N. 99 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 gennaio 2013
Ordinanza del 30 gennaio 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sui ricorsi riuniti proposti da Agenzia Ippica Imperia Srl ed altri contro Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma Monopoli di Stato.. Gioco e scommesse - Controversie tra il Ministero delle Finanze - Amministrazione autonoma Monopoli di Stato e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico (A.S.S.I.) - Previsione che gli stessi soggetti procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di tutti i rapporti controversi in materia - Previsione, relativamente alle quote di prelievo di cui all'art. 12 del d.P.R. 8 aprile 1998, n. 169, della definizione in via equitativa di una riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari, con individuazione delle modalita' di versamento delle relative somme ed adeguamento delle garanzie fideiussorie - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sul diritto di difesa in giudizio, nonche' sul principio di tutela giurisdizionale - Indebita interferenza sul potere giudiziario per gli effetti sui giudizi in corso. - Decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito, con modificazioni, nella legge 26 aprile 2012, n. 44, art. 10, comma 5. - Costituzione, artt. 3, 24, primo comma, 97, 103, primo comma, 111, 113 e 117, primo comma; Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, art. 6.(GU n.20 del 15-5-2013 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente sentenza sul ricorso numero di
registro generale 395 del 2012, proposto da: Agenzia Ippica Imperia
s.r.I., Tobsnet Srl, M & C Ippobet s.r.l., Agenzia Ippica s.r.l.,
Prodigio Bet Srl, Agenzia Ippica Momigliano Novasport s.r.l., All
Service Srl Unipersonale, in persona dei rispettivi legali
rappresentanti p.t, rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Manno,
con domicilio eletto presso Studio Legale Grillone in Roma, via
Renato Cesarini, 106;
Contro:
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Aams -
Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma,
via dei Portoghesi, 12;
sul ricorso numero di registro generale 5455 del 2012, proposto
da: Agenzia Ippica Imperia s.r.l, M & C s.r.l., Soc Agenzia Ippica
s.r.l., Prodigio Bet s.r.l., Agenzia Ippica Momigliano di Parabita G
& C s.n.c., Gaiv Gestione A.I. Vercelli di Diana Francesco & C,
Ippobet s.r.l. di Binaggia Antonino, Three Old Bets di Guitto
Antonio, Ottonello e Mosca s.n.c., Novasport s.r.l., All Service
s.r.l. unipersonale, tutti rappresentati e difesi dagli avv. Antonio
Manno e Caterina Grillone, con domicilio eletto presso Studio Legale
Grillone in Roma, via Renato Cesarini, 106;
Contro:
Ministero dell'Economia e delle Finanze, - Amministrazione
Autonoma Monopoli di Stato, rappresentati e difesi dall'Avvocatura
generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei
Portoghesi, 12;
Per l'annullamento:
quanto al ricorso n. 395 del 2012:
- della nota dell'A.A.M.S. prot.
2011/51060/Giochi/SCO/Conc. 390;
- della nota dell'A.A.M.S. prot.
2011/51060/Giochi/SCO/Conc. 1027;
- della nota dell'A.A.M.S. prot.
2011/51060/Giochi/SCO/Conc. 1218;
- della nota dell'A.A.M.S. prot.
2011/51060/Giochi/SCO/Conc. 1547;
- della nota dell'A.A.M.S. prot.
2011/51060/Giochi/SCO/Conc. 355;
- della nota dell'A.A.M.S. prot.
2011/51060/Giochi/SCO/Conc. 1050;
- della nota dell'A.A.M.S. prot.
2011/51060/Giochi/SCO/Conc. 458;
- della nota dell'A.A.M.S. prot.
2011/51060/Giochi/SCO/Conc. 194;
- della nota dell'A.A.M.S. prot.
2011/51060/Giochi/SCO/Conc, 1389; note tutte con le quali e' stata
richiesta l'integrazione dei minimi annui garantiti sospesi;
- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque
connesso;
quanto al ricorso n. 5455 del 2012, per l'annullamento:
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27169/giochi/sco/conc. 390;
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27171/giochi/sco/conc. 1218;
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27171/giochi/sco/conc. 355;
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27171/giochi/sco/conc. 1050;
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27171/giochi/sco/conc. 458;
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27171/giochi/sco/conc. 367;
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27171/giochi/sco/conc. 1547;
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27171/giochi/sco/conc. 1027;
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27169/giochi/sco/conc. 353;
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27171/giochi/sco/conc. 188;
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27171/giochi/sco/conc. 194;
- della nota dell'a.a.m.s. prot.
