N. 27 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 novembre 2013
Ordinanza del 7 novembre 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Regione Siciliana sul ricorso proposto da Soc. cooperativa Culture contro Assessorato regionale dei beni culturali e dell'identita' siciliana ed altri.. Appalti pubblici - Norme della Regione Siciliana - Appalti di importo superiore a 100 migliaia di euro - Previsione, a pena di nullita' del bando, dell'obbligo per gli aggiudicatari di indicare un numero di conto corrente unico sul quale gli enti appaltanti fanno confluire tutte le somme relative all'appalto, compresi i pagamenti delle retribuzioni al personale, da effettuarsi esclusivamente a mezzo di bonifico bancario, bonifico postale o assegno circolare non trasferibile - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'irragionevolezza - Violazione dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione della sfera di competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordine pubblico e sicurezza ed in materia di ordinamento civile. - Legge della Regione Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, art. 2, comma 1. - Costituzione, artt. 3, comma secondo, 97, primo comma, e 117, comma secondo, lett. h) e l). Appalti pubblici - Norme della Regione Siciliana - Bandi di gara - Previsione, a pena di nullita', della risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalita' organizzata - Lesione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'irragionevolezza, nonche' dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Lesione del principio di presunzione di innocenza fino alla condanna definitiva - Violazione della sfera di competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordine pubblico e sicurezza ed in materia di ordinamento civile. - Legge della Regione Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, art. 2, comma 2. - Costituzione, artt. 3, comma secondo, 97, primo comma, e 117, comma secondo, lett. h) e l).(GU n.12 del 12-3-2014 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza, sui ricorso numero di
registro generale 853 del 2013, proposto dalla Cooperativa Culture,
in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e nella
qualita' di mandataria del RTI composto con le imprese Soc. coop.
cult. Mondo Mostre S.r.l., Skira Edit. S.p.A., Bluecoop Soc. coop.,
Archeologia Soc. coop., Ipacem Soc. coop., Soc. coop. cult., Mondo
Mostre S.r.l., Skira Edit. S.p.A., Soc. coop. cult. Mondo Mostre
S.r.l., Skira Edit. S.p.a., Bluecoop Soc. coop., Alfio Neri S.r.l.,
Etna Tourism Cons. Soc. coop., Soc. coop. cult. Mondo Mostre S.r.l.,
Skira Edit. S.p.A., Bluecoop Soc. coop., Alfio Neri S.r.l., Etna
Tourism Cons. soc. coop., Soc. coop. cult. Mondo Mostre S.r.l., Skira
Edit. S.p.A., Bluecoop Soc. coop., Archeologia Soc. coop.,
rappresentato e difeso dagli avv. Massimiliano Brugnoletti e Maria
Beatrice Miceli, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv.
Maria Beatrice Miceli sito in Palermo, via N. Morello n. 40;
Contro l'Assessorato Regionale dei Beni Culturali e
dell'Identita' Siciliana, Dip. Reg. dei Beni Cult. e Amb., la
Presidenza della Regione Siciliana e l'Ass. Reg. dei Beni Cult. e
dell'Identita' Sic. Dip. Reg. dei Beni Cult. e dell'Id. Sic., in
persona dei legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria
per legge con uffici siti in Palermo, via A. De Gasperi, 81;
Nei confronti di:
Consorzio i Luoghi dell'Arcadia, non costituito;
Novamusa S.r.l., in persona del legale rappresentante
pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Francesca Albano e
Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv.
Francesca Albano sito in Palermo, viale Francesco Scaduto, 2/D.
Per l'annullamento:
A) quanto al ricorso introduttivo proposto dalla Cooperativa
Culture:
della nota prot. n. 10523 del 26 febbraio 2013 con cui e' stata
comunicata la sospensione della gara indetta per l'affidamento della
gestione dei servizi per il pubblico di cui all'art. 117 del d.lgs.
n. 42 del 2004 nei siti di Palermo, Agrigento, Siracusa, Trapani e
Messina;
della deliberazione n. 34 del 31 gennaio 2013;
della nota prot. n. 1392 del 31 gennaio 2013;
di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi;
B) quanto al ricorso incidentale, proposto da Novamusa
S.r.l.: degli atti relativi sule procedure aperte per l'affidamento
della gestione integrata dei servizi per il pubblico di cui all'art.
117 del d.lgs. n. 42/2004 nei siti archeologici e museali della
Regione Siciliana per le provincie di Palermo, Agrigento, Siracusa,
Trapani e Messina con particolare riferimento: a) al bando di gara,
capitolato speciale e allegati relativi inerenti i siti delle
provincie di Trapani, Messina, Caltanisetta-Ragusa-Siracusa, Palermo,
Agrigento; b) agli atti e provvedimenti con i quali le ATI Coop.
Culture sono state ammesse a partecipare alle gare; c) ai verbali di
gara tutti e relativi allegati; d) ai provvedimenti di aggiudicazione
provvisoria e di aggiudicazione definitiva in favore delle suddetta
ATI Coop. Culture; e) ai provvedimenti di esclusione dell'ATI
Novamusa; f) agli atti di concessione/contratti eventualmente
stipulati; g) ad ogni ulteriore atto presupposto, connesso,
conseguente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Avvocatura
distrettuale dello Stato per le Amministrazioni regionali intimate e
la successiva memoria;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Novamusa S.r.l. e il
successivo ricorso incidentale;
Vista l'ordinanza n. 353 del 22 maggio 2013 sulla domanda
incidentale di' sospensione degli effetti del provvedimenti
impugnati;
Vista l'ordinanza n. 1796 del 10 ottobre 2013 sulla domanda di
accesso agli atti formulata dal ricorrente incidentale Novamusa ai
sensi e per gli effetti dell'art. 116, comma 2, c.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 il
dott. Roberto Valenti e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87;
Visto l'art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;
F a t t o
Con ricorso notificato il 5 aprile 2013 e depositato il
successivo 24 aprile 2013, la societa' Cooperativa Culture ha
impugnato, chiedendone l'annullamento previa sospensione degli
effetti, il provvedimento in epigrafe indicato (prot. 10523 del 26
febbraio 2013, ricevuto il 6 marzo 2013) con il quale
l'Amministrazione regionale ha sospeso le gare indette per
l'affidamento della gestione dei servizi per il pubblico di cui
all'art. 117 del d.lgs. n. 42/2004 nei siti di Palermo, Agrigento,
Siracusa, Trapani e Messina. Costituiscono oggetto di impugnazione
altresi' la deliberazione n. 34 del 31 gennaio 2013 della Giunta
regionale della Regione Siciliana, nonche' la nota prot. 1392 del 31
gennaio 2013 del Presidente della Regione.
Premette la societa' ricorrente di aver partecipato alle
procedure indette dalla Regione Siciliana (con bandi approvati con
decreto assessoriale 30 giugno 2010 e promulgati nel luglio 2010) per
l'affidamento in concessione della gestione integrata dei servizi al
pubblico nei siti museali presenti sul territorio, il cui termine per
la presentazione delle domande di partecipazione e' stato previsto,
dall'art. 11 del bando, al 3 marzo 2011. In esito alle relative
procedure la medesima Cooperativa Culture e' risultata aggiudicataria
(in qualita' di mandataria dei relativi RTI) delle gare per le
rispettive provincie di Palermo (lotto Palermo 1) ed Agrigento (lotto
Agrigento 1).
