Premessa
L'avvalimento consiste, in estrema sintesi, nella possibilita',
riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in
raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso di
alcuni dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di
gara, facendo affidamento sulle capacita' di altri soggetti e cio'
indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.
L'avvalimento e' disciplinato dagli articoli 49 e 50 del d.lgs. 12
aprile 2006, n. 163 (d'ora innanzi "Codice") e, in relazione al dato
normativo, si puo' distinguere tra: avvalimento nella singola gara,
di cui all'articolo 49 - che consente l'utilizzo dei requisiti di un
terzo esclusivamente per partecipare alla procedura di affidamento di
una specifica gara - ed avvalimento stabile, finalizzato
all'ottenimento di un'attestazione di qualificazione, ai sensi
dell'articolo 50 del Codice. Questa previsione, tuttavia, sara'
applicabile, ex articolo 357, comma 24, del d.P.R. n. 207 del 5
ottobre 2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice (nel
prosieguo Regolamento), a decorrere dal trecentosesssantaseiesimo
giorno dalla data di entrata in vigore del Regolamento stesso,
secondo le modifiche apportate dal decreto-legge 13 maggio 2011, n.
70 "Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia",
convertito in legge dalla legge 12 luglio 2011, n. 106. Il suddetto
termine e' stato prorogato di 180 giorni dall'art. 1, comma 1, del
decreto-legge 6 giugno 2012, n. 73, convertito dalla legge 23 luglio
2012 n. 119.
A seguito delle modifiche normative intervenute sull'articolo 49 e
della copiosa giurisprudenza ormai formatasi sull'argomento nonche'
degli interventi in sede di precontenzioso e di vigilanza da parte
dell'Autorita', si e' ritenuto opportuno avviare una procedura per
l'emanazione di un atto a carattere generale; a tal fine, e' stata
esperita una consultazione on line avente ad oggetto l'avvalimento in
sede di gara; il relativo documento di consultazione ed i contributi
pervenuti sono consultabili sul sito internet dell'Autorita'
all'indirizzo:
http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/Consultazio
niOnLine.
A seguito di quanto emerso nell'ambito della menzionata
consultazione, l'Autorita' ritiene opportuno intervenire sulla
materia offrendo alcune indicazioni interpretative di carattere
generale.
1. L'avvalimento nel diritto comunitario
Il concetto di "avvalimento" nasce in ambito europeo dapprima come
strumento legato alle logiche ed alle strategie imprenditoriali,
sempre piu' orientate alla creazione di "gruppi" societari complessi
e articolati, poi, evolve in istituto autonomo finalizzato a
promuovere la competizione tra le imprese, consentendo l'accesso alle
gare anche ad aziende di nuova costituzione o, comunque, non ancora
in grado di esprimere tutte le potenzialita' richieste per la
partecipazione a determinate procedure di affidamento di contratti
pubblici.
La possibilita' di dimostrare la titolarita' dei requisiti previsti
dal bando in modo indiretto, ovvero avvalendosi dei requisiti
posseduti da altri, e' stata affermata per la prima volta con
riferimento a societa' di un medesimo gruppo, nella sentenza della
Corte di giustizia del 14 aprile 1994, causa C-389/92: e' stato
ritenuto ammissibile che una societa' capogruppo comprovasse il
possesso delle capacita' richieste per l'iscrizione in un elenco
ufficiale di imprenditori abilitati, ricorrendo ai requisiti
posseduti dalle consociate, a condizione che dimostrasse di disporre
effettivamente dei mezzi necessari per eseguire il contratto.
Con la successiva pronuncia del 2 dicembre 1999 (causa C-176/98), la
Corte di Giustizia si e' spinta oltre, giungendo a teorizzare, con
riferimento specifico ad un appalto di servizi, il principio
generale, valido anche al di fuori dei rapporti infragruppo, secondo
cui e' possibile che un operatore economico, privo dei requisiti
economici o tecnici richiesti dal bando, partecipi alla gara
avvalendosi dei requisiti di soggetti terzi, indipendentemente dalla
natura giuridica del legame con tali soggetti.
Tipiche del diritto comunitario sono l'indifferenza per ogni
formalismo giuridico e l'attenzione focalizzata sull'aspetto
sostanzialistico dei rapporti: cio' che conta, ad avviso della Corte
di Giustizia, e' che il concorrente possa effettivamente disporre dei
mezzi di cui ha dichiarato di avvalersi di modo che la possibilita'
di ricorrere all'avvalimento sia subordinata esclusivamente alla
dimostrazione, a carico del concorrente "ausiliato", dell'effettiva
disponibilita' dei mezzi.
La Corte, quindi, sottolinea il nesso intercorrente tra requisiti di
partecipazione alla gara ed effettiva disponibilita' dei mezzi
necessari all'esecuzione del contratto, salvo rinviarne al giudice
nazionale la concreta verifica; dunque, il giudice comunitario e'
consapevole del fatto che i requisiti di partecipazione costituiscono
un imprescindibile elemento di garanzia dell'amministrazione in vista
dell'esatto adempimento della prestazione richiesta.
Il principio elaborato dalla Corte di Giustizia e' stato recepito e
formalizzato dal legislatore comunitario negli articoli 47 e 48 della
direttiva n. 2004/18/CE, che riconoscono all'operatore economico il
diritto di fare affidamento sulle capacita' economico-finanziarie e
tecnico-organizzative di altri soggetti, a prescindere dalla natura
giuridica dei suoi legami con questi ultimi, a condizione che
dimostri all'amministrazione aggiudicatrice che disporra' delle
risorse o dei mezzi necessari per eseguire il contratto.
Nelle poche disposizioni comunitarie destinate all'avvalimento
traspare un'evidente attenzione alla fase esecutiva della
prestazione, in linea con il ricordato approccio concreto e
sostanzialistico: non e' un caso che le norme richiedano
all'operatore economico di dare dimostrazione alla amministrazione
aggiudicatrice che "disporra'" delle risorse o dei mezzi necessari,
ad esempio mediante presentazione dell'impegno in tal senso da parte
dei soggetti coinvolti.
Quindi, nell'ottica comunitaria, l'avvalimento rappresenta un modulo
organizzativo dell'impresa, nel senso che a questa viene riconosciuta
la possibilita' di ricorrere ad una pluralita' di forme giuridiche di
organizzazione della propria attivita' economica, non necessariamente
tipizzate, anche nell'ambito degli appalti pubblici, purche' dimostri
l'idoneita' del soggetto alla materiale esecuzione del contratto
pubblico. Dunque, alla piena liberta' organizzativa dell'impresa, fa
da contrappeso il potere della stazione appaltante di verificare in
concreto la capacita' dell'impresa attraverso l'esame della
documentazione fornita per partecipare alla gara.
Peraltro, l'istituto in questione e' oggetto di parziale correzione
nell'ambito della proposta di modifica della direttiva in materia di
appalti pubblici, formulata dalla Commissione Europea, COM(2011)896
def., pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea C102/05
del 5 aprile 2012, attualmente in fase di negoziato. Nell'art. 62
della menzionata proposta sono trasfuse sostanzialmente le
disposizioni di cui agli artt. 47.2, 47.3, 48.3 e 48.4 della
direttiva 2004/18/CE concernenti l'avvalimento. Tuttavia, il secondo
comma all'art. 62 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di
esigere che alcune attivita' relative a "compiti essenziali"
(critical tasks) siano eseguite direttamente dal soggetto offerente,
nell'ambito dei contratti di appalto di lavori e servizi, mentre per
le forniture questa possibilita' e' limitata alle operazioni di posa
in opera ed installazione. Tali prestazioni, quindi, sarebbero
sottratte all'applicazione dell'istituto dell'avvalimento, che
incontrerebbe limitazioni precise anche nel diritto comunitario al
fine di assicurare alla stazione appaltante un corretto svolgimento
delle prestazioni dedotte in contratto.