2012/27171/giochi/sco/conc. 1389;
- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque
connesso.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni
intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 5 dicembre 2012 il
Cons. Silvia Martino;
Uditi gli avv.ti delle parti, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
Fatto
1. Le societa' (meglio indicate in epigrafe), titolari di
concessioni c.d. "storiche" per la raccolta di scommesse ippiche, con
il ricorso n. 395/2012, in punto di fatto riferiscono quanto segue:
A) nell'anno 2006 il mercato del gioco e' stato rivoluzionato
dall'apertura del canale della raccolta del gioco a distanza, sia per
le scommesse su base ippica che per quelle sportive, perche' in forza
del decreto legge n. 223/2006, convertito dalla legge n. 248/2006,
sono stati indetti bandi di gara (c.d. "gare Bersani") per
l'assegnazione di nuove concessioni, con conseguente aumento
esponenziale dei concessionari della raccolta del gioco;
B) la nuova disciplina ha significativamente inciso sul
mercato, determinando una notevole diminuzione delle entrate per i
concessionari storici, pur permanendo invariate le condizioni di cui
alla convenzione di concessione dagli stessi sottoscritta;
C) tale situazione ha indotto il legislatore a prevedere
l'adozione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'articolo 38,
comma 4, lett. l), del decreto legge n. 223/2006;
D) la mancata adozione di tali misure di salvaguardia ha
inizialmente indotto l'Amministrazione dei Monopoli (di seguito
A.A.M.S.) a sospendere il versamento delle somme relative
all'integrazione dei minimi garantiti per gli anni dal 2006 al 2009,
perche' il giudice amministrativo (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 9
luglio 2009, n. 6521; idem, 28 luglio 2009, n. 7641; cfr. anche la
sentenza n. 37894/2010, emessa nei confronti delle odierne
ricorrenti) ha ribadito, in piu' di un'occasione che i provvedimenti
di riscossione delle somme dovute a titolo di minimi garantiti non
possono essere adottati prima della definizione delle misure di
salvaguardia;
E) sebbene il quadro normativo sia rimasto invariato,
l'A.A.M.S. con le impugnate determinazioni dirigenziali, ha
nuovamente ingiunto il versamento dei minimi garantiti dovuti per gli
anni dal 2006 al 2010, motivando tale richiesta con la considerazione
che «non e' possibile individuare, allo stato, misure di salvaguardia
ulteriori rispetto a quelle gia' individuate secondo i criteri delle
procedure selettive indette nel corso del 2006»;
Di tali provvedimenti le societa' hanno quindi chiesto
l'annullamento, deducendo plurimi vizi di illegittimita' per
violazione di legge, disparita' di trattamento e lesione del
principio del legittimo affidamento.
Questa Sezione, con l'ordinanza n. 530 del 9.2.2012, ha accolto
la domanda cautelare proposta, evidenziando in motivazione il
permanente inadempimento dell'amministrazione in ordine all'obbligo
di adottare le c.d. "misure di salvaguardia".
Nelle more della definizione del giudizio introdotto con il
ricorso n. 395/2012 e quindi accaduto che:
A) la legge 26. aprile 2012, n. 44, ha convertito il
decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, il quale all'art. 10, comma 5,
dispone che, "al fine di perseguire maggiore efficienza ed
economicita' dell'azione nei settori di competenza, il Ministero
dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli
di Stato, il Ministero delle politiche agricole alimentari e
forestali e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico - ASSI,
procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i
competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di
tutti i rapporti controversi nelle correlate materie e secondo i
criteri di seguito indicati: ... b) relativamente alle quote di
prelievo di cui all'articolo 12 del decreto del Presidente della
Repubblica 8 aprile 1998, n. 169 ed alle relative integrazioni,
definizione, in via equitativa, di una riduzione non superiore al 5
per cento delle somme ancora dovute dai concessionari di cui al
citato decreto del Presidente della Repubblica n. 169 del 1998 con
individuazione delle modalita' di versamento delle relative somme e
adeguamento delle garanzie fideiussorie. Conseguentemente,
all'articolo 38, comma 4, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la
lettera l) e' soppressa»;
B) sulla scorta del mutato quadro normativo, l'A.A.M.S. ha
notificato alle societa' ricorrenti ulteriori determinazioni (recanti
tutte la data del 15 giugno 2012), con le quali ha nuovamente
richiesto il versamento dei minimi. garantiti dovuti, applicando la
riduzione equitativa prevista dall'art. 10, comma 5, decreto-legge n.