Espone quindi di aver ricevuto, in data 6 marzo 2013, la nota in
epigrafe indicata con la quale l'Amministrazione comunica, giusta
delibera della Giunta Regionale n. 34 del 31 gennaio 2013, di aver
chiesto all'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo di
sollevare eccezione di nullita' dei bandi in questione in quanto
carenti della previsione normativa di cui all'art. 2 l.r. n. 15/2008;
per cui, nelle more del relativo esito, ha ritenuto di sospendere le
procedure di verificazione dei risultati delle gare, ivi comprese
quelle aggiudicate in parola. Segnatamente, l'Amministrazione ha
motivato detta richiesta, e la conseguente sospensione, nella
considerazione che «i bandi adottati sono carenti delle clausole di
cui all'art. 2, commi 1 e 2, della legge regionale n. 15/2008,
risultando per questa ragione affetti da vizio di nullita' insanabile
che li rende di fatto inefficaci e dai quali deriva la nullita' di
tutti gli atti conseguenti».
Il ricorso e' affidato a due profili di doglianza riconducibili
rispettivamente:
1) alla violazione degli artt. 1, 2, 3 e 21-quater legge n.
241/1990, nonche' alla violazione degli artt. 2, 11 e 12 d.lgs. n.
163/2006 oltre che all'errore nei presupposti di fatto e di diritto,
al difetto di istruttoria, illogicita' e violazione dell'art. 97
Cost. (prima censura), contestandosi in altri termini la sospensione
sine die degli atti di gara in assenza di presupposti;
2) alla violazione dell'art. 3, legge n. 136/2010, dell'art.
38 d.lgs. n. 163/2006, alla violazione del d.lgs. n. 159/2011 nonche'
all'errata applicazione dei presupposti di fatto e di diritto e alla
violazione degli artt. 117 e 97 Cost. (seconda censura),
contestandosi sia l'inapplicabilita' della norma in questione (art.
2, commi uno e due, l.r. n. 15/2008) alla fattispecie concreta, sia
comunque l'implicita abrogazione della norma regionale per effetto
dell'entrata in vigore della disciplina nazionale di cui all'art. 3,
legge n. 136/2010.
Si e' costituita l'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo
articolando scritti a difesa in vista della camera di consiglio del
22 maggio 2013, insistendo per il rigetto del ricorso in quanto
infondato argomentando come, ratione temporis, debba trovare
applicazione unicamente la mentovata normativa regionale.
Si e' altresi' costituita in giudizio l'intimata Novamusa.
Alla camera di consiglio del 22 maggio 2013, fissata per la
trattazione della domanda cautelare, e' stata adottata l'ordinanza n.
353/2013 di fissazione della presente pubblica udienza di
discussione.
Con controricorso notificato il 13 maggio 2013 e depositato il
successivo 21 maggio 2013, Novamusa ha incidentalmente impugnato gli
atti di gara nella parte in cui non e' stata disposta l'esclusione
della ricorrente principale (per omessa dichiarazione ex art. 38
d.lgs. n. 163/2006 quanto ad un amministratore asseritamente cessato
dalla carica nel triennio precedente), nonche' nella parte in cui e'
stata disposta l'esclusione della medesima ricorrente incidentale per
mancanza dei requisiti ex art. 38 cit., cosi' riproponendo analoghe
prospettazioni e doglianze gia' articolate nel separato ricorso
incardinato presso questo decidente R.G. n. 1581/2010.
Con incidente ex art. 116, comma 2 c.p.a. la stessa Novamusa ha
chiesto l'annullamento del provvedimento con cui l'Amministrazione
regionale ha riscontrato, in termini di diniego, l'istanza di accesso
ai documenti amministrativi costituiti dalla documentazione prodotta
dalla Cooperativa Culture per la partecipazione alle gare.
Con ordinanza n. 1796, pubblicata il 10 ottobre 2013, la relativa
domanda e' stata respinta.
In prossimita' della pubblica udienza di trattazione parte
ricorrente ha articolato scritti a difesa insistendo per
l'accoglimento ed eccependo altresi' inammissibilita' del ricorso
incidentale presentato da Novamusa.
Quest'ultima, con memoria in termini, ha formulato istanza
processuale insistendo altresi' nelle proprie conclusioni.
Con memoria di replica parte ricorrente ha controdedotto,
chiedendo l'accoglimento del ricorso e reiterando le eccezioni in
rito.
D i r i t t o
1.0 - La questione sottoposta al vaglio del Collegio.
1.1 - La ricorrente societa' Cooperativa Culture, aggiudicataria
di alcune procedure di evidenza pubblica indette dall'Amministrazione
regionale ex art. 117 d.lgs. n. 42/2004 (con bandi approvati il 30
giugno 2010 e pubblicati nel mese di luglio 2010) per la gestione dei
servizi al pubblico nei siti museali ed archeologici presenti nei
vari distretti del territorio regionale, si duole della
illegittimita' del provvedimento merce' il quale l'Amministrazione,
nel presupposto che i relativi bandi risultano carenti rispetto a
quanto previsto a pena di nullita' dall'art. 15, commi 1 e 2, l.r. n.
15/2008, ha «sospeso» sine die le ulteriori fasi delle gare di che
trattasi, chiedendo al contempo all'Avvocatura erariale dello Stato,
patrocinante ex lege, di farne valere in ogni sede la nullita'.
La pretesa sostanziale azionata con il ricorso, strumentalmente
connessa alla contestata applicazione della norma regionale cit.
fattane dall'Amministrazione, tende dunque a far valere
l'illegittimita' del provvedimento in parola, che si frappone (al di
la del nomen iuris utilizzato) come vero e proprio arresto
procedimentale immediatamente lesivo rispetto alla definitiva e
materiale assegnazione dell'oggetto delle gare aggiudicate.
2.0 - Sull'applicabilita' alla fattispecie dedotta in giudizio
della norma invocata dall'Amministrazione regionale nei provvedimenti
impugnati.
2.1 - Osserva il Collegio come i bandi delle procedure di
evidenza pubblica per i quali e' controversia, sottesi ai
provvedimenti impugnati e pubblicati nel luglio 2010
(antecedentemente, quindi, alla legge nazionale 13 agosto 2013, n.
136 - pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
23 agosto 2010, n. 196 - il cui art. 3 rubricato «Tracciabilita' dei
flussi finanziali» e' invocato dalla Cooperativa Culture per far
valere l'abrogazione implicita della normativa regionale), in effetti
non recano le clausole previste, a pena di nullita', dall'art. 2,
primo e secondo comma, della legge della Regione Siciliana 20
novembre 2008, n. 15, secondo cui: «1. Per gli appalti di importo
superiore a 100 migliaia di euro, i bandi di gara prevedono, pena la
nullita' del bando, l'obbligo per gli aggiudicatari di indicare un
numero di conto corrente unico sul quale gli enti appaltanti fanno
confluire tutte le somme relative all'appalto. L'aggiudicatario si
avvale di tale conto corrente per tutte le operazioni relative
all'appalto, compresi i pagamenti delle retribuzioni al personale da
effettuarsi esclusivamente a mezzo di bonifico postale o assegno
circolare non trasferibile. Il mancato aspetto dell'obbligo di cui al
presente comma comporta la risoluzione per inadempimento
contrattuale. 2. I bandi di gara prevedono, pena la nullita' degli
stessi, la risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale
rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano
rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti
relativi a reati di criminalita' organizzata».
2.2 - La giurisprudenza di questo Tribunale Amministrativo
Regionale (sede di Palermo e sezione staccata di Catania) nonche' del
Giudice d'appello territoriale (Consiglio di Giustizia Amministrativa
per la Regione Siciliana), nelle fattispecie - sin qui susseguitesi -
nelle quali si e' fatta carico dell'accertata carenza di quelle
previsioni, e' pervenuta ad alcune conclusioni in grande prevalenza
del tutto univoche.
