N. 7 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 novembre 2014
Ordinanza del 14 novembre 2014 del Tribunale di giustizia amministrativa di Bolzano sul ricorso proposto da ASPIAG Service Srl contro Provincia Autonoma di Bolzano ed altri. Commercio - Legge urbanistica provinciale - Norme della Provincia autonoma di Bolzano - Previsione di limiti ridottissimi di cubatura nelle zone per insediamenti produttivi destinate al commercio - Ritenuta eccessiva restrizione degli spazi destinati al commercio - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio di tutela della concorrenza. - Legge della Provincia di Bolzano 11 agosto 1997, n. 13, art. 44, come sostituito dal comma 4 dell'art. 8 della legge della Provincia di Bolzano 23 ottobre 2014, n. 10. - Costituzione, artt. 3, 41 e 117, comma secondo, lett. e). Commercio - Legge urbanistica provinciale - Norme della Provincia autonoma di Bolzano - Limiti alle superfici da destinare alla vendita di merci negli insediamenti produttivi - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio di tutela della concorrenza. - Legge della Provincia di Bolzano 23 ottobre 2014, n. 10, art. 44-bis. - Costituzione, artt. 3, 41 e 117, comma secondo, lett. e). Commercio - Legge urbanistica provinciale - Norme della Provincia autonoma di Bolzano -Limiti per il commercio al dettaglio - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio di tutela della concorrenza. - Legge della Provincia di Bolzano 8 marzo 2013, n. 3, art. 3. - Costituzione, artt. 3, 41 e 117, comma secondo, lett. e).(GU n.7 del 18-2-2015 )
IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA Sezione Autonoma di Bolzano Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 117 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da Aspiag Service Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Christof Baumgartner e Guido Zago, con domicilio eletto presso lo studio legale dell'avv. Andrea Pallaver in Bolzano, via Carducci, 3; Contro Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Hansjörg Silbernagl, Fabrizio Cavallar e Patrizia Gianesello, domiciliata presso l'Avvocatura provinciale in Bolzano, piazza Silvius Magnago, 1; Comune di Bolzano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Gudrun Agostini, Bianca Maria Giudiceandrea, Laura Polonioli e Alessandra Merini, domiciliato presso l'Avvocatura comunale in Bolzano, vicolo Gumer, 7; Nei confronti di: Podini Holding Spa e Twentyone Srl, rappresentati e difesi dagli avv.ti Daniel Rudi Ellecosta, Dieter Schramm e Nausicaa Mall, con domicilio eletto presso lo studio legale degli avv.ti Walzl-Bott-Baur in Bolzano, via Duca D'Aosta, 100; Iniziative Methab Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Igor Janes, con domicilio eletto presso il suo studio legale in Bolzano, corso Liberta', 35; Per l'annullamento: 1) della deliberazione della Giunta Provinciale n. 238 dd. 11.2.2013, avente per oggetto: Comune di Bolzano - modifica della destinazione d'uso da "Zona D1 - zona per insediamenti produttivi" in "Zona produttiva D3 con destinazione particolare ai sensi dell'art. 44-bis, comma 1, l.p. n. 13/97" - per la realizzazione del centro commerciale di rilievo provinciale sul sito "Twenty" e spostamento del previsto ponte pedo-ciclabile sull'Isarco - modifica d'ufficio del piano urbanistico comunale (doc. 1), pubblicata nel B.U. n. 8/I-II del 19.2.2013 e ripubblicata nel B.U. n. 9/I-II del 26.2.2013 (doc. 2); 2) della deliberazione della Giunta Provinciale n. 334 dd. 4.3.2013, avente per oggetto: integrazione grafica della deliberazione n. 238 dell'11.2.2013 recante: "Comune di Bolzano - modifica. della destinazione d'uso da "Zona D1 - zona per insediamenti produttivi " in "Zona