16/2012 ed evidenziando in motivazione che tale riduzione, da un
lato, deve essere intesa come attuativa dell'obbligo di
individuazione delle misure di salvaguardia e, dall'altro, ha
comportato l'abrogazione espressa dell'articolo 38, comma 4, del
decreto-legge n. 223/2006. Le parti originariamente ricorrenti,
nonche' due ulteriori societa', pur esse destinatarie delle
determinazioni del 15.6.2012 (meglio indicate in epigrafe), hanno
quindi impugnato (ricorso n. 5455/2012) tali ulteriori
determinazioni, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:
- totale indeterminatezza dei parametri in base ai quali e'
stato calcolato l'importo asseritamente dovuto;
- irragionevolezza della percentuale di riduzione del 5%,
stabilita in via legislativa;
- lesione del principio del legittimo affidamento ed
ingiustizia manifesta;
Con ordinanza n. 3442/2012, del 27 settembre 2012, e' stata
accordata la tutela cautelare.
La difesa erariale con memoria depositata in data 3.11.2012, ha
eccepito che la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16/2012 non e' lesiva di interessi delle ricorrenti, ne'
limitativa della tutela giurisdizionale, perche' definisce la
problematica in questione, stabilendo una misura economica delle
somme dovute e non versate (che, in base alla giurisprudenza del
giudice amministrativo, non potevano essere richieste prima della
individuazione delle c.d. misure di salvaguardia) e abrogando la
disposizione fonte delle ed. misure di salvaguardia, in linea con i
principi enunciati nella sentenza della Corte di Giustizia del 16
febbraio 2012 medio tempore depositata. In particolare la Difesa
erariale richiama il punto 57 della predetta sentenza della Corte di
Giustizia, ove si afferma che il principio di parita' di trattamento
impone che «tutti i potenziali offerenti dispongano di uguali
opportunita', ed implica dunque che costoro siano assoggettati alle
medesime condizioni. Cio' vale a maggior ragione in una situazione
quale quella in esame nei procedimenti principali, in cui una
violazione del diritto dell'Unione da parte dell'autorita'
aggiudicatrice interessata ha gia' avuto come conseguenza una
disparita' di trattamento in danno di alcuni operatori», ed il punto
59 della medesima sentenza, ove si afferma che il principio di
parita' di trattamento impone che «ragioni di natura economica - come
l'obiettivo di garantire agli operatori aggiudicatari di concessioni
dopo la gara del 1999 la continuita', la stabilita' finanziaria o una
giusta remunerazione degli investimenti realizzati - non possono
essere riconosciute quali motivi imperativi di interesse generale
idonei a giustificare una restrizione di una liberta' fondamentale
garantita dal Trattato (sentenza Commissione/Italia, cit., punto 35 e
la giurisprudenza ivi citata, nonche' sentenza dell'11 marzo 2010,
Attanasio Group, C-384/08, Racc. pag. I-2055, punti 53-56)».
Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2012 i ricorsi sono stati
trattenuti in decisione.
Diritto
1. In via preliminare - stanti gli evidenti profili di
connessione soggettiva ed oggettiva tra i due ricorsi in epigrafe
indicati - appare opportuno disporne la riunione.
2. Sempre in via preliminare il Collegio ritiene che il ricorso
n. 395/2012 debba essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta
carenza di interesse, alla luce delle seguenti considerazioni:
A) la presente controversia rientra tra le "controversie
pendenti" alle quali si riferisce la disposizione dell'art. 10, comma
5, del decreto-legge n. 16/2012;
B) a prescindere da ogni considerazione in merito alla
legittimita' costituzionale di tale disposizione, si deve ritenere
che la stessa abbia imposto alle amministrazioni interessate un vero
e proprio obbligo di procedere alla definizione, anche in via
transattiva, delle controversie relative all'integrazione dei c.d.