Esse riguardano in primo luogo, e per quanto qui immediatamente
rileva, il pieno titolo dell'organo giurisdizionale adito a rilevare
d'ufficio la nullita' del bando, in applicazione del precetto
contenuto nell'art. 31, quarto comma, secondo periodo, del decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo
amministrativo), peculiarmente in materia attribuita, ex art. 133,
primo comma, lettera e), del medesimo testo normativo, alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Consiglio di
Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza 27 luglio
2012, n. 721, richiamata dall'ordinanza, resa dal medesimo organo
giurisdizionale in sede di appello cautelare, 16 ottobre 2013, n.
786; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza 20 maggio 2013, n.
1441). Di talche' appaiono non conducenti le considerazioni svolte
dalla parte ricorrente (nell'ambito della prima censura) sulla non
ancora intervenuta dichiarazione di nullita' dei bandi in
considerazione.
2.2.1 - La medesima giurisprudenza sopra richiamata concorda
inoltre sulla sostanziale applicabilita' della norma regionale a
tutto il comparto degli appalti pubblici, non solo cioe' a quelli
relativi alla materia dei lavori [riservata alla legislazione
esclusiva della Regione ai sensi dell'art. 14, lettera g) del decreto
legislativo 15 maggio 1946, n. 455, recante lo Statuto della Regione
Siciliana (approvato con legge costituzionale 26 febbraio 1948, n.
2)]: l'indirizzo appena tracciato, tanto consolidato da costituire
«diritto vivente» a livello regionale, ha ritenuto che nel difficile
contesto dell'Isola anche gli appalti di servizi e forniture di
importo superiore ai 100.000,00 euro devono rispettare, quindi, la
speciale disciplina de quo in tema di tracciabilita' dei flussi
finanziari e di tutela avanzata nei confronti dei reati di
criminalita' organizzata, come stabilita nei commi primo e secondo
dell'art. 2 della citata legge regionale n. 15 del 2008 (Consiglio di
Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza n.
721/2012 cit.; ordinanza n. 786/2013 cit.; T.A.R. Sicilia, Sez. III,
sentenza 19 dicembre 2011, n. 2406; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez.
III, ord. 11 luglio 2013, n. 646). Tale indirizzo appare, peraltro,
coerente con il chiaro tenore letterale della disposizione regionale
(significativamente inserita nella legge regionale n. 15 del 2008
contenente «Misure di contrato alla criminalita' organizzata» a
fronte dell'iniziale previsione - desumibile dai lavori preparatori
del disegno di legge - che concepiva la norma quale come aggiunto
all'art. 19 della legge 11 febbraio 1991, n. 109, come introdotta con
modifiche in ambito regionale merce' la legge regionale 2 agosto
2002, n. 7), la quale fa riferimento, con formulazione volutamente
ampia, agli «appalti di importo superiore a 100 migliaia di euro».
2.3 - Cio' posto sul piano generale, il Collegio non dubita della
diretta e immeditata applicazione della norma in parola ai bandi
indetti dalla Regione che qui vengono in rilievo, quantunque occorre
altresi' riconoscere che al momento della scadenza del termine per la
presentazione delle offerte (3 marzo 2011, come previsto dall'art. 11
di ogni bando di gara) era certamente vigente ed operante in ambito
nazionale la disciplina di cui l'art. 3, legge n. 136/2010
(osservandosi altresi' che in virtu' della disciplina «transitoria»
introdotta dall'art. 6, comma 1, del d.l. n. 187/2010, la previsione
nazionale verrebbe in rilievo al momento della sottoscrizione dei
contratti). Ma sul piano dei rapporti tra la norma ragionale e quella
nazionale il Collegio avra' modo si soffermarsi in seguito.
2.3.1 - Rispetto a quanto argomentato, con opposti intendimenti,
rispettivamente dall'Avvocatura erariale (che qualifica come mero
appalto di servizi l'oggetto delle gare) e dalla parte ricorrente
(che invece qualifica le fattispecie quali mere «concessione di
servizi» con impossibilita', quindi, di applicare la norma regionale
di che trattasi, come dedotto con il primo profilo della seconda
doglianza), il Collegio prende atto che con le procedure di che
trattasi l'Amministrazione regionale abbia invece posto in essere
quanto necessario al fine di individuare i soggetti cui affidare
rispettivamente: a) sia la gestione dei servizi aggiuntivi ai siti
museali ed archeologici ex art. 117 d.lgs. n. 42/2004 (con previsione
di un canone); b) sia i servizi di biglietteria (con previsione di un
aggio sul singolo biglietto e versamento nelle casse pubbliche della
restante parte di quanto percepito).
Ebbene, in fattispecie del tutto analoga a quella in discussione
le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sent. 12252/2009) hanno
avuto modo di precisare che la materia, limitatamente ai servizi
aggiuntivi segnatamente individuati dalla norma cit., va qualificata
come «concessione di servizi»; mentre residua la qualificazione quale
appalto di servizi per il «servizio biglietteria» (in termini anche
Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 giugno 2012, n. 3764). Con quel che
ne consegue in ordine alla diretta applicazione delle disposizioni
dell'art. 2, commi primo e secondo, l.r. n. 15/2008 ai singoli bandi
con i quali l'Amministrazione regionale ha contestualmente indetto
uniche procedure di evidenza pubblica tanto per la concessione di
servizi, quanto per l'appalto di servizi correlato.
2.3.2 - A ben vedere, rinviando oltre per l'ulteriore
approfondimento, risulterebbe comunque limitativa della chiara
volonta' del legislatore regionale ritenere che la norma cosi come
formulata, posta in essere nel chiaro intendimento di dettare in
ambito regionale una disciplina in tema di tracciabilita' dei flussi
finanziari e di tutela avanzata nei confronti dei reati di
criminalita' organizzata, non sia applicabile anche alla concessione
di servizi (che - ripetesi - costituisce una parte dell'oggetto delle
gare).
Soccorre a tal fine quanto sottolineato, ad esempio,
dall'Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici (determinazione n.
4 del 7 luglio 2011) in relazione alla ritenuta e pacifica estensione
anche al settore delle «concessioni» pubbliche della (sopravvenuta)
norma (pure invocata dall'impresa ricorrente) di cui all'art. 3,
legge n. 136/2010: «Occorre precisare che l'applicazione della legge
n. 1361 2010 ai contratti di appalto ed a quelli di concessione, di
cui agli articoli 30, nonche' 142 e 253, comma 25, del Codice,
prescinde dall'esperimento di una gara per l'affidamento degli
stessi; in altri termini si ribadisce che non rileva ne' l'importo
del contratto ne' la procedura di affidamento utilizzata». Persuade
l'argomentazione con cui la predetta autorita' afferma che «Le
disposizioni di cui alla legge n. 136/2010 si applicano anche ai
contratti di concessione aventi ad oggetto l'acquisizione di lavori e
servizi, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti
aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori sottoposti al Codice
(...)» cio' in quanto «la legge fa riferimento all'esigenza di
tracciare i flussi finanziari generati dalle commesse pubbliche (...
) a prescindere dalla procedura utilizzata».
Le predette considerazioni, che il Collegio condivide, possono
trovare applicazione anche in sede di interpretazione del dato
normativa regionale che qui rileva.
Ribadito, in conformita' alla prevalente giurisprudenza (da
ultimo Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 maggio 2013, n. 13),
che «Ai sensi della direttiva comunitaria 2004/18/Ce e degli art. 3,
comma 12, e 30, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la
concessione di servizi e' il contratto che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di servizi» (ad eccezione del
fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste
unicamente nel diritto di gestire i servizi e di sfruttare
economicamente il servizio o in tale diritto accompagnato da un
prezzo: distinzione che attiene alla struttura del rapporto, che
nell'appalto di servizi intercorre tra due soggetti, mentre nella
concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti),
risulterebbe un'operazione ermeneutica non corretta, perche' elusiva
della chiara voluntas legis (ed impregiudicate le ulteriori
considerazioni che di seguito verranno svolte), limitare
l'applicazione della norma regionale cit. al solo settore degli
«appalti pubblici» e non anche a tutti i «bandi» e/o alle altre
procedure di evidenza pubblica preordinate alla stipula di contratti
per la concessione di servizi pubblici (anche in combinato con
«appalti di servizi», come in specie).