produttiva D3 con destinazione particolare ai sensi dell'art. 44-bis, comma 1, l.p. n. 13/97" - per la realizzazione del centro commerciale di rilievo provinciale sul sito "Twenty" e spostamento del previsto ponte pedo-ciclabile sull'Isarco - modifica d'ufficio del piano urbanistico comunale" (doc. 3); nonche' 3) della deliberazione della Giunta Provinciale n. 1404 dd. 19.9.2011 avente per oggetto: Comune di Bolzano - modifica della destinazione d'uso. da "Zona D1 - zona per insediamenti produttivi" in "Zona produttiva D3 con destinazione particolare ai sensi dell'art. 44-bis comma 1 l.p. n. 13 dell'11 agosto 1997" - per la realizzazione del centro commerciale di rilievo provinciale e spostamento del previsto ponte pedo-ciclabile sull'Isarco. Bozza di proposta di modifica d'ufficio del piano urbanistico comunale da sottoporre al Comune di Bolzano ai sensi dell'art. 21 comma 6 l.p. n. 13 dd. 13 agosto 1997 (doc. 4); 4) della deliberazione del Comune di Bolzano n. 109 dd. 17.11.2011 avente per oggetto: Bozza di proposta di modifica d'ufficio del piano urbanistico comunale - modifica della destinazione d'uso da "Zona D1 - zona per insediamenti produttivi" in "Zona produttiva D3 con destinazione particolare ai sensi dell'art. 44-bis comma 1 l.p. n. 13 dell'11 agosto 1997" - per la realizzazione del centro commerciale di rilievo provinciale e spostamento del previsto ponte pedo-ciclabile sull'Isarco (doc. 5); 5) della deliberazione della Giunta Provinciale n. 125 dd. 30.1.2012 avente per oggetto: Comune di Bolzano modifica della destinazione d'uso da "Zona D1 - zona per insediamenti produttivi" in "Zona produttiva D3 con destinazione particolare ai sensi dell'art. 44-bis comma 1 l.p. n. 13 dell'11 agosto 1997" - per la realizzazione del centro commerciale di rilievo provinciale e di un ponte pedo-ciclabile sull'Isarco. Proposta di modifica d'ufficio del piano urbanistico comunale (doc. 6); 6) della deliberazione del Comune di Bolzano n. 46 dd. 3.5.2012 avente per oggetto: proposta di modifica d'ufficio del piano urbanistico comunale - modifica della destinazione d'uso da "Zona D1 - zona per insediamenti produttivi" in "Zona produttiva D3 con destinazione particolare ai sensi dell'art. 44-bis comma 1 l.p. n. 13 dell'11 agosto 1997" - per la realizzazione del centro commerciale di rilievo provinciale e di un ponte pedo-ciclabile sull'Isarco - delibera G.P. n. 125 del 30.1.2012 - parere (doc. 7); 7) di ogni ulteriore atto richiamato, presupposto, infraprocedimentale, conseguente ed esecutivo, ivi compresa, per quanto occorra, il rapporto finale della "Commissione di esperti per la realizzazione del Centro Commerciale di Bolzano" dd. 23 febbraio 2011 (doc. 8), nonche' la decisione giuntale dd. 1.10.2012 con la quale la pratica e' stata trasferita all'Avvocatura della Provincia. Motivi aggiunti depositati il 22.05.2014 della concessione edilizia n. 114/2014 del Comune di Bolzano Prot. nr. 73296/2013, doc. n. 14/2014, pratica edilizia 2011-2960-1; di ogni ulteriore atto richiamato, presupposto, infraprocedimentale, conseguente ed esecutivo e, in particolare, della delibera della Giunta Provinciale di Bolzano G.P. n. 91 del 12.03.2014 avente ad oggetto "Approvazione bozza di convenzione ai sensi della l.p. 13/1997 tra Comune di Bolzano e la societa' Podini Holding Spa e Twenty srl per la realizzazione di infrastrutture in via Galilei a Bolzano. Visti il ricorso, i motivi aggiunti, gli atti di costituzione in giudizio, le memorie difensive e le memorie di replica; Visti la documentazione prodotta e tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 il dott. Peter Michaeler e uditi per le parti i difensori come da verbale d'udienza. A) Il fatto ed il processo