minimi garantiti, attraverso la "definizione, in via equitativa, di
una riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute
dai concessionari ... con individuazione delle modalita' di
versamento delle relative somme e adeguamento delle garanzie
fideiussorie";
C) stante quanto precede, si deve ritenere altresi' che
l'insorgenza di tale obbligo abbia determinato l'inefficacia delle
precedenti richieste di pagamento delle somme dovute a titolo di
integrazione dei minimi garantiti, perche' la riduzione non superiore
al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari storici e'
evidentemente prevista in connessione con l'abrogazione espressa
della disposizione dell'articolo 38, comma 4, la lettera l), del
decreto-legge n. 223/2006, che prevedeva l'obbligo di individuare
misure di salvaguardia per i predetti concessionari, ma che non ha
mai avuto attuazione da parte delle Amministrazione interessate (come
si evince dal verbale della conferenza di servizi del 30 novembre
2011).
3. Passando al ricorso n. 5455/2012, avente ad oggetto le
determinazioni dirigenziali in data 15 giugno 2012 con le quali
l'A.A.M.S. ha richiesto alle ricorrenti il pagamento delle somme
dovute a titolo di integrazione dei minimi annui garantiti
ricalcolate con una riduzione del 5% ai sensi della predetta
disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012, il
Collegio osserva, in primo luogo, che i provvedimenti impugnati, non
costituiscono una mera proposta transattiva, bensi' sono chiaramente
preordinati e finalizzati, in sostituzione di quelli in precedenza
adottati e sospesi dalla Sezione, al recupero delle somme ancora
dovute dai concessionari.
Posta tale premessa, il Collegio ritiene altresi' necessario
evidenziare che la riduzione equitativa prevista dell'art. 10, comma
5, del decreto-legge n. 16/2012, da un lato, deve essere intesa come
attuativa dell'obbligo di individuazione delle misure di salvaguardia
e, dall'altro, ha comportato l'abrogazione espressa dell'articolo 38,
comma 4, la lettera l), del decreto-legge n. 223/2006.
In altri termini, il Collegio condivide la tesi (su cui si
fondano le nuove richieste di pagamento formulate dall'A.A.M.S.),
secondo la quale - a fronte della mancata definizione in via
amministrativa delle misure di salvaguardia previste dall'articolo
38, comma 4, la lettera l), del decreto-legge n. 223/2006 e delle
numerose controversie insorte a seguito delle richieste di pagamento
dei minimi garantiti formulate dall'A.A.M.S. all'inizio del 2012
nonostante la mancata definizione in via amministrativa delle
predette misure di salvaguardia - il legislatore e' intervenuto con
una legge-provvedimento (l'art. 10, comma 5, del decreto-legge n.
16/2012) destinata ad incidere sulle controversie pendenti, abrogando
il meccanismo di salvaguardia previsto dall'articolo 38, comma 4, la
lettera l), del decreto-legge n. 223/2006 e sostituendo tale
meccanismo con un diverso meccanismo, costituito essenzialmente da
una riduzione, predeterminata per legge in misura non superiore al 5
per cento, delle somme ancora dovute dai concessionari a titolo di
minimi garantiti.
Orbene, sebbene il legislatore abbia manifestato la volonta' di
tener conto della peculiare posizione dei concessionari storici
introducendo il diverso meccanismo costituito dalla riduzione, in
misura non superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute a
titolo di minimi garantiti, appare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale della
disposizione dell'art. 10, comma 5, decreto-legge n. 16/2012 che il
Collegio intende sollevare, d'ufficio, nei termini di seguito
indicati.
4. Innanzi tutto, in punto di rilevanza della questione, occorre
ribadire che l'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012, ha
abrogato la disposizione dell'articolo 38, comma 4, del decreto-legge
n. 223/2006, che aveva introdotto - in favore dei concessionari
storici, in quanto tenuti al pagamento dei minimi garantiti -
l'obbligo di definire in via amministrativa misure di salvaguardia
volte a garantire l'equilibrio economico di tali soggetti ed ha
previsto a tutela di costoro soltanto la possibilita' di ottenere una
riduzione, peraltro non superiore al 5 per cento, delle somme ancora
dovute a titolo di minimi garantiti.