3.0 - Sulla rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, primo e secondo comma, della legge
regionale 20 novembre 2008, n. 15.
Il Collegio dubita della legittimita' costituzionale delle
disposizioni contenute nell'art. 2, primo e secondo comma, della
legge regionale 20 novembre 2008, n. 15, con le quali il legislatore
regionale incide anche potenzialmente nell'ambito di una materia, la
sicurezza e l'ordine pubblico, appartenente alla competenza esclusiva
statale.
Questo Tribunale, stante la normativa applicabile ratione
temporis ai bandi di gara, laddove non nutrisse dubbi sulla
legittimita' costituzionale della norma posta a fondamento dei
provvedimenti impugnati (dubbi che ne' il «diritto vivente», ne' gli
ulteriori tentativi cui per una lettura costituzionalmente orientata
della norma riescono a revocare, come d'appresso meglio evidenziato),
dovrebbe limitarsi a dare atto dell'assenza delle clausole previste
dall'art. 2, l.r. n. 15/2008, procedendo nel doveroso esercizio del
potere-dovere di rilevare la nullita' dei bandi presupposti (cfr.
C.G.A., sent. n. 721/2010 cit.; T.A.R. Sicilia, Sez. Catania, sent.
n. 3127/2010; T.A.R. Sicilia, Palermo, sent. n. 2406/2011; T.A.R.
Sicilia, Catania, sent. n. 1411/2013; C.G.A., Sez. Giurisdiz., Ord.
n. 786/2013), con conseguente declaratoria di improcedibilita' del
ricorso introduttivo - proposto avverso il provvedimento di
sospensione/arresto procedimentale - per carenza di interesse
(C.G.A., sent. n. 427/2011). Diversamente, ove la norma in questione,
in accoglimento dei dubbi di legittimita' costituzionale che con la
presente ordinanza si sollevano, venisse per l'effetto espunta
dall'ordinamento in quanto incostituzionale, il primo provvedimento
impugnato risulterebbe illegittimo e andrebbe per l'effetto annullato
in accoglimento del mezzo e della prima censura dedotta.
La peculiarita' della questione in esame e' per altro connessa al
fatto che, come dedotto dall'Avvocatura erariale, al momento della
pubblicazione dei bandi non si poneva (ancora) il problema della
vigenza della normativa nazionale in materia di tracciabilita' dei
flussi finanziari di cui all'art. 3, legge n. 136/2010 (la cui
disciplina incide comunque non sui «bandi» ma sui contratti a valle
delle aggiudicazioni).
Passando quindi al profilo relativo alla possibilita' di
configurare come solo parziale, piuttosto che totale, la nullita' del
bando di gara difforme dalla previsione normativa regionale in esame
- con conseguente ipotizzata applicabilita' del meccanismo
dell'inserzione automatica di clausole, di cui all'art. 1339 del cod.
civ. (ove applicabile anche all'atto amministrativo recante la lex
specialis di una gara d'appalto) - il Collegio ritiene che una
siffatta configurazione esegetica travalicherebbe i limiti di
compatibilita' con il tenore letterale della legge regionale, che un
interprete che non voglia farsi legislatore e' tenuto a osservare.
La norma regionale, infatti, non reca una mera sanzione di
generica nullita', e neppure di «nullita' assoluta» (come, per
esempio, si legge invece nel comma 8 del cit. art. 3 della legge
statale n. 136/2010); bensi' una preclara sanzione di «nullita' del
bando».
Il Giudice di seconde cure (C.G.A., Ord. 16 ottobre 2013, n.
786), con argomentazioni condivisibili, ha infatti ritenuto che non
si possono avere dubbi sul fatto che il legislatore regionale abbia
inteso sanzionare con la nullita' del bando (vale a dire di tutto il
bando, ossia del bando nella sua interezza) la violazione, da parte
della stazione appaltante, del precetto posto dall'art. 2, comma uno,
l.r. n. 15/2008.
Stesse considerazioni varrebbero altresi' per l'ipotesi di
nullita' prevista a sanzione del mancato rispetto del precetto di cui
al comma secondo della stessa norma.
La scelta e' frutto della valutazione, da ritenere evidentemente
consapevole, del legislatore regionale: e cio' impedisce altresi' di
ipotizzare nullita' parziale dei bandi, con meccanismi di
eterointegrazione delle singole lex specialis ai sensi del gia'
ricordato art. 1339 cod. civ.
Differentemente da quanto opinato dal Giudice d'appello (il
riferimento e' sempre alla recente ordinanza del C.G.A. 16 ottobre
2013, n. 786) il Collegio dubita sulla stessa legittimita' di poter
introdurre una peculiare ipotesi di «nullita' regionale» che, per il
tramite della dichiarazione di nullita' non sanabile del bando (per
omessa previsione del dato normativo cit.) si riverbera sull'atto
negoziale a valle dell'aggiudicazione.
4. - Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, primo e secondo comma, della legge
regionale 20 novembre 2008, n. 15, in riferimento all'art. 117,
secondo comma, lettere h) e l), art. 3, comma secondo, e art. 97,
comma primo, della Costituzione; nonche', del secondo comma del
ridetto art. 2, l.r. n. 15/2008 in riferimento anche all'art. 27,
secondo comma, della Costituzione.
4.1. - Sul primo comma dell'art. 2 della legge regionale 20
novembre 2008, n. 15.
Il Collegio dubita della legittimita' costituzionale della
disposizione contenuta nell'art. 2, primo comma, della legge
regionale 20 novembre 2008, n. 15, in riferimento all'art. 117,
secondo comma, lettere h) e l), della Costituzione.
4.1.1. - In relazione al primo parametro costituzionale, art.
117, secondo comma, lettera h).
Il Collegio dubita della legittimita' costituzionale della norma
regionale in commento, tenuto conto dei principi espressi da codesta
Corte costituzionale con la recente sentenza n. 35 del 2012.
Con quella pronuncia si e' qualificata la materia sulla
«tracciabilita' dei flussi finanziari» come strettamente connessa
all'ordine pubblico e alla sicurezza: in quanto tale, la relativa
disciplina risulta sottratta alla competenza legislativa delle
regioni ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera h), della
Carta fondamentale. Ritiene il Collegio che il principio affermato
dalla Corte costituzionale valga anche nei confronti della normativa
regionale in commento. Ad avviso del Tribunale, la circostanza che la
disciplina cola' dichiarata costituzionalmente illegittima fosse di
una regione a statuto ordinario (nel caso di specie, la Regione
Calabria) non altera le conclusioni raggiungibili anche nei riguardi
della su indicata norma della Regione Siciliana.
Cio', per la fondamentale ragione che la ritenuta appartenenza
della legislazione sulla tracciabilita' dei flussi alla prevenzione
in materia di ordine pubblico e sicurezza non puo' modificarsi a
seconda dell'ambito territoriale nel quale si venga ad operare;
sicche', gia' sotto questo riguardo, si ravvisano ragioni per
rimettere la questione al Giudice delle leggi.
Ne', tanto meno, puo' configurarsi una peculiare specialita'
della causa che modificherebbe, per la tipicita' della prevenzione
relativa ai fenomeni mafiosi, l'appartenenza della materia a quella
per dir cosi' allargata dei «lavori pubblici» in sede regionale,
anziche' all'ordine pubblico e sicurezza con estensione nazionale.
