N. 38 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 novembre 2012
Ordinanza del 13 novembre 2012 emessa dall'Arbitro di Bologna nell'arbitrato in corso tra Fiorini Fausto contro Euro Corset Srl. Arbitrato - Rapporti tra arbitrato rituale e processo ordinario - Inapplicabilita' dell'art. 50 c.p.c. (che permette la prosecuzione del processo mediante riassunzione davanti al giudice competente) - Conseguente impossibilita' di conservazione degli effetti processuali e sostanziali della domanda giudiziale proposta dinanzi al giudice ordinario poi dichiaratosi incompetente in relazione ad una clausola compromissoria - Irragionevole diversita' rispetto alla disciplina dei rapporti tra giudici ordinari e tra questi ultimi e i giudici speciali - Violazione del principio di eguaglianza - Violazione del diritto di azione e di difesa - Violazione dei principi relativi al giusto processo. - Cod. proc. civ., art. 819-ter, comma secondo. - Costituzione, artt. 3, 24 e 111.(GU n.10 del 6-3-2013 )
Nel Procedimento Arbitrale promosso da: Fiorini Fausto, nato a Bologna il 28 ottobre 1961, residente in Ozzano Emilia (BO), Via Gino Berti n. 11 (C.F. FRNFST61B28A944B) con l'Avv. Andrea Armillotta (C.F. RMLNDR67C28H926Y) - PEC: andrea.armillotta@ordineavvocatibopec.it - elett.te dom.to presso e nello studio di quest'ultimo in Bologna, Via Marsili 9. Contro euro Corset Srl, in persona del suo legale rappr.te pro tempore, con sede in Bologna, Via Zacconi n. S/A (C.F. 04291150375) con l'Avv. Fabio Sacco e l'Avv. Alvise Bragadin - elett.te dom.ta presso e nello studio di quest'ultimo in Bologna, Via Urbana n. 5 - PEC: bragadin@ordineavvocatibopec.it Parte resistente - avanti all'arbitro Avv. Francesca Romana Gori che dichiara di volere ricevere le comunicazioni conseguenti l'ordinanza che di seguito viene emessa all'indirizzo di posta elettronica-PEC: avv.francescaromanagori@ordineavvocatibopec.it ORDINANZA Rilevato: che con atto di citazione avanti al Tribunale di Bologna notificato ad Euro Corset Srl in data 4 marzo 2011 il socio Fiorini Fausto (detentore di quote per il 49%) ha impugnato la delibera assembleare della medesima Euro Corset Srl del 6 dicembre 2010, trascritta nel Libro Soci in data 6 dicembre 2010 e trasmessa al Registro delle Imprese il 9 dicembre 2010, con la quale gli veniva revocato l'incarico di Amministratore Delegato con effetto immediato per giusta causa, chiedendone «la nullita' e/o annullamento, la sua reintegrazione nella carica di amministratore con la corresponsione dei compensi di amministratore non percepiti dalla data della revoca, l'accertamento della insussistenza della giusta causa posta a capo della delibera di revoca dalla sua carica di amministratore, la condanna della societa' al risarcimento dei danni in misura non inferiore ad euro 48.000,00 ed alla corresponsione di € 10.413,77 a titolo di rimborsi chilometrici e spese»; che la Euro Corset Srl si e' costituita ritualmente in giudizio eccependo «in via preliminare l'incompetenza del Tribunale adito per avere le parti demandato la decisione della controversia ad Arbitro rituale ai sensi dell'Art. 24) dello Statuto di Euro Corset Srl e nel merito chiedendo il rigetto integrale delle domande, ovvero in via subordinata per la denegata ipotesi di accoglimento delle predette, limitare l'ammontare della somma come dimostrata entro l'importo massimo corrispondente a tre mensilita' del compenso conte stabilito dall'Art. 16), ultimo comma, dello Statuto di Euro Corset Srl»; che con sentenza n. 22450 depositata in data 13 dicembre 2011 il Giudice Unico ha dichiarato l'incompetenza del Tribunale adito a motivo della clausola compromissoria contenuta nell'Art. 24) dello Statuto della societa' che rimette alla decisione dell'arbitro unico secondo diritto in via rituale "tutte le controversie eventualmente insorgenti in rapporto al presente contratto e le deliberazioni sociali, solo ove concernenti interessi individuali dei soci" compensando integralmente fra le parti le spese di lite «stante l'obiettiva controvertibilita' della portata della clausola»; che Fiorini Fausto ha successivamente depositato nella Cancelleria del Tribunale di Bologna in data 10 febbraio 2012 la domanda di arbitrato ex art. 810 c.p.c. con ricorso per la nomina di arbitro unico in funzione del quale l'Ill.mo Sig. Presidente del Tribunale, con