Infatti questa stessa Sezione nella sentenza n. 8520 in data 7
novembre 2011 ha da ultimo ribadito che la disposizione dell'art. 38,
comma 4, lettera l), della legge n. 223 del 2006 e' stata introdotta
a garanzia dei concessionari storici, essendo l'obbligo di definire
le modalita' di salvaguardia di tali soggetti finalizzato «a
consentire il riequilibrio delle obbligazioni consacrate nelle
concessioni per la raccolta di scommesse ippiche gia' rilasciate, in
ragione del mutato assetto del mercato delle scommesse ippiche e
della riconfigurazione dell'assetto distributivo territoriale
dell'offerta di gioco, come ridisegnati dalla riforma introdotta
dall'art. 38 del decreto legge "Bersani", che ha determinato
l'apertura del mercato dei giochi pubblici e l'attivazione di nuove
concessioni secondo una diffusione capillare sul territorio e con
piu' favorevoli condizioni di esercizio e di reddivita'», ed ha
evidenziato, nel contempo, come l'introduzione dell'obbligo di
definire tali modalita' di salvaguardia rendesse «inapplicabile il
contenuto del decreto interministeriale del 10 ottobre 2003 che aveva
stabilito, sotto la vigenza della precedente normativa, il metodo di
calcolo per individuare il c.d. minimo garantito».
Risulta, quindi, evidente che, per effetto dell'abrogazione della
disposizione dell'articolo 38, comma 4, del decreto-legge n.
223/2006, le ricorrenti non possono piu' beneficiare delle modalita'
di salvaguardia previste da tale disposizione.
Passando poi al profilo della non manifesta infondatezza della
questione, il Collegio preliminarmente rammenta che (come rilevato da
questa stessa Sezione nella recente ordinanza n. 685 in data 26
luglio 2012) la questione della compatibilita' costituzionale delle
c.d. leggi-provvedimento (e cioe' di quegli atti formalmente
legislativi che tengono luogo di provvedimenti amministrativi, in
quanto dispongono, in concreto, su casi e rapporti specifici) e'
ormai definitivamente risolta dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale e dei Giudici amministrativi con l'affermazione di
principi ormai consolidati. In particolare:
A) la Consulta ha riconosciuto l'ammissibilita' di tali atti
normativi in base al rilievo dell'insussistenza di una "riserva di
amministrazione", ossia evidenziando che la Costituzione non
garantisce ai pubblici poteri l'esclusivita' delle pertinenti
attribuzioni gestorie e non configura per il legislatore limiti
diversi da quelli (formali) dell'osservanza del procedimento di
formazione delle leggi, omettendo di prescrivere il contenuto
sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi (ex
multis, sentenza n. 347 del 1995);
B) una volta ammessa la compatibilita' delle leggi in
sostituzione di provvedimento con il vigente assetto costituzionale,
la prevalente giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV,
9 marzo 2012, n. 1349) ritiene che, a fronte di una
legge-provvedimento, i diritti di difesa del soggetto leso non
vengano ablati, ma si trasferiscano dalla giurisdizione
amministrativa alla giustizia costituzionale. Il corollario di tale
ricostruzione dogmatica dell'assetto della tutela delle posizioni
incise dalla legge-provvedimento e', dunque, la valorizzazione della
pregnanza del sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge,
sino a renderlo anche piu' incisivo di quello giurisdizionale
sull'eccesso di potere, e cio' in modo da riconoscere al privato,
seppur nella forma indiretta della rimessione della questione alla
Consulta da parte del giudice amministrativo, una forma di protezione
ed un'occasione di difesa pari a quella offerta dal sindacato
giurisdizionale sugli atti amministrativi;
C) con particolare riferimento al rapporto tra la
legge-provvedimento di approvazione di un provvedimento
amministrativo gia' adottato e la pendenza di un procedimento
giurisdizionale avente ad oggetto tale provvedimento, merita di
essere condivisa la tesi (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 aprile 2006,
n. 1362) secondo la quale: a) la mera pendenza di un ricorso non
impedisce l'approvazione della legge-provvedimento, in quanto,
diversamente opinando, si finirebbe con l'ammettere un vulnus delle
prerogative delle assemblee legislative, mediante l'introduzione di
un inammissibile nuovo limite, non codificato, all'esercizio della
relativa funzione; b) solo la formazione del giudicato puo'
paralizzare un intervento legislativo contrastante con il dictum
giurisdizionale, in modo da evitare (in coerenza con l'assetto dei