Giova, invero, sottolineare che, pur se con origini
prevalentemente insulari, le metodiche e le pratiche connesse a quei
fenomeni sono estese e gestite su tutto il territorio nazionale,
cosi' che risulta ben difficile, allo stato delle cose, formulare
un'ipotesi normativa esclusivamente orientata al quadro regionale, il
quale presenta, certamente, una maggiore intensita', ma non certo
l'esclusivita' rispetto al citato fenomeno.
Ne' varrebbe rilevare - come opinato dalla difesa erariale - che
al momento della pubblicazione dei bandi in parola non era ancora
stata emanata la legge n. 136/2010 (il cui art. 3 ha dettagliatamente
disposto in materia di tracciabilita' dei flussi finanziari). Invero
ritiene il Collegio che la materia (come in seguito normata dal
legislatore nazionale con legge ordinaria ex art. 3, legge n.
136/2010) e' certamente di competenza esclusiva statale ancor prima
(e potremmo dire a prescindere) dall'avvenuto o meno esercizio
legislativo da parte del Parlamento nazionale. Ed e' indiscutibile
che con la norma della cui legittimita' costituzionale il Collegio
dubita, l'Assemblea Regionale Siciliana abbia inteso intervenire
(ancorche' con un tentativo certamente encomiabile) nel settore della
tracciabilita' dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni, nei
modi previsti dalla norma, al fine non taciuto di prevenire
infiltrazioni criminali e prevenire la commissione di reati.
Non e' infatti in discussione la legittimita' di possibili
interventi normativi, anche in ambito regionale, preposti alla
promozione della legalita' in quanto tesa alla diffusione dei valori
di civilta' e pacifica convivenza su cui si regge la Repubblica: cio'
in quanto, come riconosciuto dalla stessa Corte costituzionale (sent.
n. 35/2012 cit.) la promozione della legalita' «non e' attribuzione
monopolistica, ne' puo' divenire oggetto di contesa tra i distinti
livelli di legislazione e di governo: e' tuttavia necessario che
misure predisposte a tale scopo nell'esercizio di una competenza
propria della Regione, per esempio nell'ambito dell'organizzazione
degli uffici regionali (come fatto dalla stessa Regione Siciliana con
l'adozione - sul piano interno alla pubblica amministrazione - del
c.d. Codice Vigna - «Codice antimafia e anticorruzione della pubblica
amministrazione», come richiamato anche dall'art. 15 legge regionale
n. 5/2011, nonche' con l'atto di indirizzo pubblicato in G.U.R.S. n.
54 del 30 dicembre 2011), non costituiscano strumenti di politica
criminale, ne', in ogni caso, generino interferenze, anche
potenziali, con la disciplina statale di prevenzione e repressione
dei reati (sentenza n. 55 del 2001; da ultimo, sentenza n. 325 del
2011)».
Come nel caso gia' deciso dalla Corte costituzionale con la
sentenza n. 35/2012, anche le disposizioni di cui all'art. 2, primo
comma (ma analoghe considerazioni valgono anche per il secondo comma,
come d'appresso precisato), l.r. n. 15/2008 appaiono esorbitare dai
limiti individuati dal Giudice delle leggi, invadendo la sfera di
competenza legislativa dello Stato oltre le previsioni dello stesso
Statuto regionale, che non attribuisce alla Regione Siciliana (munita
di competenza esclusiva solo nelle materie strettamente individuate
dall'art. 14 del proprio Statuto) alcuna competenza in materia di
ordine pubblico e sicurezza (che diversamente appartengono allo Stato
alla stregua della previsione costituzionale presa a parametro).
Ancorche' non vigente al momento dell'emanazione della norma in
argomento, oggi e' anche nel codice antimafia, di cui al d.lgs. n.
159/2011, che puo' rinvenirsi la prova ulteriore della non confluenza
in diversa materia della disciplina della tracciabilita' dei flussi
finanziari, laddove si stabilisce che «il prefetto puo', altresi',
desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da ... nonche'
dall'accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilita'
dei flussi finanziati di cui all'art. 3 della legge 13 agosto 2010,
n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista
dall'art. 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689. In tali casi,
entro il termine di cui all'art. 92, rilascia l'infonazione antimafia
interdittiva» (art. 91, sesto comma, d.lgs. n. 159 del 2011).
Il precetto statale assume particolare rilievo perche' ricollega
la tematica della tracciabilita' dei flussi finanziari a misure
sanzionatorie specifiche, confermando, di conseguenza, la
riferibilita' della disciplina alla legislazione sull'ordine e la
pubblica sicurezza.
Il Collegio trae argomenti a conforto della rimessione della
questione a codesta Corte costituzionale anche dal «diritto vivente»
che ha cercato di interpretare la norma regionale in commento anche
nel rapporto con la sopravvenuta disciplina statale di cui all'art.
3, legge n. 136/2010 (successiva, ratione temporis, alla
pubblicazione dei bandi, come ancora sottolineato dall'Avvocatura di
Stato nel controdurre alla richiesta di applicazione nella
fattispecie concreta adombrata dalla Cooperativa Culture).
Si fa qui riferimento:
da un lato, all'orientamento espresso da questa stessa sede
di Palermo del T.A.R. Sicilia con le sentenze rispettivamente della
Sez. III, 28 febbraio 2013, n. 468 e della Sez. II, 26 marzo 2013, n.
725, secondo cui la norma regionale sarebbe stata tacitamente
abrogata per effetto dell'entrata in vigore della sopravvenuta norma
statale (merce' il meccanismo di cui all'art. 10 della legge 10
febbraio 1953, n. 62, secondo cui la legge statale emanata
successivamente a quella regionale, che abbia regolato il medesimo
oggetto, ha effetto abrogativo della preesistente legislazione
regionale nel caso in cui la norma statale sopravvenuta ponga
principi diversi da quelli cui la precedente disciplina era
ispirata);
dall'altro, all'orientamento, per certi aspetti di segno
opposto, espresso dal giudice di appello (C.G.A. Sent. n. 721/2011
cit., confermato ancora di recente in sede cautelare giusta ordinanza
n. 786 del 16 ottobre 2013) secondo cui le norme in argomento
risultano perfettamente sovrapponibili, non manifestando quella
incompatibilita' assoluta che e' presupposto indispensabile per
eventualmente predicare la sopravvenuta abrogazione implicita di una
norma preesistente; con conseguente vigenza di entrambe le previsioni
di legge (nazionale e regionale) da applicare rispettivamente,
secondo il giudice di appello, in funzione dell'importo del singolo
appalto (quella nazionale agli appalti al di sotto dei 100.000 euro;
quella regionale per gli appalti di importo superiore alla predetta
soglia), sussistendo tra le due norme un rapporto di «specialita'».
Per quanto possa rilevare nel caso in esame, entrambe le
soluzioni corroborano il dubbio, che con la presente ordinanza si
solleva, che la disposizione regionale, per le chiare ed univoche
indicazioni che promanano dalla sedes materie in cui e' inserita, per
la finalita' che persegue e per l'oggetto materiale su cui impatta -
nonche' per lo strumento normativo impiegato (cfr. Corte Cost. n.
35/2012) - graviti e abbia potenziali refluenze dirette nell'ambito
di una materia (la sicurezza e l'ordine pubblico) che e' certamente
di competenza esclusiva statale ancor prima (e potremmo dire a
prescindere) dall'avvenuto o meno esercizio del relativo potere
legislativo da parte del Parlamento nazionale.