L'Aspiag conduce una catena di supermercati (sotto le insegne Despar, Eurospar e Interspar). E' intenzionata ad aprire un centro commerciale Bolzano su un areale di sua proprieta' (p.ed. 3328 in P.T. 3117/II e p.ed. 3977 in P.T. 3344/II CC Dodiciville, complessivamente 5, 4 ha), urbanisticamente classificato come zona produttiva. Altrettanto la societa' Iniziative Methab srl che e' parte processuale. Anch'essa e' interessata ad aprire un centro commerciale in una zona produttiva della citta' di Bolzano su un areale di sua proprieta' (areale della Metro). La legge urbanistica provinciale (art. 44-bis l.p. 13/97), pero', consente solo l'apertura di un unico centro commerciale di rilevanza provinciale in una delle zone produttive del comune di Bolzano. Per consentire la realizzazione del centro commerciale di rilevanza provinciale, la legge urbanistica provinciale n. 13/97 prevede che la zona produttiva (ordinaria) vada trasformata in zona produttiva con destinazione particolare. Per la trasformazione, la legge urbanistica prevede una procedura apposita, disciplinata dall'art. 21, comma 6 l.p. 13/97. Per comodita' si riportano le disposizioni rilevanti della legge urbanistica provinciale l.p. 13/97: Articolo 44-bis della legge urbanistica provinciale n. 13/97: "(Zone produttive con destinazione particolare) 1. Sono considerate zone produttive con destinazione particolare le zone per strutture turistiche, le zone individuate ai sensi dell'art. 107, commi 3 e 4, la zona per la realizzazione del centro commerciale di rilievo provinciale nonche' zone per impianti per la produzione di energia termica ed elettrica...". Articolo 21 della legge urbanistica provinciale n. 13/97: "(Varianti al piano urbanistico comunale) Commi da 1 a 5 (omissis) 6. La zona per la realizzazione del centro commerciale di cui all'art. 44-bis, comma 1, viene prevista dalla Giunta provinciale con il procedimento di cui ai commi 2, 4 e 5, sentito preventivamente il comune." Nelle zone produttive di Bolzano esistono diversi siti o areali potenzialmente idonei ad ospitare il centro commerciale provinciale, tra cui anche l'areale di proprieta' della societa' ricorrente Aspiag e l'areale della societa' cointeressata Iniziative Methab srl. Forte del principio giurisprudenziale che attribuisce alla pubblica amministrazione ampia discrezionalita' nell'individuazione delle zone urbanistiche, la Giunta provinciale ha scelto l'areale Twenty quale sito per l'insediamento del centro commerciale provinciale. Si tratta di una zona produttiva di proprieta' della controinteressata Podini Holding spa ove questa gia' esercita il commercio al dettaglio (in forza delle sentenze CdS, IV, n. 5204/04 e CdS, VI, n. 2870/13). La scelta e' avvenuta con la delibera della Giunta provinciale n. 238 del 11.2.2013 che, adottata ai sensi dell'art. 21, comma 6 sopracitato, ha modificato il piano urbanistico del Comune di Bolzano, trasformando l'areale del Twenty da zona produttiva ordinaria (zona D1) in zona produttiva con destinazione particolare (zona D3). All'interno del procedimento di modifica del piano urbanistico e' stato inserito un sub-procedimento di comparazione tra questo sito con i siti concorrenti della societa' Aspiag ed della societa' Iniziative Methab. Il sub-procedimento e' giunto alla conclusione che l'areale prescelto del Twenty sia il piu' idoneo ad ospitare il centro commerciale. La delibera n. 238/11 ed i provvedimenti ad essa propedeutici sono stati impugnati dalla societa' Aspiag dinanzi a questo tribunale sulla base di due ordini di motivi, posti gradatamente tra di loro. Il motivo principale di impugnazione della delibera consiste nella doglianza che la legge urbanistica provinciale n. 