poteri delineato dalla Costituzione) l'irrimediabile sacrificio delle
garanzie di tutela giurisdizione; c) la pendenza di un ricorso avente
ad oggetto proprio il provvedimento amministrativo da approvare con
la legge non si rivela, comunque, del tutto indifferente ai fini del
corretto esercizio della funzione legislativa, proprio perche'
l'eventuale e comprovata esclusiva finalizzazione della legge alla
sottrazione dell'oggetto del sindacato giurisdizionale (ed alla
conseguente privazione della stessa possibilita' di tutela
giurisdizionale per l'interessato) costituirebbe un indice
sintomatico dell'irragionevolezza della legge-provvedimento. Tenuto
conto di quanto precede, nonche' del fatto che - secondo quanto
affermato non solo da questa stessa Sezione nella gia' richiamata
sentenza n. 8520 in data 7 novembre 2011 e nelle ulteriori sentenze
n. 6520 in data 7 luglio 2009 e n. 7632 in data 28 luglio 2009, ma
anche dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 31
agosto 2011, n. 3849) - i provvedimenti di riscossione di somme per
il raggiungimento dei minimi garantiti richiedevano la previa
definizione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'articolo 38,
comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223/2006, il Collegio
ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012
per contrasto con il generale principio di ragionevolezza, desumibile
dall'art. 3 della Costituzione (ex multis, Corte cost. 9 marzo 2012,
n. 53), con i principi in materia di tutela giurisdizionale avverso i
provvedimenti dell'amministrazione, sanciti dagli articoli 24, comma
1, 103, comma 1, e 113 della Costituzione, con il principio di buon
andamento dell'azione amministrativa (art. 97), nonche', infine, con
il principio del giusto processo (art. 111 e art. 6 della CEDU, in
rapporto all'art. 117, comma 1, Cost.) - alla luce delle seguenti
considerazioni:
A) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16/2012 appare illogica ed irrazionale, perche' il Legislatore -
nel sostituire ad un meccanismo flessibile, come quello indicato
dall'articolo 38, comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223/2006
(che affidava all'amministrazione il compito di individuare le
concrete misure di salvaguardia per i concessionari storici, senza
fissare tetti massimi, ma dando per scontata l'esigenza di
parametrare le misure di salvaguardia all'andamento del mercato delle
scommesse, in modo da impedire che il pagamento dei minimi garantiti,
in presenza di una maggiore concorrenza nel mercato, dovuta
all'ingresso di nuovi concessionari, potesse pregiudicare
l'equilibrio economico dei concessionari storici) con un meccanismo
che consente solo una riduzione forfettaria, fino ad un massimo del
5%, dei minimi garantiti dovuti in base al "vecchio" decreto
interministeriale del 10 ottobre 2003 - ha agito al (dichiarato) fine
di perseguire maggiore efficienza ed economicita' dell'azione
amministrativa mediante la definizione stragiudiziale di ogni
controversia pendente, ma non ha considerato che la predetta
riduzione forfettaria non appare adeguata per garantire l'equilibrio
economico dei concessionari storici.
E' innegabile, ad esempio, che al «mutato assetto del mercato
delle scommesse ippiche e della riconfigurazione dell'assetto
distributivo territoriale dell'offerta di gioco, come ridisegnati
dalla riforma introdotta dall"art. 38 del decreto legge "Bersani" che
ha determinato l'apertura del mercato dei giochi pubblici e
l'attivazione di nuove concessioni secondo una diffusione capillare
sul territorio e con piu' favorevoli condizioni di esercizio e di
reddivita'» (evidenziato nella gia' richiamata sentenza n. 8520 in
data 7 novembre 2011), si siano aggiunti, nel tempo, gli effetti del
«mercato parallelo» gestito dai c.d. CTD (centri trasmissione dati),
ossia gli effetti della presenza nel mercato italiano delle sommesse
di operatori economici di altri stati membri che agiscono attraverso
i predetti CTD, in assenza di concessione, nell'esercizio delle
liberta' di stabilimento e prestazione dei servizi transfrontalieri,
garantite dagli articoli 49 e ss. e 29 e ss. TFUE (si veda al
riguardo la sentenza della Corte di Giustizia Costa-Cifone del 16
febbraio 2012, emessa nelle cause riunite C-72/10 e C-77/10);
La misura stabilita direttamente dal legislatore, pertanto,
appare del tutto slegata dalla realta' fattuale, tanto che, nemmeno
dagli atti parlamentari e' possibile capire quale tipo di istruttoria
sia stata compiuta.