2. L'avvalimento nel Codice
L'art. 49 del Codice fornisce una disciplina dettagliata della
documentazione occorrente per provare l'avvalimento, in recepimento
della direttiva 18/2004; quest'ultima, pur prevedendo la
dimostrazione dell'effettiva disponibilita' dei mezzi necessari,
nulla stabilisce circa le relative modalita' di prova, limitandosi ad
indicare, come esempio, la possibilita' di una dichiarazione da parte
dell'avvalso e spostando cosi', sul legislatore nazionale, l'onere di
individuarle.
Nello specifico, il Codice prevede che il concorrente deve allegare
alla domanda di partecipazione una serie di documenti, quali:
a) l'attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria, secondo
le indicazioni specificate oltre;
b) una dichiarazione sottoscritta da un rappresentante
dell'impresa concorrente, in grado di impegnare la societa', in
virtu' di opportuni poteri conferitigli, "attestante l'avvalimento
dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con
specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa
ausiliaria"; tale dichiarazione e' verificabile nell'ambito della
procedura di controllo a campione dei requisiti speciali prevista
dall'art. 48 del Codice;
c) una dichiarazione concernente il possesso da parte del
concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'art. 38 del
Codice;
d) una dichiarazione sottoscritta da un rappresentante
dell'impresa ausiliaria, in grado di impegnare la societa', in virtu'
di opportuni poteri conferitigli, attestante il possesso da parte di
quest'ultima dei requisiti generali di cui al medesimo articolo 38,
nonche' il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di
avvalimento;
e) una dichiarazione incondizionata ed irrevocabile, dell'impresa
ausiliaria, con cui essa si obbliga verso il concorrente e verso la
stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata
dell'appalto, le risorse necessarie di cui e' carente il concorrente;
f) una dichiarazione dell'impresa ausiliaria di non partecipare
alla gara in proprio o associata o consorziata, ai sensi
dell'articolo 34;
g) l'originale o copia autentica del contratto in virtu' del quale
l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a
fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie
per tutta la durata dell'appalto;
h) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che
appartiene al medesimo gruppo, in luogo del contratto, puo'
presentarsi una dichiarazione sostitutiva attestante il legame
giuridico ed economico esistente nel gruppo.
I documenti elencati devono essere allegati alla domanda di
partecipazione a pena di esclusione, anche se la stessa non e'
comminata in maniera espressa; il carattere imperativo delle
prescrizioni puo', infatti, ricavarsi dal tenore letterale del
secondo comma dell'art. 49. Chiaramente, non si tratta solo di un
onere di tipo formale: la stazione appaltante ha il diritto/dovere di
verificare la reale idoneita' dell'impresa in relazione alla
specifica prestazione.
Secondo quanto previsto dal comma 3, nel caso di dichiarazioni
mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h)
nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il
concorrente ed escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti
all'Autorita' per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11 del
Codice.
L'articolo 49 del Codice aggiunge che l'avvalimento comporta:
1) la responsabilita' in solido, nei confronti della stazione
appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto;
2) l'applicazione degli obblighi previsti dalla normativa
antimafia a carico del concorrente anche nei confronti del soggetto
ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di
gara;
3) la sottoposizione ad una serie di limiti quali:
- per i lavori, la possibilita' di avvalersi di una sola
impresa ausiliaria per ciascuna categoria, salva diversa previsione
del bando, che puo' ammettere l'avvalimento di piu' imprese
ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarita'
delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato
dei requisiti che hanno consentito il rilascio dell'attestazione SOA;
- il divieto, a pena di esclusione, per l'impresa ausiliaria,
di partecipare in proprio alla stessa gara dell'impresa ausiliata;
- il divieto, a pena di esclusione, che della stessa impresa
ausiliaria si avvalga piu' di un concorrente in relazione a ciascuna
gara, salvo il caso che, per requisiti tecnici connessi con il
possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo
ambito di imprese operanti sul mercato, il bando preveda che si possa
prestare l'avvalimento nei confronti di piu' di un concorrente, sino
ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la
particolare attrezzatura tecnica, all'aggiudicatario, alle medesime
condizioni.
E' opportuno che tali prescrizioni siano espressamente indicate nei
documenti di gara.
L'introduzione, poi, del regime di responsabilita' solidale
dell'impresa ausiliata e dell'impresa ausiliaria nei confronti della
stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del
contratto, operata dal legislatore al comma 4 dell'art. 49, e'
particolarmente rilevante rispetto alla qualificazione della natura
giuridica dell'avvalimento dal momento che essa prefigura un rapporto
giuridico ulteriore tra la stessa amministrazione e l'impresa
ausiliaria, rapporto che si affianca a quello intercorrente tra le
parti del contratto pubblico, cioe' tra amministrazione ed impresa
aggiudicataria.
L'articolo 49, comma 10, del Codice prevede, inoltre, che il
contratto e' in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla
gara, alla quale e' rilasciato il certificato di esecuzione, e che
l'impresa ausiliaria puo' assumere il ruolo di subappaltatore, nei
limiti dei requisiti prestati.
Quanto all'ambito di applicazione, l'istituto dell'avvalimento puo'
essere utilizzato anche nei contratti di importo inferiore alla
soglia comunitaria, per effetto dell'art. 121 del Codice, che estende
l'applicabilita' ai citati contratti delle disposizioni di cui alla
Parte II, Titolo I, del Codice, tra cui e' compreso l'articolo 49.
L'avvalimento si applica, altresi', ai settori speciali in virtu'
del richiamo espresso contenuto negli artt.230 e 232 del Codice;
inoltre non si ravvisano ostacoli ne' di ordine giuridico1 , ne' di
ordine fattuale che impediscano all'avvalimento di spiegare i suoi
effetti anche nell'ambito delle concessioni di lavori. Per quanto
riguarda le concessioni di servizi, considerando il tenore
letterale dell'art. 30, comma 3, del Codice, che sottopone le
procedure per la scelta del concessionario di servizi al rispetto
non solo dei principi desumibili dal Trattato, ma altresi' di
quelli relativi ai contratti pubblici ed atteso il fatto che nella
disciplina dei contratti pubblici l'avvalimento ha assunto valore
di principio generale, puo' concludersi che l'istituto in esame
puo' trovare applicazione anche nelle procedure selettive per
l'individuazione del concessionario di servizi, le quali devono
rispettare i principi generali propri dei contratti pubblici.2
L'avvalimento si applica, altresi', ai settori speciali in virtu'
del richiamo espresso contenuto negli artt.230 e 232 del Codice;
inoltre non si ravvisano ostacoli ne' di ordine giuridico1 , ne' di
ordine fattuale che impediscano all'avvalimento di spiegare i suoi
effetti anche nell'ambito delle concessioni di lavori. Per quanto
riguarda le concessioni di servizi, considerando il tenore
letterale dell'art. 30, comma 3, del Codice, che sottopone le
procedure per la scelta del concessionario di servizi al rispetto
non solo dei principi desumibili dal Trattato, ma altresi' di
quelli relativi ai contratti pubblici ed atteso il fatto che nella
disciplina dei contratti pubblici l'avvalimento ha assunto valore
di principio generale, puo' concludersi che l'istituto in esame
puo' trovare applicazione anche nelle procedure selettive per
l'individuazione del concessionario di servizi, le quali devono
rispettare i principi generali propri dei contratti pubblici.
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1 Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 20 novembre 2008 n. 5742,;
TA.R. Lazio-Roma, sez. I, 12 maggio 2008 n. 3875.