La prospettata sussistenza (C.G.A. Ord. n. 786/2013 cit.) di un
rapporto di specialita' tra legge statale (in specie sopravvenuta ai
bandi) e legge regionale, come sostenuto dal Giudice di appello
territoriale (in disparte la non condivisibile idea che una norma
statale espressamente dedicata, con strumenti di controllo tipici
dell'attivita' di prevenzione, alla tutela e al contrasto di reati
anche di tipo mafioso abbia dovuto sottoporsi a un duplice
recepimento per operate nella Regione a Statuto speciale, cio' in
quanto, a ben vedere, il primo comma dell'art. 247 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e' - al pari di altre norme
sparse nel Codice dei Contratti Pubblici - una disposizione
pleonastica, che non puo' fungere certo da valvola di scambio per la
ricezione della disciplina ivi ricordata, attesa la piena capacita'
di quest'ultima di operare indipendentemente da qualsivoglia
«autorizzazione» da parte di altri testi normativi, trattandosi di
norma-promemoria, valida quale memento, ma priva di ogni
innovativita'), implica allora l'appartenenza delle disposizioni
correlate ad una materia unitaria, nella quale puo' operare una
priorita' escludente rispetto a fattispecie astrattamente
assoggettabili ad identico precetto. Se ne dovrebbe quindi dedurre
che le due norme (nazionale e regionale) hanno quindi la medesima
ratio, sottendono la medesima voluntas legis (ancorche' espressa da
due differenti legislatori), e partecipano della stessa materia:
materia che, in relazione all'art. 3 della legge n. 136 del 2010, e'
stata gia' chiaramente individuata dalla Corte costituzionale con la
menzionata sentenza n. 35 del 2012.
Anche a voler considerare solo «parziale» il rapporto di
specialita' individuato nella su citata ordinanza del C.G.A. n.
786/2013 tra la norma regionale e quella statale, si addiverrebbe al
risultato, non condivisibile, che l'interesse primario di contrasto
alla criminalita' - di competenza esclusiva statale anche sub specie
di tracciabilita' dei flussi finanziari intesa come mezzo per il
perseguimento di politiche di contrasto alla criminalita' - varrebbe
solo per gli appalti sotto i 100.000,00 euro, per trasformarsi, al di
sopra di detta soglia, nel recessivo interesse (di competenza
regionale) alla trasparenza nei pubblici appalti e al buon
funzionamento degli uffici (ivi comprese le stazioni appaltanti).
In altri termini, ritiene il Collegio che la disciplina
introdotta dal legislatore regionale con il menzionato art. 2, comma
1, l.r. n. 15/2008 in ogni caso determina, anche solo potenzialmente,
una interferenza con una materia sicuramente di competenza dello
Stato, come chiarito dalla Corte costituzionale (v. sentenza a
35/2012).
Ne' risulterebbe utile, nel rinnovato tentativo che incombe
sull'interprete di percorrere tutte le opzioni per una lettura
costituzionalmente orientata della norma prima di adire il Giudice
delle leggi, il richiamo alla cd. clausola di cedevolezza desumibile
dall'art. 1, primo comma, della legge n. 131 del 2003: non solo in
quanto detta disposizione fa espressamente riferimento alle
«disposizioni normative regionali vigenti alla data di entrata in
vigore» della stessa legge n. 131 del 2003; ma soprattutto, in quanto
l'applicazione di detta clausola e' tendenzialmente riservata
all'ambito delle materie a competenza concorrente (art. 117, terzo
comma, Cost.), in quanto funzionale a regolare la successione, nel
tempo, fra norme di principio statali e norme di dettaglio regionali.
Il che e' da escludere nel caso di specie, attesa la qualificazione
giuridica che la stessa Corte costituzionale ha gia' chiaramente ed
univocamente attribuito alla materia afferente ai controlli dei
flussi finanziari.
Per tutto quanto finora esposto, ad avviso del Collegio e' non
manifestamente infondata - oltre che rilevante, per le ragioni sopra
spiegate - la questione di legittimita' costituzionale del primo
comma dell'art. 2 della legge regionale 20 novembre 2008, n. 15, per
contrasto con l'art. 117, comma 2, lettera h), della Costituzione.
4.1.2 - Per quanto attiene al secondo parametro costituzionale -
art. 117, secondo comma, lettera l) - il Collegio ritiene che la
risoluzione del contratto per inadempimento contrattuale prevista
nell'ultimo periodo del primo comma dell'art. 2 della L.R.S. n. 15
del 2008 confligga con l'attribuzione all'ordinamento civile che la
lettera l) del secondo comma dell'art. 117 Cost. riserva alla
legislazione esclusiva statale.
Ancora di recente la Corte costituzionale, con sentenza 27 giugno
2013, n. 159, ha chiaramente affermato: «l'art. 117, secondo comma,
lettera l), Cost. ha codificato il limite del "diritto privato'',
consolidatosi gia' nella giurisprudenza anteriore alla riforma
costituzionale del 2001 (ex multis: sentenze n. 295 del 2009, n. 401
del 2007, n. 190 del 2001, n. 279 del 1994, e n. 35 del 1992). Questa
Corte ha piu' volte affermato che "L'ordinamento del diritto privato
si pone quale limite alla legislazione regionale, in quanto fondato
sull'esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di
garantire nel territorio nazionale l'uniformita' della disciplina
dettata per i rapporti tra privati. Esso, quindi, identifica un'area
riservata alla competenza esclusiva della legislazione statale e
comprendente i rapporti tradizionalmente oggetto di codificazione''
(sentenza n. 352 del 2001). In particolare, questa Corte ha stabilito
che la disciplina dei rapporti contrattuali (art. 1321 e seguenti del
codice civile) va riservata alla legislazione statale (sentenze n.
411 e n. 29 del 2006)».
Le affermazioni appena trascritte trovano, ad avviso del
Collegio, piana applicazione anche alla disposizione contenuta
nell'ultimo periodo del primo comma dell'art. 2 della L.R.S. n. 15
del 2008, per l'evidente invasione della competenza esclusiva dello
Stato relativamente alla regolazione dei rapporti contrattuali, nei
quali si esprime sia il principio di autonomia privata, sia quello di
presidio e garanzia di eguaglianza nell'intero territorio nazionale.
4.1.3 - Venendo al terzo parametro costituzionale sopra
menzionato - art. 3, secondo comma, Cost., qui invocato in via
gradata rispetto ai parametri costituzionali gia' richiamati - il
Collegio ritiene che, anche nell'esercizio del potere discrezionale,
di cui e' certamente munito il legislatore regionale, nel dettare
canoni normativi per l'organizzazione dell'attivita' amministrativa
del proprio apparato e degli enti sottoposti al proprio controllo
(ivi ricomprese quindi anche le stazioni appaltanti), non si possa
comunque prescindere dal principio di ragionevolezza intrinseca e dal
divieto di introdurre meri automatismi non coerenti con lo stesso
canone di ragionevolezza cit. desumibile, secondo l'insegnamento
della Corte costituzionale, proprio dall'art. 3, comma 2, della Carta
fondamentale.
Con la sentenza n. 87/2012 la Corte costituzionale riafferma e
ripercorre la giurisprudenza che desume dall'art. 3 Cost. un canone
di «razionalita'» della legge svincolato da una normativa di
raffronto, rintracciato nell'«esigenza di conformita'
dell'ordinamento a valori di giustizia e di equita'» (sentenza n. 421
del 1991) ed a criteri di coerenza logica, teleologica e
storico-cronologica, che costituisce un presidio contro l'eventuale
manifesta irrazionalita' o iniquita' delle conseguenze della stessa
(sentenze n. 46 del 1993, n. 81 dei 1992) (cfr. relazione sulla
Giurisprudenza costituzionale dell'Anno 2012 del Presidente della
Corte costituzionale, Riunione Straordinaria della Corte del 12
aprile 2013, pagg. 95 e ss.).