E cio', anche volendo considerare la necessita' per lo Stato
italiano (richiamata dalla difesa erariale) di adeguarsi ai principi
di parita' di trattamento e di tutela della concorrenza, sanciti, in
materia, dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.
Si tratta, infatti, di principi, almeno in astratto, pienamente
compatibili con la riduzione ad equita' delle condizioni- delle
convenzioni accessive alla concessioni c.d. storiche.
Di talche', e' evidente che l'individuazione del punto di
equilibrio tra, un eventuale vantaggio competitivo goduto in passato,
dai titolari di siffatte concessioni, e l'attuale assetto del
mercato, doveva essere, quantomeno, il frutto di una compiuta analisi
di cui pero', nel caso di specie, non vi e' traccia.
B) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16/2012 appare quindi effettivamente finalizzata al solo scopo di
sottrarre i provvedimenti gia' impugnati con il ricorso n. 395/2012
al sindacato giurisdizionale (e, quindi, a vanificare il diritto alla
tutela giurisdizionale delle parti ricorrenti), perche' - a fronte di
quanto affermato non solo da questa stessa Sezione, ma anche dalla
Quarta Sezione del Consiglio di Stato nelle pronunce innanzi citate -
il legislatore e' intervenuto introducendo una nuova disciplina che
non consente oramai alcuna forma di sindacato giurisdizionale sulla
mancata adozione, da parte dell'amministrazione competente, delle
misure di salvaguardia previste dall'articolo 38, comma 4, lettera
l), del decreto-legge n. 223/2006.
Ne consegue che la predetta disposizione vanifica il diritto dei
concessionari storici di agire in giudizio per tutelare il proprio
equilibrio economico a fronte del mutato assetto del mercato delle
scommesse ed integra, altresi', la violazione del diritto al giusto
processo, quale consacrato nell'art. 111 della Costituzione e
nell'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali (avente pur esso rango
costituzionale per effetto del rinvio agli obblighi internazionali
pattizi di cui all'art. 117, comma 1, Cost. - cfr. Corte
Costituzionale, sentenze nn. 348 e 349 del 2007).
5. Quanto appena argomentato giustifica la valutazione di
rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale, in relazione agli articoli 3, 24, comma
1, 97, 103, comma 1, 111, 113 e 117 della Costituzione;
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio
e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale affinche' si
pronunci sulla questione.
P.Q.M.
Cosi' provvede sui ricorsi riuniti di cui in premessa:
1) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di
interesse il ricorso n. 395/2012;
2) sul ricorso n. 5455/2012, dichiara rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'articolo 10, comma 5, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16,
convertito dalla legge 26 aprile 2012, n. 44 - nella parte in cui
dispone che "al fine di perseguire maggiore efficienza ed
economicita' dell'azione nei settori di competenza, il Ministero
dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli
di Stato, il Ministero delle politiche agricole alimentari e
forestali e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico - ASSI,
procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i
competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di
tutti i rapporti controversi nelle correlate materie e secondo i
criteri di seguito indicati: ... b) relativamente alle quote di
prelievo di cui all'articolo 12 del decreto del Presidente della
Repubblica 8 aprile 1998, n. 169 ed alle relative integrazioni,
definizione, in via equitativa, di una riduzione non superiore al 5
per cento delle somme ancora dovute dai concessionari di cui al
citato decreto del Presidente della Repubblica n. 169 del 1998 con
individuazione delle modalita' di versamento delle relative somme e
adeguamento delle garanzie fideiussorie. Conseguentemente,
all'articolo 38, comma 4, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la
lettera l) e' soppressa" - in relazione agli articoli 3, 24, comma 1,
97, 103, comma 1, 111, 113 e 117, comma 1, della Costituzione;
3) dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione
degli atti alla Corte Costituzionale;
4) rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e
sulle spese di lite all'esito del giudizio incidentale promosso con
la presente pronuncia,
5) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la
presente sentenza parziale sia notificata alle parti costituite e al
Presidente del Consiglio dei Ministri, nonche' comunicata ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Cosi deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5
dicembre 2012.
Il Presidente: Tosti
L'estensore: Martino