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2 Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 8 giugno 2012, n. 5224; Tar
Molise, 23 dicembre 2011, n. 990.
3. I requisiti oggetto di avvalimento
Per partecipare ad una procedura selettiva per l'affidamento di un
contratto di appalto pubblico e' necessario che un concorrente sia
qualificato, cioe' in possesso di determinati requisiti richiesti dal
bando. Questi si distinguono in due macro categorie: requisiti
"generali" o "soggettivi" e requisiti "speciali" o "oggettivi". I
primi, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua
affidabilita' morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna
forma di sostituzione, ne' per essi e' possibile ricorrere
all'avvalimento, l'articolo 49 del Codice, infatti, prescrive che sia
l'impresa ausiliaria sia quella ausiliata ne siano provviste
direttamente.
I secondi (requisiti "speciali") fanno riferimento alle
caratteristiche dell'operatore economico considerato sotto il profilo
dell'attivita' espletata e della sua organizzazione. A quest'ultima
categoria appartengono i requisiti di capacita' economico-finanziaria
ed i requisiti di capacita' tecnico-organizzativa che, di regola,
possono formare oggetto di avvalimento.
E' opportuno precisare anzitutto che l'istituto dell'avvalimento e'
applicabile al solo concorrente e non anche all'impresa ausiliaria.
Di conseguenza, non puo' ritenersi consentito avvalersi di un
soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro
soggetto (cd "avvalimento a cascata ). La deroga al principio di
personalita' dei requisiti di partecipazione alla gara trova un
bilanciamento nel rapporto diretto ed immediato tra impresa
ausiliata ed impresa ausiliaria, cui consegue una responsabilita'
solidale delle due imprese in relazione alla prestazione dedotta
nel contratto da aggiudicare, come sopra rammentato. L'inserimento
di un ulteriore passaggio tra l'impresa che partecipa alla gara e
l'impresa che possiede i requisiti finirebbe per spezzare questo
vincolo di responsabilita' ed accentuerebbe la deroga al principio
del possesso in proprio dei requisiti di gara senza l'introduzione
di meccanismi compensativi3 .
Nel merito, poi, non e' sempre agevole stabilire a quale delle due
menzionate macro categorie di requisiti ricondurre uno specifico
requisito. Il problema si pone, in particolare, per quei requisiti
che, pur non essendo elencati nell'articolo 38 del Codice, sono
connotati da un'intrinseca natura "soggettiva" in quanto acquisiti
sulla base di elementi strettamente collegati alla capacita'
soggettiva dell'operatore e non scindibili da esso (ad esempio, la
certificazione di qualita', l'iscrizione ad Albi speciali,
l'iscrizione alla Camera di Commercio). Detta natura ha condotto ad
interpretazioni contrastanti circa la possibilita' di ricorrere,
per tali requisiti, all'avvalimento, come meglio illustrato nei
paragrafi successivi.
--------
3 cfr., T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 2 marzo 2012, n. 2169.
3.1 La certificazione di qualita'
La certificazione di qualita' esprime ed assicura la capacita' di un
operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le
proprie risorse al fine di corrispondere, nel modo migliore, alle
richieste della committenza e, piu' in generale, del mercato di
riferimento. Pertanto, il rilascio di tale certificazione costituisce
il traguardo di un percorso che vede impegnata l'intera struttura
aziendale; ne deriva che proprio l'intima correlazione tra l'ottimale
gestione dell'impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della
qualita' rende la certificazione in questione un requisito connotato
da un'implicita soggettivita' e, come tale, non cedibile ad altre
organizzazioni se disgiunta dall'intero complesso aziendale in capo
al quale e' stato riconosciuto il sistema di qualita'.
Sono emerse in giurisprudenza opinioni contrastanti
sull'ammissibilita' del ricorso all'avvalimento per quanto concerne
la certificazione di qualita'. Sul punto, si ritiene di confermare
la posizione gia' espressa dall'Autorita4 nel senso
dell'inammissibilita' del ricorso all'avvalimento per la
certificazione di qualita'. Al riguardo, in primo luogo, si osserva
che il legislatore italiano, nel recepire l'istituto
dell'avvalimento all'art. 49 del Codice, ha riconosciuto allo
stesso la medesima portata attribuitagli dal diritto comunitario.
La norma nazionale, infatti, come quella comunitaria, ne
circoscrive l'ambito oggettivo di applicazione ai soli requisiti di
carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo ovvero alla
certificazione SOA. Pertanto, l'avvalimento ha portata generale
solo nel perimetro sopra evidenziato, tanto e' vero che dottrina e
giurisprudenza non hanno mai messo in dubbio l'inapplicabilita'
dell'avvalimento ai requisiti di ordine generale, tradizionalmente
definiti di ordine pubblico o di moralita'. Sotto questo profilo,
si sottolinea che la certificazione di qualita' non e' compresa ne'
tra i requisiti concernenti la capacita' economico-finanziario ne'
tra quelli concernenti la capacita' tecnico-organizzativa
dell'operatore economico di cui agli artt. 41 e 42 del Codice, ma
risulta disciplinata da un altro articolo del Codice, l'art. 43. In
secondo luogo, si rappresenta che tale articolo qualifica in
termini sostanziali la certificazione in esame come attestazione
dell'"ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in
materia di garanzia di qualita'". Le norme a cui fa riferimento la
predetta disposizione sono quelle identificate a livello europeo
con l'acronimo ISO 9001 che definiscono i principi che
l'imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualita'
dell'organizzazione, ma non disciplinano il modo in cui
l'imprenditore deve realizzare le proprie lavorazioni. La
certificazione di qualita' ISO 9001 non copre, quindi, il prodotto
realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma testimonia
semplicemente che l'imprenditore opera in conformita' a specifici
standard internazionali per quanto attiene la qualita' dei propri
processi produttivi. Cio' permette di assimilare la certificazione
di qualita' ad un requisito soggettivo in quanto attinente ad uno
specifico "status" dell'imprenditore: l'aver ottemperato a
determinate disposizioni normative preordinate a garantire alla
stazione appaltante che l'esecuzione delle prestazioni contrattuali
avverra' nel rispetto della normativa in materia di processi di
qualita'.
In terzo luogo, occorre considerare che il legislatore ha stabilito
una disciplina differenziata per gli appalti di servizi e
forniture, da un lato, e per gli appalti di lavori, dall'altro.
Nell'ambito dell'avvalimento, come si illustrera' meglio nel
proseguo, l'art. 49, comma 6, del Codice, in estrema sintesi,
prevede che i requisiti che concorrono al rilascio
dell'attestazione SOA non possono essere oggetto di utilizzo
frazionato. Cio' puo' considerarsi un riflesso della scelta operata
dal legislatore di costruire un meccanismo di qualificazione alle
gare, basato sull'attestazione preliminare ed astratta
dell'idoneita' dell'impresa (distinta per categorie e classifiche),
che mal si concilia con l'idea della suddivisione dei requisiti
tipica dell'avvalimento. L'attestazione SOA e' considerata sempre
un inscindibile elemento di sintesi di un complesso variabile di
requisiti, che puo' essere oggetto di avvalimento nella sua
totalita'. Inoltre, la attestazione SOA e', secondo quanto previsto
da Codice e Regolamento, condizione necessaria e sufficiente per
partecipare alle gare. Poiche' la certificazione di qualita'
rientra nel complesso dei requisiti necessari per il rilascio
dell'attestazione SOA5 , se ne deduce che consentire l'avvalimento
della sola certificazione di qualita', disgiunta dall'avvalimento
della SOA, finirebbe per tradursi nella legittimazione di un
frazionamento dei requisiti, in aperto contrasto con la ratio che
permea l'art. 49, comma 6, del Codice. Ne' puo', in senso
contrario, osservarsi che, cosi' argomentando, si creerebbe una
disparita' di trattamento tra il settore dei lavori e quello dei
servizi e delle forniture (ove e' invece permesso il frazionamento
dei requisiti non esistendo un sistema di qualificazione
centralizzato), in quanto, come rilevato, e' proprio il legislatore
ad avere introdotto regole diverse.