provvedimento in data 7 marzo 2012, ha nominato quale arbitro unico la sottoscritta Avv. Francesca Romana Gori che ha ritualmente accettato l'incarico con comunicazione inviata ad entrambe le parti che ha convocato per la prima udienza del 3 maggio 2012, in occasione della quale si e' validamente costituito il procedimento arbitrale con sede presso lo studio dell'arbitro in Bologna, Via Rizzoli n. 1/2, come da corrispondente verbale; che alla successiva udienza del 13 giugno 2012, esperito senza esito positivo il tentativo di conciliazione, su concorde richiesta sono stati assegnati i termini ad entrambe le parti per il deposito delle memorie con la formulazione dei quesiti, delle istanze istruttorie e produzioni documentali, e delle corrispondenti repliche, ed il procedimento e' stato rinviato all'udienza del 13 novembre 2012 per la trattazione ed eventuale discussione delle istanze istruttorie; che con la memoria introduttiva del procedimento il Sig. Fausto Fiorini ha sottoposto all'arbitro i quesiti in esatta conformita' alle conclusioni gia' proposte avanti all'Autorita' giudiziaria ordinaria ed innanzi riportate, ed Euro Corset Srl con la sua memoria difensiva ha chiesto in via preliminare accertarsi la decadenza del Sig. Fausto Fiorini dal diritto di impugnare la delibera del 6 dicembre 2012 e per l'effetto dichiarare l'improcedibilita' del presente procedimento e quindi nel merito il rigetto delle domande proposte con tutti i quesiti di parte attrice, ed in via subordinata di limitare l'ammontare della somma che venisse eventualmente dimostrata a titolo di risarcimento danni entro l'importo massimo corrispondente a tre mensilita' del compenso, come stabilito dall'Art. 16), ultimo comma, dello Statuto di Euro Corset Srl; che, sia con la prima memoria difensiva che con la seconda autorizzata depositata in data 20 settembre 2012 Euro Corset Srl ha eccepito in via preliminare la decadenza del Sig. Fiorini Fausto dall'impugnare la delibera assembleare del 6 dicembre 2010 per decorrenza del termine ex art. 2479-ter c.c. a motivo del fatto che il ricorso per la nomina dell'arbitro unico e' stato depositato in data 10 febbraio 2012 e quindi 14 mesi dopo la trascrizione nel Libro Soci della delibera impugnata, poiche' l'effetto interruttivo della decadenza non puo' essere ricondotto alla precedente impugnazione proposta avanti al Tribunale di Bologna con l'atto di citazione notificato in data 4 marzo 2011; che con la memoria di replica depositata il 22 ottobre 2012 unitamente alla documentazione in essa indicata, la difesa del Sig. Fiorini Fausto ha invece eccepito che la proposizione della domanda avanti al Tribunale e' atto idoneo ad interrompere la decadenza dell'azione e che la domanda arbitrale e' stata' depositata in data 10 febbraio 2012 nel rispetto del termine stabilito dall'art. 50 c.p.c. per la riassunzione della causa, e nel contempo ha paventato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 819-ter c.p .c. nella parte in cui prevede che nei rapporti fra arbitrato e processo NON si applica, tra gli altri ivi indicati, la regola corrispondente all'art. 50 c.p.c., riferendo a tal proposito che la questione e' attualmente all'esame della Corte Costituzionale sulla quale e' stata chiamata a pronunciarsi dal Tribunale di Catania nella causa n. 11039/2010 R.G. con ordinanza del 21 giugno 2012 (che ha prodotto in copia) che ha sollevato questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 819-ter, comma 2, c.p.c. nella parte in cui prevede che non si applichi l'art. 50 c.p.c. nei rapporti tra arbitrato e processo; Ritenuto: che deve essere esattamente condivisa anche nel presente procedimento di arbitrato la motivazione in diritto circa l'incostituzionalita' della norma de quo espressa nella richiamata ordinanza del Tribunale di Catania posto che l'arbitro nominato nel presente procedimento valuta ai fini della sua decisione con la pronuncia del Lodo rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita-costituzionalita' dell'art. 819-ter, comma 2, c.p.c. laddove siffatta norma, nei rapporti tra arbitrato e processo civile, prevede espressamente che non si applichi, fra le altre disposizioni del codice di rito, l'art. 50 c.p.c. a tenore del quale quando la riassunzione della causa davanti al Giudice dichiarato incompetente avviene nel termine