bis del decreto-legge n. 70/2011, come
convertito dalla legge n. 106/2011, ha innalzato la soglia prevista
dal Codice all'art. 125, comma 11, relativa alla possibilita' per il
responsabile del procedimento di affidare direttamente appalti di
servizi e forniture il cui importo risulti inferiore a 40.000 euro;
prima dell'intervento del legislatore tale facolta' poteva
esercitarsi per l'affidamento di commesse di importo inferiore a
20.000 euro.
L'art. 267 del Regolamento disciplina gli affidamenti dei servizi
di importo inferiore a 100.000 euro; piu' nello specifico, il comma
10 del citato articolo, a seguito della novella apportata dall'art.
4, comma 15, lettera b-bis), decreto-legge n. 70/2011, dispone
attualmente che "I servizi di cui all'art. 252 il cui corrispettivo
complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall'art.
262, sia inferiore a 20.000 euro possono essere affidati secondo
quanto previsto dall'art. 125, comma 11, del codice, nel rispetto
dell'art. 125, comma 10, primo periodo".
Quanto richiamato rende evidente il mancato coordinamento delle
norme del Codice con quelle del Regolamento, su cui si auspica un
intervento del legislatore. Nelle more, in applicazione dei principi
generali che disciplinano i rapporti tra fonti normative diverse, si
ritiene che a seguito di una modifica della disciplina introdotta dal
Codice, le correlate disposizioni di livello regolamentare, come
quelle del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010,
aventi carattere esecutivo ed attuativo e non anche delegificante,
devono interpretarsi in senso conforme a quanto previsto dalla fonte
sovraordinata. Pertanto, il valore della soglia di cui all'art. 267,
comma 10, del Regolamento deve essere raccordato con quello indicato
nell'art. 125, comma 11, ultimo periodo, del Codice (cfr. sul punto
Parere sulla normativa AVCP del 16 novembre 2011).
3. Le modifiche alla procedura negoziata ex articoli 56 e 57 del
Codice
Il legislatore e' intervenuto anche sul regime generale della
procedura negoziata di cui agli articoli 56 e 57 del Codice; a
riguardo si segnala che le lettere f) e g) del comma 2, art. 4,
decreto-legge n. 70/2011, come modificato dalla legge di conversione,
hanno soppresso il limite di un milione di euro prima previsto per
gli appalti di lavori in relazione al ricorso, rispettivamente:
a) alla procedura negoziata previa pubblicazione di bando di cui
all'art. 56, comma 1, lettera a) "quando, in esito all'esperimento di
una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte
le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine
a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli
offerenti e delle offerte";
b) alla procedura senza previa pubblicazione di bando di cui
all'art. 57, comma 2, lettera a) "qualora, in esito all'esperimento
di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna
offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura".
Dunque, in entrambi i casi, e' ora ammessa la procedura negoziata
anche per appalti di lavori di importo superiore ad un milione di
euro.
L'art. 56 del Codice, in conformita' all'art. 30 della direttiva
2004/18/CE, disciplina la peculiare fattispecie rappresentata dalla
procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara.
Sotto il profilo procedimentale va osservato che, diversamente
dalle direttive precedenti, che si limitavano a disciplinare i casi
in cui era ammessa la procedura negoziata, senza nulla dire sulle
relative modalita' di svolgimento, la direttiva 2004/18/CE introduce
talune regole sui criteri di selezione delle offerte, volte a
garantire la par condicio dei concorrenti.
Il Codice ha recepito gli indirizzi della direttiva comunitaria nei
commi 2 e 3 dell'art. 56.
Dunque, la complessiva sequenza procedimentale della negoziata
previo bando puo' essere cosi' riassunta:
a) Pubblicazione del bando, contenente gli elementi essenziali del
contratto che si intende aggiudicare e stipulare.
b) Richieste di invito avanzate dalle imprese interessate alla
stazione appaltante.
c) Inoltro degli inviti alle imprese da parte della stazione
appaltante.
d) Presentazione delle offerte.
e) Aggiudicazione mediante applicazione del criterio previsto nel
bando.
Si sottolinea che nella procedura negoziata a seguito di gara
deserta o di offerte irregolari non possono essere modificate in modo
sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Le stazioni
appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se
invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei
requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura
precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali
della procedura medesima (1) .
L'art. 57 del Codice, in conformita' all'art. 31 della direttiva
2004/18/CE, disciplina la procedura negoziata senza pubblicazione di
un bando di gara. Tra le ipotesi in cui e' consentito ricorrere alla
negoziata senza previa pubblicazione del bando si ricorda quella
prevista dal comma 2, lettera a, dell'art. 57 che fa riferimento al
caso in cui "in esito all'esperimento di una procedura aperta o
ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna
offerta appropriata, o nessuna candidatura". E' importante
distinguere questa ipotesi da quella disciplinata all'art. 56, comma
1, lettera a) poiche' in questo ultimo caso (art. 57) e' consentito
non pubblicare il bando di gara. L'Autorita' ha gia' precisato che
presupposto di applicabilita' dell'art. 56, lettera a) e' che vi
siano state offerte presentate in gara ma che tutte siano state
irregolari o inammissibili, avuto riguardo, rispettivamente, ai
requisiti prescritti per le offerte (requisiti di forma e di
validita' delle stesse, posti a tutela della par condicio dei
concorrenti) e per gli offerenti; presupposto di applicabilita',
invece, dell'art. 57, comma 2, lettera a) (procedura negoziata senza
bando), e' che non sia stata presentata alcuna offerta o che tutte le
offerte presentate siano state giudicate inappropriate, intendendosi
per tali le offerte formalmente valide ma irrilevanti sul piano
economico, assimilate dal legislatore alle offerte non presentate (2)
.