In sintesi, alla luce delle argomentazioni esposte, si ritiene che
l'art. 49 del Codice vada interpretato nel senso che lo stesso non
consente l'avvalimento della certificazione di qualita', tranne
nell'ipotesi in cui la stessa sia compresa nella attestazione SOA;
tale conclusione tiene conto sia della natura sostanziale della
certificazione in questione, come sopra ricostruita, sia del dato
formale-testuale, emergente dal diritto comunitario e nazionale,
che disciplina la certificazione di qualita' in un articolo
distinto e separato rispetto a quelli dedicati ai requisiti
speciali proprio al fine di sottolinearne la differenza.
--------
4 Cfr. parere AVCP n. 254 del 10 dicembre 2008; parere AVCP n. 64
del 20 maggio 2009; parere AVCP n. 80 del 5 maggio 2011; parere AVCP
n. 97 del 19 maggio 2011.
--------
5 L'art. 63, comma 1 del Regolamento richiama la certificazione di
qualita' ai fini della qualificazione SOA, ai sensi dell'art. 40,
comma 3, lett. a) del Codice, evidenziando come la stessa debba
essere posseduta dalle imprese per classifiche superiori alla II.
3.2 I requisiti di cui all'art. 39 del Codice e l'iscrizione in albi
professionali
Un ulteriore argomento dibattuto attiene alla possibilita' di
ricorrere all'avvalimento per i requisiti di cui all'art. 39 del
Codice. Anche in tal caso, si ritiene che gli stessi, inerendo alla
disciplina pubblica delle attivita' economiche ed essendo connotati
da un elevato tasso di "soggettivita'", configurino uno "status" e
non possano essere oggetto di avvalimento6 .
In particolare, con riguardo all'iscrizione al registro delle
imprese, tenuto presso le Camere di commercio, si osserva che essa
rappresenta l'adempimento di un obbligo posto dagli artt. 2195 e
ss. del codice civile che garantisce la pubblicita' legale delle
imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione
non puo', quindi, essere supplita tramite l'iscrizione di altra
impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell'adempimento
richiesto dalla norma.
Per quanto concerne l'iscrizione agli albi professionali, si rileva
che essi costituiscono un insieme disomogeneo in quanto i requisiti
per le relative iscrizioni differiscono sensibilmente. In via
generale, si precisa che, ove l'iscrizione vada ad impattare sulla
disciplina pubblica delle attivita' economiche e, pertanto, sia
legata al possesso di requisiti personali attinenti all'idoneita'
professionale e/o sia sottoposta a limitazioni circa i soggetti in
grado di esercitare quell'attivita', per esempio attraverso un
meccanismo autorizzatorio basato sul possesso di condizioni
strettamente personali, allora non sara' possibile ammettere il
ricorso all'avvalimento, altrimenti si finirebbe per sovvertire e
vanificare le scelte operate dal legislatore, che ha prescritto,
per l'esercizio di determinate attivita', una regolamentazione ad
hoc.7 Da tutto quanto sopra, si deve concludere che l'avvalimento
non possa riguardare, ad esempio, il possesso di specifiche
abilitazioni ne' l'iscrizione agli albi professionali, . Sara'
compito della stazione appaltante verificare la sussistenza degli
elementi indicati nel singolo caso; a titolo esemplificativo, si
ritiene non suscettibili di avvalimento:
- la licenza prefettizia ex art.28 del Testo Unico delle Leggi
di Pubblica Sicurezza (R.D. 18 giugno 1931, n. 773), in materia di
produzione, detenzione e vendita di contrassegni distintivi delle
Forze di Polizia, necessaria - ad esempio - per gli appalti di
fornitura aventi ad oggetto uniformi o veicoli per i vari corpi di
Polizia;
- il nulla osta di sicurezza (N.O.S.) e l'Autorizzazione
Preventiva, rilasciata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri
- Autorita' Nazionale per la Sicurezza (cfr. legge 3 agosto 2007 n.
124 e DPCM 22 luglio 2011.
--------
6 Cfr. T.A.R. -Puglia Lecce, sez. III - sentenza 28 marzo 2012 n.
559 in cui si afferma che i requisiti di cui agli artt. 38 e 39 non
possono formare oggetto di avvalimento, nello stesso senso cfr.
T.A.R. Basilicata, 3 maggio 2010, n. 220.
--------
7 Sull'Albo dei Gestori Ambientali, cfr T.A.R. Lazio, sez. II-ter,
n. 10080 del 2011 secondo cui: "L'art. 212, comma 5, del D.lgs n.
152 del 2006 prevede, invero, che "l'iscrizione all'Albo e'
requisito per lo svolgimento delle attivita' di raccolta e trasporto
di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti
amianto...", dal che deriva che la normativa nazionale, proprio per
la delicatezza e rilevanza delle funzioni svolte da tali soggetti
(dal punto di vista ambientale ed igienico-sanitario), ritiene
necessario che questi siano in possesso di caratteristiche aziendali
ed organizzative tali da connotarli a livello soggettivo e da non
consentire lo svolgimento delle attivita' da parte di soggetti terzi
che ne siano privi. Cio' significa che la possibilita' di avvalersi
della struttura aziendale dell'impresa ausiliaria non soddisfa i
requisiti previsti dalla normativa nazionale a tutela del bene
ambientale proprio perche' non puo' essere rimessa alla libera
scelta dell'impresa ausiliata l'individuazione delle modalita' (e
della "quantita'") di utilizzo delle risorse della struttura
aziendale ausiliaria che e' in possesso dell'autorizzazione a
svolgere l'attivita' di che trattasi". Anche la giurisprudenza di
legittimita' , in sede penale, ha dedotto che l'iscrizione all'Albo,
in quanto titolo abilitativo, ha natura personale (cfr. Corte di
Cassazione n. 38635/2005).
4. L'avvalimento nei lavori pubblici
Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo
all'avvalimento nel settore dei lavori pubblici. Come osservato,
l'art. 49, comma 1, del Codice ammette l'avvalimento in occasione
della singola gara anche per i lavori pubblici e, quindi, consente di
ricorrere all'attestazione SOA di un'altra impresa. Benche'
l'articolo citato non contenga limitazioni di sorta ne' alcuna
previsione circa il fatto che il concorrente ausiliato debba essere,
comunque, provvisto di una attestazione SOA propria, alcuni limiti
emergono comunque dal sistema delineato dal Codice e, in particolare,
valgono per quei requisiti che debbono imprescindibilmente essere
posseduti dal concorrente.
Per poter correttamente avvalersi dei requisiti speciali di un
soggetto terzo, un operatore economico deve, infatti, possedere i
requisiti generali di cui all'art. 38, nonche' operare nel settore
nel quale va inquadrata la prestazione oggetto della gara, ai sensi
dell'art. 39 del Codice. Cio' implica che anche un'impresa del
tutto sprovvista dell'attestazione SOA possa fare ricorso
all'attestazione SOA di un operatore economico terzo, purche' operi
abitualmente nel settore nel quale si colloca l'oggetto della gara,
come risulta dalla iscrizione nel Registro delle Imprese8 .
L'art. 49, comma 6, primo periodo, del Codice prevede che "per i
lavori, il concorrente puo' avvalersi di una sola impresa
ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione" salvo che sia
il bando di gara ad ammettere l'avvalimento di piu' imprese
ausiliare a causa dell'importo dell'appalto o della peculiarita'
delle prestazioni, come indicato nel secondo periodo dello stesso
comma 6 dell'art. 49. La norma, inoltre, specifica che resta fermo
"il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli
requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui
all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il
rilascio dell'attestazione in quella categoria".