Mutuando le considerazioni svolte (ancorche' in riferimento ad
altri contesti normativi) dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza
n. 166 del 2012), la scelta di introdurre «automatismi» normativi
deve costituire il risultato di un ragionevole e proporzionato
bilanciamento degli interessi coinvolti, soprattutto quando quel
meccanismo sia suscettibile di incidere (non solo e non semplicemente
sul piano interno dell'attivita' amministrativa, ma anche)
sull'affidamento ingenerato all'esterno sulla validita' del bando di
gara e sul conseguente contratto sottoscritto
dall'aggiudicatario/concessionario. Il che, ad avviso del Collegio,
sembra difettare nel caso che qui ci occupa in quanto il legislatore
regionale, introducendo un'ipotesi di nullita' automatica e non
sanabile del bando di gara, sembra prescindere dalla possibilita' di
operare - ove l'intento fosse realmente stato solo quello di
approntare quanto necessario per una corretta e trasparente
organizzazione del proprio apparato amministrativo, e non anche di
incidere su una materia coperta da riserva assoluta di legge statale
- sul piano del controllo interno traslando invece sul terzo gli
effetti del mancato rispetto della norma per causa della stessa P.A.
(che predispone il bando).
4.1.4 - Per quanto attiene al quarto parametro costituzionale -
art. 97, primo comma, Cost. - il Collegio osserva che la norma, cosi'
come formulata, ancorche' voglia costituire un contributo alla
trasparenza e alla correttezza dell'agere publicum, rischia di
rappresentare (per l'impossibilita' gia' evidenziata di far ricorso
alla etero-integrazione della lex specialis) occasione per la
proposizione di variegate e plurime azioni (anche di natura
risarcitoria) contro la Pubblica Amministrazione, esperibili finanche
da parte di soggetti esclusi dalle gare medesime, che perseguano
l'interesse alla declaratoria di nullita' delle stesse, con il
travolgimento dei contratti sottoscritti. Tale rischio si e',
infatti, dimostrato tutt'altro che meramente potenziale, siccome si
e' invece tradotto in concrete azioni proposte per la declaratoria di
nullita' dei bandi, con domande formulate anche in via gradata,
ovvero con pronunce di nullita' d'ufficio dei medesimi bandi di gara
decretate dal Giudice cui erano state rimesse le questioni di
legittimita' dei relativi esiti (cfr. C.G.A. sent. n. 721/2011 cit.
di conferma della sentenza T.A.R. Palermo, Sez. III, n. 2406/2011).
L'automatismo della sanzione della nullita' del bando, che e' atto
amministrativo unilateralmente predisposto dalla P.A., lascerebbe
altresi' impregiudicata la strada ad azioni risarcitorie anche da
parte degli aggiudicatari incolpevoli; di contro, si osserva che la
differente previsione contenuta nell'art. 3, legge n. 136/2010,
spostando la sanzione della «nullita'» sull'atto negoziale del
contratto, all'evidenza coinvolge e responsabilizza al rispetto
dell'ultima norma cit. lo stesso aggiudicatario. Va infine rilevato
che la nullita' del bando, per mancato inserimento delle condizioni
previste dall'art. 2 l.r. n. 15/2008, non consente alla stazione
appaltante di esercitare il tradizionale - e codificato (v. art.
21-nonies, legge n. 241/1990, applicabile certamente in Sicilia
merce' il rinvio di cui all'art. 37, l.r. n. 10/1991) - potere di
«autotutela amministrativa», cui doverosamente sarebbe tenuta in
presenza dei necessari presupposti anche nella prospettiva
dell'eventuale convalida di un provvedimento annullabile in presenza
di ragioni di pubblico interesse; ma al contempo - operando invece la
nullita' cit. in modo automatico ed essendo altresi' rilevabile da
chiunque - rischia di incidere sullo stesso buon andamento
dell'amministrazione la quale non potrebbe dar seguito all'oggetto
della gara.
4.2 - Sul secondo comma dell'art. 2 della legge regionale 20
novembre 2008, n. 15.
Questo Tribunale dubita della legittimita' costituzionale della
disposizione contenuta nell'art. 2, secondo comma, della legge
regionale 20 novembre 2008, n. 15, in riferimento all'art. 117,
secondo comma, lettere h) e l), all'art. 27, secondo comma, all'art.
3, secondo comma, e all'art. 97, primo comma, della Costituzione.
4.2.1. - Per quanto attiene al primo parametro costituzionale,
art. 117, secondo comma, lettera h).
La disposizione introduce una causa di nullita' del bando, che
non prevede la risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il
legale rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria
siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di
procedimenti relativi a reati di criminalita' organizzata, stabilendo
che «2. I bandi di gara prevedono, pena la nullita' degli stessi, la
risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale
rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano
rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti
relativi a reati di criminalita' organizzata».
Si tratta, all'evidenza, di una disposizione automatica
particolarmente grave che colpisce immediatamente la legge di gara,
la quale, in assenza di tale clausola, non e' in grado di condurre la
procedura a buon esito, attesa la previsione della sanzione massima,
dalla cui applicazione derivano conseguenze rilevanti: l'azzeramento
della gara.
Ritiene il Collegio che l'art. 2, secondo comma, della L.R.S. n.
15 del 2008, costituente un unicum nel panorama legislativo
nazionale, per quanto rileva in ordine alla fattispecie qui dedotta,
non abbia subito ad oggi alcuna abrogazione implicita per l'effetto
del recepimento in Sicilia del «codice dei Contratti» (d.lgs. n.
163/2006) avvenuto con legge regionale n. 12 del 2011 e, per tale
via, del recepimento del Codice Antimafia (approvato con il d.lgs. n.
159 del 2011), come, del resto, ritenuto dal Giudice siciliano di
appello (v. C.G.A., ord. n. 786/2013 cit.).
Ed invero - rinviando a quanto gia' argomentato in ordine alla
superfluita' di qualsivoglia recepimento della normativa antimafia ai
fini della applicabilita' in Sicilia - non si riscontra alcuna
sovrapposizione tra le norme statali sopravvenute e quella regionale.
In primo luogo, la norma regionale contenuta nell'art. 2, secondo
comma, della L.R.S. n. 15 del 2008 prevede un meccanismo piu'
rigoroso rispetto alla normativa contenuta nel codice antimafia,
statuendo una automatica risoluzione del contratto per il solo fatto
che il legale rappresentante, o uno dei dirigenti dell'impresa
aggiudicataria, sia stato rinviato a giudizio per favoreggiamento
nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalita'
organizzata.
Di contro, in applicazione (anche) delle disposizioni normative
in materia di informative prefettizie antimafia vigenti ratione
temporis al momento di pubblicazione del bando (disposizioni oggi
riunite nel del Codice Antimafia, di cui al d.lgs. n. 159 del 2011),
il previsto recesso dal contratto eventualmente stipulato deve essere
preceduto dalla valutazione discrezionale del Prefetto, che, allo
scopo, emette una informazione antimafia interdittiva; residuando,
peraltro, alla parte pubblica - pur in presenza di altre informazioni
del Prefetto - un potere discrezionale sulle sorti del contratto
nelle more sottoscritto.
Va altresi' evidenziato che il citato art. 2 della L.R.S. n. 15
del 2008 struttura il (mero) rinvio a giudizio non gia' come semplice
requisito - e, quindi come eventuale causa di esclusione dalla gara
come previsto invece dalle condizioni di partecipazione alle gare di
cui all'art. 38 d.lgs. n. 163/2006 (oggi recepito in Sicilia ex l.r.
n. 12/2011 cit.) - bensi' come causa di nullita' del bando per
mancanza di clausola risolutiva espressa, pur in assenza di tutte le
cautele procedimentali e di coerenza del giudizio che, rispetto alla
mera sussistenza del requisito, pone l'ultimo periodo della lettera
m-ter) del primo comma dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006
relativamente a soggetto non destinatario comunque del rinvio a
giudizio.