fissato il processo continua davanti al nuovo giudice»; che l'applicazione di tale norma, introdotta per la prima volta nell'ordinamento processuale italiano del codice di rito del 1940 ed in origine prevista per regolare esclusivamente i rapporti di mera «competenza» tra Giudici tutti appartenenti al complesso della giurisdizione ordinaria, determina che si esplichi la c.d. translatio iudicii, con l'effetto che occorre fare riferimento all'originario atto introduttivo al fine di verificare l'ammissibilita' della domanda in relazione ai termini di decadenza a cui la legge sottopone la proponibilita' della stessa (tra le tante, Cass. 30 gennaio 1998, n. 974); che le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza del 22 febbraio 2007, n. 4109, considerato che il giusto processo non e' diretto allo scopo di sfociare in una decisione di mero rito, ma di rendere una pronuncia di merito stabilendo chi ha torto e chi ha ragione, in base ad una lettura costituzionalmente orientata della disciplina della materia, hanno ritenuto che nell'ordinamento processuale oggi sia stato dato ingresso al principio della translatio iudicii dal Giudice ordinario al Giudice speciale e, viceversa, anche in caso di pronuncia resa sulla «giurisdizione» nell'ambito cioe' dei rapporti tra giudici appartenenti ad ordini diversi; che, successivamente, con sentenza del 12 marzo 2007, n. 77, la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale l'art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 - Istituzione dei tribunali amministrativi regionali, nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a Giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al Giudice munito di giurisdizione; che anche il Giudice delle Leggi, nella richiamata pronuncia, ha avuto modo di evidenziare come il vigente codice di procedura civile, nel regolare questioni di rito - ed in particolare nella disciplina che all'individuazione del Giudice competente si ispira al principio per cui le disposizioni processuali non sono fini a se stesse, ma funzionali alla miglior qualita' della decisione di merito, non sacrificando il diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al «bene della vita» oggetto della loro contesa; che il Legislatore ordinario, preso atto dei descritti arresti giurisprudenziali, e' intervenuto per regolare i rapporti tra Giudici appartenenti a diverse giurisdizioni, prima con l'art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69, e poi con l'art. 11 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 - Codice del processo amministrativo, norme in forza delle quali oggi, nel caso in cui il Giudice adito dichiari il proprio difetto di giurisdizione, se il processo e' tempestivamente riproposto innanzi al Giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, «sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda»; che, allora, alla luce della descritta recente evoluzione del quadro giurisprudenziale e normativo, la norma - art. 819-ter, comma 2, c.p.c. - qui sospettata di incostituzionalita', quale espressione del sistema delle c.d. vie parallele (che consente la contemporanea pendenza della medesima lite sia innanzi al Giudice ordinario che all'arbitro rituale) facendo espresso divieto di applicare il richiamato art. 50 c.p.c. nei rapporti tra Giudici ordinari e arbitri rituali, finisce tuttavia per mostrarsi in contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost. poiche' irragionevolmente ed in plateale disarmonia con la vigente disciplina codicistica che regola i rapporti tra i Giudici ordinari e tra questi ultimi e quelli speciali, violando il diritto di difesa delle parti e i principi del giusto processo, determina in caso di pronuncia di diniego della competenza del Giudice ordinario adito in favore dell'arbitro l'impossibilita' di fare salvi gli effetti sostanziali e processuali dell'originaria domanda, proposta dall'attore davanti al Giudice ordinario, nel giudizio arbitrale successivamente instaurato; la reciproca estraneita' fra giudizio statuale ed arbitrato non puo' escludere a priori che in caso di passaggio dall'uno all'altro si conservino gli effetti dell'atto introduttivo, cosi' come avviene nei rapporti tra il Giudice ordinario e quello amministrativo in forza delle pronunce della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale che per l'evolversi della giurisprudenza come sopra richiamata e come sostenuto da parte predominate della dottrina (F. Danovi «Gli arbitri rituali come Giudici» con ivi numerosi richiami) l'elaborato dell'arbitro rituale e' espressione dello jais decidere in stringente similitudine tra quanto operato dal giudice togato e dall'arbitro, giudice del caso singolo, eletto dall'autonomia privata delle parti ma pur sempre in virtu' di una precedente investitura legislativa ed in questo senso potendosi ritenere questi a tutti gli effetti equivalente giurisdizionale; tanto comporta in fatto la parificazione tra arbitri e giudici dal punto di vista della funzione del giudizio in senso programmatico ed impone che il processo arbitrale debba godere necessariamente di tutte le prerogative insite nel processo ordinario poiche', come sottolineato correttamente dalla Corte, il giudizio arbitrale e' potenzialmente fungibile con quello degli organi della giurisdizione (con cio' ribadendo anche la possibilita' di simultanea presenza di due processi che dovrebbero partecipare di analoghe garanzie formali ) venendo altresi' precisato che la ricerca e l'interpretazione delle norme applicabili alla fattispecie avviene non dissimilmente da quanto si verifica per la giurisdizione ordinaria ammettendo anche il giudizio arbitrale allo strumento della rimessione alla Corte Costituzionale questioni di legittimita' ex art. 23, legge n. 87/1953. che quindi, nel caso in specie, l'arbitro dovrebbe applicare una norma l'art. 819-ter, 2° comma c.p.c. in correlazione all'art. 50 c.p.c. - che appare oltremodo manifestamente incostituzionale in riferimento ai principi di cui agli art. 3 (tutti i cittadini sono uguali davanti alla legge) art. 24 (tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti o interessi legittimi, la difesa e' diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento) art. 111 (la giurisidizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge, ogni processo ... si svolge in condizione di parita') poiche' porterebbe al rigetto sic et sempliciter della domanda a motivo della sua intervenuta decadenza in aperto contrasto pero' con le norme del processo del Giudice togato che, al contrario, proprio in riferimento al principio contenuto nell'art. 50 c.p.c. avrebbe nel caso de qua potuto conoscere e decidere, nel merito, sulla domanda, a motivo del fatto che «se la riassunzione della causa avanti al giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato nell'ordinanza ed in mancanza in quello di tre mesi dalla comunicazione della sentenza (...) che dichiara l'incompetenza del giudice adito il processo continua avanti al nuovo giudice». che quindi non pare oggi potersi sostenere - come ritiene Euro Corset Srl nella memoria difensiva e ribadito in replica - che la clausola compromissoria e' deroga alla giurisdizione e quindi che la «erronea» proposizione della domanda avanti ad un Giudice poi dichiaratosi incompetente consenta di impedire la decadenza del diritto azionato solo quando il Giudice competente (in questo caso l'arbitro) nei confronti del quale la causa venga riassunta faccia parte del medesimo Ordine giurisdizionale; che, pure a ritenere il compromesso come atto di rinuncia alla giurisdizione statale, rimane arduo rinvenire la ratio di un assetto normativo che, a fronte della medesima domanda giudiziale svolta originariamente innanzi ad un Giudice ordinario, faccia conseguire la perdita irrimediabile degli effetti sostanziali e processuali che discendono dalla ridetta domanda, nel caso in cui venga accertata la stessa «improponibile» innanzi al Giudice adito (poiche' doveva essere promossa innanzi all'arbitro privato), mentre escluda qualsivoglia decadenza sostanziale o processuale quando sussista il difetto di competenza o di giurisdizione in favore di altro Giudice, rispettivamente, ordinario o speciale; che, inoltre, pure dovendosi riconoscere la persistente problematicita' dell'esatta qualificazione dei rapporti fra la giurisdizione ordinaria e quella arbitrale, va ancora una volta evidenziato come gia' il Giudice delle Leggi, nella nota pronuncia che ha riconosciuto all'arbitro il potere di sollevare in via incidentale questione di legittimita' costituzionale delle leggi, ha avuto modo di chiarire che il giudizio Arbitrale non si differenzia da quello che si svolge