Sulla base di tale disposizione, si ritiene che il divieto di
utilizzo frazionato dei requisiti debba essere interpretato sia
come divieto di avvalersi di piu' imprese ausiliarie per ciascuna
categoria di qualificazione sia come divieto di frazionamento del
singolo requisito fra impresa ausiliata ed ausiliaria. Ne consegue
non soltanto che non possono essere utilizzate piu' imprese
ausiliarie per provare cumulativamente una categoria (salvo
l'eccezione prevista dalla legge), ma anche che il concorrente in
possesso dell'attestazione SOA per una classifica inferiore a
quella richiesta dal bando di gara non puo' sommarla a quella
posseduta da un'altra impresa, in modo da raggiungere la classifica
prescritta.
L'avvalimento incontra, quindi, dei limiti oggettivi, nel senso
che, pur consentendo all'impresa principale di ricorrere per i
requisiti mancanti ad un'impresa ausiliaria, non permette che
quest'ultima sia a sua volta carente, neppure parzialmente, dei
suddetti requisiti. Altrimenti, la stazione appaltante non
disporrebbe di alcun soggetto integralmente qualificato per
eseguire la prestazione.
Cio' e' confermato dal fatto che quando il legislatore ha voluto
ammettere il frazionamento dei requisiti tra piu' soggetti ha
introdotto una specifica disciplina, comprensiva delle adeguate
cautele per la stazione appaltante. Ci si riferisce, in
particolare, agli istituti del raggruppamento temporaneo di imprese
e dei consorzi ordinari, in cui la ripartizione dei requisiti e'
sottoposta a regole stringenti e in cui, soprattutto, e'
disciplinato un regime di responsabilita' delle imprese raggruppate
o consorziate nei confronti della stazione appaltante che offre a
quest'ultima adeguate cautele rispetto all'adempimento delle
prestazioni previste nel contratto.
Se ne deve dedurre che il frazionamento dei requisiti non puo'
essere ammesso quando manchi questa disciplina specifica, come
appunto nel caso dell'avvalimento, anche perche' cio' costituirebbe
un'elusione proprio di quelle regole stringenti in tema di
raggruppamenti e consorzi che il legislatore ha dettato quando ha
voluto consentire il frazionamento stesso9 . In sintesi,
l'avvalimento non consente a soggetti singolarmente non in possesso
dei requisiti sufficienti all'esecuzione dell'integrale prestazione
di sommare le classifiche possedute in modo da "creare" un soggetto
qualificato.
Tale principio vale anche per gli appalti di importo superiore a
20,658 milioni di euro, per i quali l'articolo 61, comma 6, del
Regolamento prescrive il possesso, oltre che dell'attestazione SOA,
del requisito della cifra d'affari in lavori, da comprovare
autonomamente, nei limiti richiesti dal bando. Ebbene, poiche' il
requisito della cifra d'affari in lavori (che costituisce un dato
storico dell'impresa al fine di attestarne l'esperienza e la
capacita' pregressa) concorre, con altri requisiti, all'ottenimento
dell'attestazione SOA, deve concludersi che la disposizione di cui
all'art. 40 comma 3 lett. b) del Codice, laddove impone la
infrazionabilita' dei requisiti, abbia valenza anche con
riferimento a tale specifico requisito che risulterebbe, comunque,
non frazionabile.
Allo stesso modo, non e' ammissibile che l'aumento del quinto ai
sensi dell'articolo 61, comma 2, possa operarsi anche sulla parte
di requisito SOA oggetto di avvalimento, in quanto l'avvalimento,
come sopra evidenziato, serve a colmare i requisiti di cui il
concorrente e' carente; in altri termini, un solo avvalimento deve
essere sufficiente ad integrare i requisiti che il concorrente non
possiede, ai sensi dell'articolo 49, comma 6. Ammettere l'aumento
del quinto anche sulla parte di requisiti "prestati" equivarrebbe
ad aggirare il divieto del doppio ausiliario, godendo
contemporaneamente di due benefici (quello dell'avvalimento e
quello dell'aumento del quinto) per ottenere il requisito
necessario per partecipare alla gara.
E', invece, possibile l'avvalimento del requisito SOA all'interno
del medesimo raggruppamento (si veda oltre), ma a condizione che:
(i) l'avvalimento abbia ad oggetto l'intero requisito, in
virtu' del divieto di frazionamento di cui all'art. 49, comma 6,
per cui non sara' possibile ipotizzare che l'impresa ausiliaria
possa utilizzare, ai fini della propria qualificazione e della
qualificazione dell'intero raggruppamento, la parte di requisito
non "prestata" ad altra impresa componente il raggruppamento;
(ii) il medesimo requisito, "prestato" per intero, non potra'
essere utilizzato dall'ausiliaria nella medesima gara.
Altra problematica riguarda l'appalto di progettazione ed
esecuzione di cui all'articolo 53, comma 2, lett. b) e c), del
Codice. In particolare, si e' posto il quesito se il progettista
"indicato" o i progettisti "indicati" di cui all'art. 53, comma 3,
del Codice, nel caso in cui siano carenti di un requisito, possano
ricorrere all'istituto dell'avvalimento. La previsione, che
consente di ''avvalersi'' di progettisti qualificati, nulla ha a
che vedere con l'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49,
tant'e' che tale possibilita' era gia' ammessa dall'art. 19, comma
1 ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, la quale non
disciplinava affatto l'avvalimento benche' consentisse, in caso di
appalto integrato, alle imprese prive di qualificazione per la
progettazione, di ''avvalersi'' di progettisti qualificati senza
dover ricorrere ad un raggruppamento temporaneo di operatori
economici.
Inoltre, si osserva che dell'avvalimento puo' servirsi il soggetto
che assume la veste di "concorrente" nella gara, mentre il
progettista semplicemente "indicato" non riveste tale qualifica;
pertanto, l'avvalimento e' utilizzabile tra i progettisti
raggruppati ma non dal progettista "indicato".
Si rammenta, infine, che, ai sensi del comma 10 dell'articolo 49,
il contratto e' eseguito dall'impresa aggiudicataria ed il
certificato di esecuzione dei lavori e' rilasciato a questa (salvo
il caso in cui l'ausiliaria svolga il ruolo di subappaltatore
secondo i limiti di cui si dira' oltre e secondo quanto previsto
dall'articolo 85 del Regolamento).
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8 cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 23 giugno 2011, n. 3326. Parere
AVCP n. 80 del 5 maggio 2011.
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9 cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2011, n. 3565.
5. L'avvalimento nei servizi e nelle forniture
Secondo la nuova formulazione del comma 6 dell'articolo 49, come
modificato dal terzo decreto correttivo del Codice, il divieto di
cumulo di piu' imprese in relazione ad un singolo requisito e' stato
eliminato con riferimento agli appalti di servizi e forniture, mentre
per i lavori, come descritto nel paragrafo precedente, e' consentito
l'avvalimento di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria
di qualificazione e non e' ammissibile per concorrente di utilizzare
in maniera frazionata i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi che hanno consentito il rilascio
dell'attestazione SOA.
Pertanto, negli appalti di servizi e forniture, sulla base della
citata normativa e della giurisprudenza prevalente, non puo'
escludersi, in linea di massima, la possibilita' di frazionare i
singoli requisiti mediante l'avvalimento di piu' imprese ausiliarie
(cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III quater, con la pronuncia del 29 marzo
2012 n. 3006). Si ritiene opportuno evidenziare, tuttavia, la
necessita' che il requisito oggetto di avvalimento risulti
giuridicamente e materialmente frazionabile, senza svilirne la
tipicita' e la connotazione.