La norma, cosi' come redatta, appare, pertanto, strutturalmente
priva di ogni altra finalita' che ecceda quelle di contrasto alla
criminalita' organizzata, ponendosi, in tal modo, in palese contrasto
con la riserva della legislazione esclusiva statale in materia ai
sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.
4.2.2 - Per quanto attiene al secondo parametro costituzionale,
art. 117, secondo comma, lettera l).
Oltre che per gli aspetti differenziali rispetto alla disciplina
generale del codice dei contratti pubblici, la norma in esame si
rivela di assai dubbia legittimita' costituzionale sotto un ulteriore
profilo: la prescrizione di una specifica causa di risoluzione del
contratto non sembra conforme al dettato costituzionale, perche'
invasiva della riserva statale in materia di ordinamento civile,
secondo le su esposte osservazioni da ritenersi qui integralmente
riprodotte (v. punto 4.1.2).
4.2.3. - Per quanto attiene al terzo parametro costituzionale,
art. 27, secondo comma, Costituzione.
La previsione della sanzione, automatica e definitiva, in
presenza di un mero rinvio a giudizio sembra confliggere con la
presunzione di non colpevolezza, prevista dall'art. 27, secondo
comma, della Costituzione (v. C.G.A., ordin. n. 786/2013 cit.),
secondo cui «L'imputato non e' considerato colpevole sino alla
condanna definitiva»; principio, il quale e' stato ripreso nell'art.
6, secondo comma, della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, a
mente del quale «Ogni persona accusata di un reato e' presunta
innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente
accertata».
Invero, il principio costituzionale di non colpevolezza (fino a
definitiva statuizione giurisdizionale) sembra opporsi anche alla
incondizionata operativita' di una cosi incisiva causa di nullita'
sulla legge di gara, ponendo l'interesse generale sottostante
all'inqualificazione in un contesto temporale, nel quale non ne e'
certa la sussistenza (ad esempio per una successiva assoluzione con
formula piena).
E' ben vero che il legislatore statale ha previsto numerosi
temperamenti alla incondizionata operativita' di tale principio,
introducendo misure finalizzate ad evitare che il decorso del tempo
possa costituire un pericolo per l'accertamento del reato o per
l'esecuzione di una sentenza (misure cautelari personali e reali), o
misure special-preventive, formalmente di natura amministrativa,
dirette ad evitare la commissione di reati da parte di determinate
categorie di soggetti considerati socialmente pericolosi (misure di
prevenzione); ma, a tale contemperamento e' addivenuto nell'esercizio
della potesta' legislativa esclusiva in ambito penale, o nella
delicata materia dell'ordine pubblico e sicurezza; e, sovente, con
l'introduzione di misure di carattere provvisorio.
Nel caso della norma in commento, la non manifesta infondatezza
della questione, sotto tale profilo, si apprezza ulteriormente,
tenendo conto dell'inscindibile collegamento, creato dalla norma
regionale, tra il dato del rinvio a giudizio e la risoluzione
automatica del contratto medio tempore stipulato; con conseguente
diretta e definitiva incidenza del (mero) rinvio a giudizio sul
rapporto negoziale in corso, destinato - pur in presenza della
apposita clausola nel presupposto bando di gara - ad essere risolto.
Tale definitiva ed automatica conseguenza sul contratto non trova
riscontro neppure nella normativa nazionale emanata nel settore degli
appalti pubblici, contenuta nell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006,
il cui primo comma, alla lettera c), esclude dalla partecipazione
alle gare i (soli) soggetti nei cui confronti e' stata pronunciata
sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di
condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della
pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura
penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che
incidono sulla moralita' professionale; o sentenza di condanna,
passata in giudicato, per uno o piu' reati di partecipazione a
un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali
definiti dagli atti comunitari citati all'art. 45, paragrafo 1,
direttiva CE 2004/18; indicando i titolari di poteri, di cui vanno
accertati i predetti precedenti penali.
L'analisi di tale costruzione giuridica rende ulteriormente
evidente - qualora ve ne fosse bisogno - la reale finalita' della
norma regionale, di prevenzione e contrasto di fenomeni di
infiltrazioni criminali nel delicato settore degli appalti pubblici;
compito riservato dalla Carta Fondamentale esclusivamente al
legislatore statale, al quale compete di stabilire il contemperamento
tra i principi costituzionali che vengono in rilievo, per mezzo della
normativa, penale o para-penale, esclusivamente volta al contrasto
della criminalita' (organizzata e non).
4.2.4 - Venendo al quarto parametro costituzionale, art. 3,
secondo comma, Cost. - il Collegio ritiene di poter richiamare in
questa sede le considerazioni gia' sopra svolte al punto 4.1.3 cui si
rinvia. Appare tuttavia utile aggiungere come, in relazione al
secondo comma dell'art. 2 della legge regionale n. 15/2008,
l'irragionevolezza del'automatismo introdotto dalla norma si appalesa
maggiormente grave e privo della necessaria razionalita' laddove
connette la nullita' del bando alla mancata previsione dell'ipotesi
di risoluzione del contratto (nei casi in cui il legale
rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano
rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti
relativi a reati di criminalita' organizzata) prescindendo
dall'esistenza di informative tipiche ovvero atipiche di competenza
dell'autorita' di polizia.
4.2.5 - Per quanto attiene al quinto parametro costituzionale,
art. 97, primo comma, Costituzione, per brevita' di trattazione, il
Collegio rinvia alle considerazioni gia' svolte in ordine al primo
comma (e per il medesimo parametro costituzionale) di cui al
precedente punto 4.1.4, che qui si intendono integralmente
richiamate.
5. - In conclusione, appare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale che con la
presente ordinanza viene rimessa alla Corte costituzionale in ordine:
A) all'art. 2, primo comma, della legge della Regione
Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, per violazione degli artt. 117,
secondo comma, lettere h) e l), 3, secondo comma, e 97, primo comma,
della Costituzione;
B) all'art. 2, secondo comma, della legge della Regione
Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, per violazione degli artt. 117,
secondo comma, lettere h) e l), 27, secondo comma, 3, secondo comma,
e 97, primo comma, della Costituzione.
Il processo deve, pertanto, essere sospeso, con trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale, per ogni conseguente
statuizione.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione
Seconda) non definitivamente pronunciando:
i) dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le
questioni di legittimita' costituzionale:
A) dell'art. 2, primo comma, della legge della Regione
Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, per violazione dell'art. 117,
secondo comma, lettere h) e l), dell'art. 3, secondo comma, e
dell'art. 97, primo comma, della Costituzione;
B) dell'art. 2, secondo comma, della legge della Regione
Siciliana 20 novembre 2008, n. 15, per violazione dell'art. 117,
secondo comma, lettere h) e l), dell'art. 27, secondo comma,
dell'art. 3, secondo comma, e dell'art. 97, primo comma, della
Costituzione;
ii) sospende il presente giudizio ai sensi dell'art. 79,
primo comma, cod. proc. amm.;
iii) ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, per il competente controllo di legittimita' sulle
questioni sollevate;
iv) rinvia ogni definitiva statuizione nel merito e in rito
del ricorso introduttivo e sul mezzo incidentale, nonche' sulle spese
di lite, all'esito del promosso giudizio di legittimita'
costituzionale, ai sensi dell'art. 79 ed 80 del c.p.a.
Ordina che, a cura della segreteria della Sezione, la presente
ordinanza: a) sia notificata a tutte le parti in causa, ivi comprese
espressamente quelle intimate ancorche' non costituite, e al
Presidente della Regione Siciliana nonche' al Presidente del
Consiglio dei ministri; b) sia comunicata alla Presidenza
dell'Assemblea Regionale Siciliana e ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.
Cosi' deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23
ottobre 2013.
Il presidente: Valenti
L'estensore: Cavallo