davanti agli Organi Statuali della giurisdizione, trattandosi di un giudizio che e' potenzialmente fungibile con quello degli organi giurisdizionali (cosi' Corte Cost. 28 novembre 2001, n. 376); che, del resto, dopo la novella della disciplina dell'arbitrato introdotta dal D.Lgs. n. 2 dicembre 2006, n. 40 alla luce del nuovo art. 819-ter c.p.c. si afferma una «competenza degli arbitri» che non e' esclusa dalla pendenza della stessa causa avanti al Giudice con precipuo riferimento anche al suo comma 1, a tenore del quale «La sentenza, con la quale il giudice afferma o nega la propria competenza in relazione ad una convenzione d'arbitrato, e' impugnabile a norma degli artt. 42 e 43», sicche', alla stregua del c.d. diritto vivente formatosi in base alle piu' recenti pronunce della Corte regolatrice, il legislatore ha inteso inequivocabilmente ricondurre nell'ambito della «competenza» siffatti rapporti, avendo espressamente approntato come mezzo di reazione contro una pronuncia in uno di tali sensi, il regolamento di competenza, necessario o facoltativo, a seconda che la pronuncia al riguardo sia esclusiva oppure concorrente con una decisione su una questione di merito (cosi': Cass. 4 agosto 2011, n. 17019; Cass. 5 giugno 2011, n. 5110; Cass. 26 novembre 2010, n. 24082; Cass. s.u. 6 settembre 2010, n. 19047); che la questione di costituzionalita' dell'art. 819-ter, comma 2, c.p.c. e' quindi di carattere rilevante nel presente procedimento arbitrale in quanto la pronuncia di incompetenza del Tribunale adito, data inter partes con la sentenza n. 22450 depositata in data 13 dicembre 2011, a giudicare sulla impugnativa della delibera assembleare in data 6 dicembre 2010 della Euro Corset Srl, ove non fossero fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale in precedenza svolta dal Sig. Fiorini Fausto con l'atto di citazione notificato in data 4 marzo 2011 innanzi al Giudice ordinario, mediante il meccanismo offerto dall'art. 50 c.p.c., determinerebbe comunque la decadenza dell'attore (ex artt. 2479-ter c.c) dall'impugnazione della medesima delibera assembleare proposta mediante il procedimento arbitrale che e' stato instaurato con la domanda di nomina di arbitro ex art. 810 c.p.c. depositata in data 10 febbraio 2012, e quindi vanificherebbe il principio della Corte Costituzionale del 28 novembre 2011 n. 376, in funzione del quale il giudizio arbitrale e' fungibile rispetto a quello avanti al Giudice statale, poiche' il primo rappresenta una via equivalente alla seconda con caratteristiche ed effetti sostanzialmente analoghi; che il termine di incostituzionalita' concernente l'art. 819-ter c.p.c. nella parte in cui' prevede che non si applichi l'art. 50 c.p.c. nei rapporti tra arbitrato e processo si riverbera nella mancata conservazione degli effetti dell'atto introduttivo in caso di riassunzione del processo nel termine di legge, come nel caso de quo, che non corrisponde al carattere della fungibilita' della giurisdizione del Giudice dello Stato con quello dell'Arbitro, ammettendo la conservazione degli effetti dell'atto introduttivo solo nel primo caso ed escludendola invece nel secondo, cosi' in aperto contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost., poiche' nel caso in specie il principio contenuto dall'art. 50 c.p.c. determinerebbe inevitabilmente pronuncia di decadenza del Sig. Fiorini Fausto ex art. 2479-ter c.c. dall'azione proposta con il deposito della domanda del procedimento arbitrale in data 10 febbraio 2012,
P. Q. M. Visti gli articoli 1 legge Cost. 9 febbraio 1948 n. 1, e 23 legge 11 marzo 1953 n. 87, e l'art. 819-bis, n. 3, c,p.c. Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3, 24 e 111 Cost., la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 819-ter, comma 2, c.p.c. nella parte in cui prevede che non si applichi l'art. 50 c.p.c. nei rapporti tra arbitrato e processo ordinario. Sospende il procedimento arbitrale in corso. Provvede alla trasmissione degli atti del procedimento alla Corte Costituzionale nonche' alla notifica della presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Presidente della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica. Cosi' deciso dall'Arbitro Unico all'udienza del giorno 13 novembre 2012 tenutasi presso la sede dell'arbitrato in Bologna Via Rizzoli n. 1/2. L'Arbitro Unico Avv.: Gori