Dubbi si sono posti sull'applicabilita' dell'avvalimento nel settore
dei servizi di ingegneria ed architettura. In merito, come e' stato
piu' volte rammentato, secondo giurisprudenza ormai consolidata,
l'istituto dell'avvalimento ha portata generale; peraltro, l'art. 91
del Codice contiene un rinvio espresso alla disciplina generale
contenuta nella parte II, titolo I e titolo II del Codice stesso per
quanto non diversamente disposto dal capo medesimo. Di conseguenza
l'avvalimento puo' trovare applicazione anche ai servizi di
ingegneria ed architettura, ed in particolare ai requisiti previsti
dall'articolo 263, comma 1, del Regolamento. Si rammenta, tuttavia,
che i cd " servizi di punta" (art. 263, comma 1, lett. c) del
Regolamento) ai sensi del comma 8 dell'art. 261 del Regolamento non
sono frazionabili; di conseguenza, si puo' concludere nel senso che
ognuno dei due "servizi di punta" richiesti per ciascuna classe e
categoria dovra' esser stato svolto interamente da uno dei soggetti
del raggruppamento.
Si rammenta, inoltre, che l'avvalimento e' ammissibile con riguardo
ai requisiti di partecipazione mentre non puo' essere utilizzato in
relazione agli elementi dell'offerta: quindi, ad esempio, sempre nel
settore dei servizi di architettura ed ingegneria, l'avvalimento non
e' ammissibile in relazione ai servizi previsti all'articolo 266,
comma 1, lettera b), punto 1) del Regolamento che possono essere
considerati quale elemento di valutazione dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa, con relativa attribuzione di punteggio, ai sensi
del comma 4, lett. a) del medesimo articolo 266.
6. Avvalimento e subappalto
Il d.lgs. n. 6/2007, c.d. primo decreto correttivo al Codice, ha
rimosso il divieto di subappalto all'impresa ausiliaria, novellando
il comma 10 dell'art. 49, chiarendo, cosi, che il subappalto puo'
costituire un modulo attraverso il quale si concretizza
l'avvalimento. Nell'attuale formulazione, infatti, la norma prevede
che "Il contratto e' in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa
alla gara, alla quale e' rilasciato il certificato di esecuzione, e
l'impresa ausiliaria puo' assumere il ruolo di subappaltatore nei
limiti dei requisiti prestati". Per quanto riguarda l'interpretazione
dell'inciso "nei limiti dei requisiti prestati", si ritiene che esso
faccia riferimento al principio generale per il quale l'impresa non
puo' eseguire, in subappalto, quote di prestazioni eccedenti quelle
correlate ai requisiti posseduti e, in caso il subappaltatore sia
anche impresa ausiliaria, portati in dote al concorrente attraverso
l'avvalimento. In sostanza, la disposizione conferma solo il limite
generale, previsto dall'ordinamento, della corrispondenza tra
requisiti posseduti e prestazioni eseguibili sulla base dei predetti
requisiti e va rapportata alla disciplina generale del subappalto. La
disposizione e' infatti estremamente essenziale e non si preoccupa
del coordinamento con la disciplina dell'art. 118 del Codice in
materia di subappalto: tale ultima disposizione, partendo
dall'assunto secondo cui il soggetto affidatario di un contratto
pubblico non puo' cederlo, ma deve eseguire in proprio le opere o i
lavori, i servizi e le forniture in esso comprese, permette il
ricorso all'istituto del subappalto per un ammontare non superiore al
30 per cento del valore del contratto o della categoria prevalente
per i lavori pubblici. Altre disposizioni prevedono poi limiti al
subappalto per i lavori pubblici nel caso il concorrente non sia in
possesso di adeguata qualificazione (art. 37, comma 11 del Codice).
Il medesimo articolo 118 del Codice prevede inoltre numerosi vincoli
e condizioni che limitano l'utilizzo dell'istituto. L'eterogenea
struttura degli istituti evidenzia il diverso ruolo dell'impresa
ausiliaria, nei confronti della stazione appaltante, rispetto a
quello normalmente assunto dall'impresa subappaltatrice che, come
noto, e' titolare di un rapporto derivato dal contratto principale.
Come sopra rammentato, nell'avvalimento, invece, l'impresa ausiliaria
non e' semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi
essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma
anche verso la stazione appaltante, essendo, inoltre, prevista una
responsabilita' solidale tra il concorrente e l'impresa ausiliaria
nei confronti della stazione appaltante stessa, i cui limiti, sono,
peraltro, discussi, dove, invece, nel subappalto il soggetto
responsabile verso l'amministrazione e' la sola impresa appaltatrice,
in quanto parte del contratto.
Anche se la previsione della responsabilita' solidale e delle altre
garanzie sopra individuate avrebbe potuto condurre il legislatore
ad un diverso assetto della materia, l'utilizzo del subappalto,
anche nel perimetro tracciato dall'avvalimento, deve essere
coordinato con le prescrizioni contenute nell'art. 118 del Codice e
nelle norme regolamentari (art. 170 del Regolamento) che dettano la
disciplina pubblicistica del subappalto, non espressamente derogate
dalla disciplina sull'avvalimento. Tale istituto si muove su un
piano diverso sotto il profilo strutturale in quanto mezzo per
qualificare un concorrente in relazione ad una specifica gara,
altrimenti privo di requisiti; concorrente che, se consegue
l'aggiudicazione, esegue il contratto ("il contratto e' in ogni
caso eseguito dall'impresa aggiudicataria")10 . Il subappalto,
quindi, non potra' superare i limiti previsti dal Codice e dal
Regolamento e sara' sottoposto alle condizioni ivi previste in fase
di esecuzione del contratto11 . Ne consegue che, a normativa
vigente, mentre in fase di qualificazione il concorrente puo'
utilizzare liberamente l'avvalimento, qualora esso si concretizzi
in subappalto, quest'ultimo incontra i limiti previsti dalla
disciplina speciale pubblicistica per esso stabilita.
Deve ritenersi, inoltre, escluso il ricorso all'avvalimento
nell'ambito del subappalto. L'avvalimento, infatti, e' un istituto
che consente al concorrente di integrare i propri requisiti in sede
di gara. Il subappalto, invece, rappresenta una modalita' di
esecuzione dei lavori mediante affidamento da parte di un soggetto
gia' in possesso dei requisiti ad un altro soggetto che realizzera'
parte della prestazione. La ratio dell'istituto dell'avvalimento,
quindi, assolutamente pro concorrenziale, trova esplicazione e
compimento nella fase di partecipazione alla gara e non si estende
anche alle fasi successive.
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10 cfr. Consiglio di Stato, V, 20 giugno 2011, n. 3698.
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11 cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 3791 del 2009.
7. I raggruppamenti temporanei di imprese
Occorre coordinare la disciplina dell'avvalimento con la normativa
dettata dal Codice sui raggruppamenti temporanei di imprese. In
particolare, si osserva che il sistema del raggruppamento temporaneo
e' basato sul frazionamento del requisito unitario richiesto
all'operatore economico che partecipa alla singola gara.
L'art. 49 del Codice fa un richiamo espresso al "raggruppato"
nell'ambito di coloro che possono utilizzare l'avvalimento12 . La
norma va interpretata, coerentemente con la ratio dell'istituto
diretta a favorire la piu' ampia partecipazione delle imprese alle
gare, nel senso che il raggruppamento, inteso non quale soggetto
unitario, ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i
requisiti di capacita' richiesti avvalendosi di piu' imprese
ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono13 .