La procedura di cui all'art. 57 del Codice presenta due precisi
caratteri: e' facoltativa, come quella dell'art. 56, ed e'
assoggettata ad un minimo di regole procedimentali (obbligo di
motivazione, rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e
rotazione). Si sottolinea che il comma 1, dell'art. 57 prevede che le
stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante
procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara,
"dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a
contrarre". Dunque, un'espressa richiesta di motivazione, che manca,
invece, nella regolamentazione della negoziata previo bando.
Inoltre, sono previste le garanzie procedurali del comma 6,
dell'art. 57 (per la procedura, si rinvia alla determinazione n. 2
del 2011).
4. La procedura negoziata per i lavori sui beni culturali
L'art. 4, comma 2, lettera dd), del decreto-legge n. 70/2011, come
convertito dalla legge n. 106/2011 ha innalzato la soglia per poter
procedere all'affidamento, tramite procedura negoziata, dei lavori
sui beni culturali, il nuovo testo dell'art. 204 del Codice e' il
seguente: "L'affidamento con procedura negoziata dei lavori di cui
all'art. 198, oltre che nei casi previsti dagli articoli 56 e 57, e
dall'art. 122, comma 7, e' ammesso per lavori di importo complessivo
non superiore a un milione di euro, nel rispetto dei principi di non
discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita', e
trasparenza, previa gara informale cui sono invitati almeno quindici
concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati. La
lettera di invito e' trasmessa all'Osservatorio che ne da'
pubblicita' sul proprio sito informatico di cui all'art. 66, comma 7;
dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte,
l'elenco degli operatori invitati e' trasmesso all'Osservatorio. Si
applica l'art. 122, comma 7, secondo e terzo periodo."
Come risulta chiaro dalla lettura dell'art. 204, il legislatore ha
esteso la soglia per il ricorso alla procedura negoziata ai lavori di
importo complessivo non superiore ad un milione di euro; prima della
novella, l'art. 204 del Codice faceva riferimento ai lavori di
importo non superiore a cinquecentomila euro.
La procedura stabilita per l'affidamento dei lavori di cui all'art.
204, comma 1, del Codice prevede, rispetto a quella generale di cui
al comma 7 dell'art. 122:
a) l'invito ad un numero minimo di almeno quindici concorrenti se
sussistono in tal numero soggetti qualificati;
b) la trasmissione della lettera di invito all'Osservatorio, che ne
da' pubblicita' sul proprio sito informatico;
c) la trasmissione dell'elenco degli operatori invitati
all'Osservatorio dopo la scadenza del termine di presentazione delle
offerte.
Inoltre, si applicano il secondo ed il terzo periodo dell'art. 122,
comma 7: si tratta dei limiti al subappalto e dell'obbligo di
post-informazione, per i quali valgono le considerazioni effettuate
nei precedenti paragrafi.
Sulla base di quanto sopra considerato il Consiglio adotta la
presente determinazione.
Roma, 14 dicembre 2011
Il Presidente f.f.: Santoro
Il relatore: Calandra
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 dicembre
2011.
Il segretario: Esposito
(1) Cfr. Cons. Stato n. 1090 del 22 febbraio 2011 secondo cui "Deve
poi ricordarsi che il ricordato comma 1, lett. a), dell'articolo
56 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, consente che la stazione
appaltante possa espletare la procedura negoziata omettendo
addirittura la pubblicazione del bando di gara, se inviti alla
stessa tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli
articoli da 34 a 45 che nelle precedente procedura avevano
presentato offerte corrispondenti ai requisiti formali della
procedura medesima. Si tratta di un'ulteriore "semplificazione"
prevista dal legislatore sempre al fine di garantire efficacia,
efficienza, rapidita' ed economicita' all'azione amministrativa,
semplificazione ritenuta adeguata e proporzionata anche per il
rispetto dei principi della piu' ampia partecipazione alla gara,
di parita' di trattamento e di trasparenza, assicurati propri
dalla ammissione alla procedura di quei candidati che avevano
presentato nella precedente gara offerte rispondenti ai requisiti
formali della procedura, purche' in possesso dei requisiti
generali stabiliti dagli articoli da 34 a 45 del D.Lgs. 12 aprile
2006, n. 163."
(2) Cfr. deliberazione AVCP n. 7 del 28/01/2009