Le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE prevedono in capo agli
operatori economici la facolta' di ricorrere all'avvalimento a
prescindere dalla natura giuridica dei legami con l'ausiliaria ed
aggiungono che, alle medesime condizioni, un gruppo di imprese puo'
far valere le capacita' dei partecipanti al gruppo o anche di altri
soggetti, senza limitazioni (art. 54, par. 5, direttiva 2004/17/CE,
art. 47, par. 3 e art. 48, par. 4, direttiva 2004/17/CE). Pertanto,
nel caso in cui il bando o il disciplinare, nell'ambito di un
appalto di servizi o forniture, stabiliscano requisiti minimi di
partecipazione per la capogruppo o per le mandanti all'interno di
un R.T.I., queste possono tutte ricorrere all'istituto
dell'avvalimento per provare la capacita' prescritta. In tale
prospettiva, non esistono limitazioni all'applicazione
dell'istituto, con la conseguenza che deve essere ritenuto
possibile l'utilizzo dell'avvalimento esterno (da parte di
un'impresa ausiliaria esterna al R.T.I. ed in favore di un suo
membro) o interno (nel caso in cui l'ausiliaria sia anche mandante
o mandataria del raggruppamento dell'impresa avvalsa).
Quindi, il divieto di cui all'art. 49, comma 8, del Codice deve
essere inteso nel senso che e' vietata la partecipazione
dell'impresa avvalente e di quella avvalsa alla medesima gara
quando tali imprese siano in concorrenza l'una con l'altra, vale a
dire quando siano entrambe portatrici di autonome e contrapposte
offerte, ma non quando avvalente ed avvalsa appartengano allo
stesso raggruppamento e presentino un'unica offerta facente capo al
medesimo centro di interessi.
E', altresi', necessario accertare che i requisiti di
partecipazione siano posseduti dall'impresa avvalsa in misura
sufficiente a consentirle sia la partecipazione alla gara come
concorrente in R.T.I. sia la partecipazione alla stessa gara in
veste di impresa ausiliaria nell'ambito del medesimo R.T.I.14 .
Principio fermo in tema di raggruppamenti, infatti, e' quello
secondo il quale l'impresa raggruppata che svolga, nella stessa
gara, sia il ruolo di soggetto qualificato in proprio sia quello di
impresa ausiliaria di un'altra partecipante al raggruppamento,
possieda i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice
imputazione, essendo escluso che, nella stessa gara, il medesimo
requisito possa essere impiegato piu' di una volta.
Infine, si ribadisce la regola generale secondo cui qualsiasi
impresa che faccia affidamento sui requisiti di un'altra impresa
deve provare l'effettiva disponibilita' delle risorse producendo in
gara un contratto di avvalimento. Anche nel contesto di un'A.T.I.,
tale condizione necessita di una specifica prova15 , non essendo
sufficiente il contenuto del contratto di mandato, su cui si fonda
l'A.T.I., a soddisfare la richiesta del legislatore, posto che
ciascuna impresa dell'A.T.I. si trova in posizione di parita' con
le altre imprese dell'associazione e, dunque, non e' in condizione
di incidere unilateralmente sull'organizzazione aziendale delle
altre per garantirsi la disponibilita' dei mezzi di cui necessita
per l'esecuzione dell'appalto16 .
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12 L'art. 49, comma 1 del Codice stabilisce che " Il concorrente,
singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in
relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo'
soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di
carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di
attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di
un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto".
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13 Consiglio di Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577.
--------
14 Cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, sez. II, 22 maggio 2008, n.
4820, nonche' Parere AVCP n. 34 dell' 11 novembre 2009.
--------
15 Cfr. sul punto Cons. di Stato, sez. V, n. 5279, del 19 settembre
2011 che conferma la decisione assunta dal TAR secondo cui "il
principio dell'avvalimento presupponga pur sempre che in sede di
gara venga presentata all'uopo una precisa dichiarazione, indicando
i soggetti ed i requisiti di cui il concorrente si intende in
concreto avvalere, e nella stessa sede l'impresa avvalente dia la
prova che disporra' degli elementi necessari, ad es. presentando il
formale impegno dell'impresa ausiliaria. Tutto cio' da presentare in
occasione della gara, rispettando cosi' l'elementare esigenza di
cristallizzare le caratteristiche dell'offerta a garanzia della sua
serieta' e a tutela della par condicio tra i concorrenti. Nel caso
di specie, invece, il Tribunale ha rimarcato che, in assenza di
alcuna dichiarazione formale resa al riguardo nel corso della gara,
si e' fatto richiamo all'istituto dell'avvalimento (da parte tanto
dell'aggiudicataria quanto della stazione appaltante) soltanto a
seguito del ricorso di (...), a fronte delle sue censure sulla
carenza da parte della mandante della necessaria qualificazione. Il
TAR ha infine osservato che anche elementi quali il rapporto di
collegamento esistente tra impresa ausiliaria ed ausiliata, ed il
fatto della loro partecipazione in ATI alla stessa gara, non
avrebbero potuto prescindere, per un'evidente esigenza di certezza,
dall'esistenza di una dichiarazione manifesta di avvalimento ".
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16 Cfr. Parere AVCP n. 34 dell' 11 marzo 2009.
8. La prova della disponibilita' dei requisiti
Preliminarmente si precisa che la volonta' di ricorrere
all'avvalimento deve essere espressa dal concorrente nella domanda
di partecipazione alla gara. Cio' si evince da una serie di
considerazioni legate alla natura ed alla finalita' dell'istituto:
se l'avvalimento, infatti, serve a "soddisfare la richiesta
relativa al possesso dei requisiti di carattere economico,
finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della
certificazione SOA ", allora non puo' che seguire modalita' e
termini previsti per la produzione dei requisiti medesimi. Da cio'
discende che, poiche' l'impresa partecipa alla gara non solo con
tutta la sua organizzazione tecnico-economica, ma anche utilizzando
quella dell'impresa ausiliaria, il concorrente deve manifestare
tale intenzione nel momento stesso in cui rappresenta alla pubblica
amministrazione la propria volonta' di voler partecipare alla
gara17 .
Nel paragrafo 2 sono elencati i documenti richiesti dal legislatore
per il ricorso all'avvalimento (art. 49, comma 2). Al riguardo si
segnala che la lettera e-bis) del comma 2, dell'articolo 4, del
d.l. 70/2011, nel testo modificato dalla legge di conversione, ha
integrato l'articolo 49, comma 2, lett. c) del Codice, aggiungendo
le seguenti parole "nonche' il possesso dei requisiti tecnici e
delle risorse oggetto di avvalimento ". Tale modifica, letta
insieme ai contenuti del contratto di avvalimento previsti
dall'articolo 88 del Regolamento, evidenzia una rinnovata
attenzione del legislatore sugli aspetti sostanziali dell'istituto,
in linea con quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia.
Ponendosi nell'ottica della stazione appaltante, gli atti
fondamentali da analizzare, al fine di verificare l'effettiva
idoneita' tecnica del concorrente, sono: il contratto tra l'impresa
ausiliaria e l'impresa concorrente; la dichiarazione della prima
nei confronti della seconda e della stazione appaltante con cui
essa si obbliga a mettere a disposizione, per tutta la durata
dell'appalto, le risorse necessarie di cui il concorrente e'
carente; la dichiarazione effettuata dall'impresa ausiliaria del
possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di
avvalimento, come richiesto dalla novella apportata al testo
dell'articolo 49 del Codice.
Si ritiene, in particolare, che il contratto di avvalimento non sia
surrogabile con le dichiarazioni rese in sede di gara
dall'ausiliario e dall'ausiliato e che i documenti previsti
dall'art. 49 del Codice debbano essere allegati dal concorrente a
pena di esclusione18 (cfr. quanto specificato nel paragrafo 2).
Si ritiene, altresi', non conforme al dettato normativo consentire
la partecipazione di un concorrente che, pur utilizzando
l'avvalimento al fine della qualificazione nella specifica gara,
non produca il relativo contratto la cui stipula e' anzi rinviata
ad un momento successivo rispetto alla presentazione dell'offerta.
Al contrario, deve ritenersi ammissibile il contratto che, pur
presentando tutti gli elementi richiesti dal legislatore, sia
sottoposto alla condizione che il concorrente risulti
aggiudicatario della gara in questione. Nel merito, si ricorda che
l'impresa ausiliata, non possedendo i requisiti richiesti dal
bando, si serve dei requisiti di un'altra impresa per partecipare
alla gara; si e' di fronte ad un'eccezione, introdotta per
finalita' pro concorrenziali, alla regola generale per cui ciascun
concorrente deve essere qualificato in proprio. L'articolo 49 del
Codice detta una disciplina specifica prevedendo espressamente, al
comma 2, lett. f), la necessita' che venga allegato, anche in
originale o in copia autentica, il contratto in forza del quale
l'impresa ausiliaria si obbliga a mettere disposizione
dell'ausiliata, per tutta la durata dell'appalto, i requisiti e le
risorse di cui la seconda sia carente. Si tratta, quindi, di un
documento ulteriore rispetto alla dichiarazione resa
dall'ausiliaria nei confronti dell'ausiliata e della stazione
appaltante circa l'obbligo di mettere a disposizione le risorse
necessarie, a cui fa riferimento la lett. d), comma 2, dell'art.
49. Da cio' si ricava che il legislatore ha inteso fornire alla
stazione appaltante uno strumento in piu' (la verifica del
contratto) per poter valutare la serieta' dell'impegno assunto
dall'impresa ausiliaria infatti la richiesta del possesso di
determinati requisiti non e' fine a se stessa, ma risponde
all'esigenza di assicurare all'amministrazione un operatore
economico capace di eseguire il contratto secondo gli standard
stabiliti. Il suddetto strumento non puo' venir meno in seguito ad
una decisione del concorrente a cui non e' rimessa la scelta di
allegare o meno, alla domanda di partecipazione, anche il contratto
di avvalimento. Pertanto, non solo e' necessario produrre il
contratto di avvalimento, ma lo stesso deve dettagliare la messa a
disposizione delle risorse, non essendo sufficiente una
dichiarazione generica19 .
--------
17 Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 16 febbraio 2012,
n. 810.
--------
18 Cfr. T.A.R. Lombardia Milano sez. I, 7 marzo 2012, n. 728,
secondo cui deve escludersi che possa mancare la sottoscrizione
dell'impegno della societa' ausiliaria di mettere a disposizione dei
propri mezzi a favore della societa' offerente. Si tratta, infatti,
di un impegno che deve essere contratto anche nei confronti della
stazione appaltante, divenendo un elemento integrativo dell'offerta
(senza il quale la prestazione promessa non e' giuridicamente e
praticamente realizzabile; per una fattispecie analoga T.A.R. Lazio
sez. III, Roma, 4 giugno 2008, n. 5477). Cfr. anche Parere AVCP
n.182 del 20 ottobre 2011, secondo cui e' legittima l'esclusione
disposta dalla stazione appaltante per l'inosservanza di una
clausola del disciplinare di gara in base alla quale, in caso di
avvalimento, l'impresa ausiliata deve presentare, a pena di
esclusione, una "dichiarazione sottoscritta dal legale
rappresentante attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per
la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti
stessi e dell'impresa ausiliaria".
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19 Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 aprile 2012, n. 1589.
8.1 Il contenuto minimo del contratto di avvalimento
Alcune indicazioni sul contenuto del contratto in esame possono
ricavarsi dall'articolo 88 del Regolamento, rubricato "Contratto di
avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento ", il quale
prevede che il contratto di avvalimento riporti "in modo compiuto,
esplicito ed esauriente":
a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e
specifico;
b) durata;
c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.
L'elemento centrale e' dato dall'obbligo di indicare l'oggetto del
contratto di avvalimento, vale a dire le risorse e i mezzi prestati,
da elencare "in modo determinato e specifico". Nessun dubbio,
pertanto, in ordine al fatto che tali elementi debbano essere
specificati analiticamente; diversamente opinando, infatti, si
profilerebbe una violazione di legge che potrebbe configurare una
causa di esclusione del concorrente dalla gara.
Dalle argomentazioni esposte si ricava che il contratto di
avvalimento non puo' sostanziarsi nell'impegno generico " a mettere a
disposizione in caso di aggiudicazione le risorse necessarie di cui
il concorrente e' carente". A ben vedere, quello riportato potrebbe
essere il contenuto della dichiarazione prevista dal Codice all'art.
49, comma 2, lett. d), ma poiche' viene richiesto un elemento
ulteriore, all'art. 49, comma 2, lett. f), il contratto di
avvalimento, non vi e' dubbio che lo stesso deve offrire un quid
pluris, pena il concretizzarsi in un'inutile ripetizione di quanto
gia' fornito alla stazione appaltante. Del resto, al fine di evitare
il pericolo che l'avvalimento possa tradursi in una mera circolazione
di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con le risorse
sottostanti, diventa cruciale il passaggio, come piu' volte
sottolineato dalla giurisprudenza, dell'attenta verifica da parte
della stazione appaltante della "prova dell'effettiva disponibilita'
delle risorse prestate". Verifica che presuppone, in primis, una
specificazione dei mezzi prestati, quindi il generico impegno a
mettere a disposizione dell'impresa ausiliata le risorse necessarie
e', in generale, non sufficiente in quanto, pur soddisfacendo in
apparenza la lettera della norma, finisce in realta' per tradirne lo
spirito.
In ogni caso, spetta alla stazione appaltante valutare se il
contratto di avvalimento prodotto dall'impresa ausiliaria sia
adeguato rispetto alla carenza di requisiti che e' chiamato a colmare
e fornisca sufficienti garanzie per una corretta esecuzione del
contratto.
Quanto all'obbligo di indicare la durata del contratto di
avvalimento, posto che e' la stessa disposizione di cui all'articolo
49, comma 2 lett. f) ad esigere che le risorse siano messe a
disposizione "per tutta la durata dell'appalto", si considera tale
termine non derogabile dalle parti, dovendo necessariamente
coincidere con la durata dell'appalto.
Infine, si osserva che il menzionato art. 88 svolge una funzione
integrativa rispetto a quanto prescritto dall'art. 49 del Codice
che, peraltro, viene citato espressamente; pertanto, si ritiene che
le prescrizioni di cui al primo comma dell'art. 88 abbiano portata
generale e siano applicabili anche al settore dei servizi e delle
forniture in quanto non si ravvisano ragioni per effettuare una
differenziazione in questo senso nell'ambito degli appalti
pubblici20 , benche' l'articolo 88 sia evidentemente riferibile
agli appalti di lavori e non sia richiamato nella parte del
Regolamento che disciplina i servizi e forniture (Parte III e Parte
IV).
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20 Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 4 aprile 2012 n. 1589
secondo cui ai sensi dell'art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207,
per la qualificazione in gara il contratto di cui all'articolo 49,
comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo
compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in
modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto
parallelismo, lo stesso principio non puo' che valere anche per la
dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di
capacita' tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale
nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore
dell'appalto per cui e' causa.
Sulla base di quanto sopra considerato
IL CONSIGLIO
Adotta la presente determinazione.
Roma, 1° agosto 2012
Il Presidente: Santoro
Il relatore: Calandra
Depositato presso la segreteria del Consiglio il 6 agosto 2012.
p. il segretario: Greco