13/97, laddove ammette la realizzazione di un solo centro commerciale di rilevanza provinciale (art. 44-bis l.p. 13/97) e laddove fa divieto di commercio al dettaglio nelle zone produttive eccettuate alcune categorie merceologiche (art. 44-ter l.p. 13/97), sia in contrasto con la normativa europea (direttiva Bolkenstein n. 123/2006) e nazionale di liberalizzazione del commercio, liberta' di stabilimento e libera prestazione di servizi. Per quanto riguarda la legislazione nazionale, la difesa della societa' cita il decreto legislativo 59/2010 che ha recepito la direttiva Bolkenstein, nonche' l'art. 31, 2° comma d.l. 201/2011 (Decreto "Salva-Italia", convertito nella legge 214/11) e l'art. 3 d.l. 223/06 ("decreto Bersani", convertito nella legge 248/06) che hanno, liberalizzato l'attivita' commerciale, abolendo le autorizzazioni amministrative, i contingentamenti, i limiti territoriali, le pianificazioni ed i vincoli di qualsiasi natura. La societa' ricorrente chiede pertanto l'annullamento della delibera previa disapplicazione ope iudicis della normativa legislativa provinciale (art. 44-bis e 44-ter l.p. 13/97). La disapplicabilita' della normativa provinciale e' argomentata, da un lato, con la tesi dell'applicabilita' diretta della direttiva Bolkenstein, ritenuta sufficientemente dettagliata, e, dall'altro lato, con il richiamo ad un filone giurisprudenziale della giustizia amministrativa (CdS, 2808/09; TAR Friuli 145/11, TAR Lazio 32688/10, TAR Toscana 6400/10 e altre) secondo il quale, essendo la disciplina della materia in esame di competenza esclusiva dello Stato, le Regioni sarebbero sfornite di potesta' legislativa. In subordine la societa' ricorrente ha proposto un altro gruppo di motivi di impugnazione che, in sintesi, sono focalizzati sul metodo di scelta del sito. Anziche' instaurare una regolare procedura di selezione tra gli aspiranti per individuare il sito piu' idoneo attraverso un'adeguata pubblicita' preventiva e la predeterminazione trasparente dei criteri di scelta, nonche' la partecipazione dei concorrenti alla selezione in condizioni di parita', la Provincia avrebbe dapprima individuato, direttamente ed unilateralmente, il luogo (Twenty) attraverso il procedimento di modifica del piano urbanistico, garantendo solo successivamente ai concorrenti esclusi (areale Aspiag e areale Metro di Iniziative Methab), attraverso la presentazione di osservazioni e l'inserimento del sub-procedimento all'interno del procedimento principale (modifica del piano urbanistico), una partecipazione differita nella scelta del sito. La tesi della societa' ricorrente e' sostenuta anche dalla societa' Inizative Methab srl che ha chiesto di sollevare questione di legittimita' costituzionale delle norme provinciali contrastanti con la normativa europea e statale in materia di concorrenza. Entrambe le societa' hanno richiamato la sentenza n. 38/2013 della Corte costituzionale. La Provincia autonoma di Bolzano, il Comune di Bolzano e la controinteressata Podini Holding si sono costituiti in causa ed hanno chiesto il rigetto del ricorso. Nelle more del processo, il Comune di Bolzano ha rilasciato alla Podini Holding la concessione edilizia n. 114/14 attraverso la quale questa, ampliando la struttura gia' esistente, potra' realizzare il centro commerciale provinciale. La concessione edilizia e' stata impugnata con motivi aggiunti. Il processo e' stato discusso all'udienza pubblica del 22 ottobre c.a., dopodiche' e' stato trattenuto in decisione. B) La normativa In seguito alla direttiva Bolkenstein n. 123/06 ed al decreto legislativo di recepimento n. 59/10, al decreto "Bersani" (d.l. 223/06 convertito in legge 248/06), ai decreti Monti (decreto "Salva Italia" n. 201/11, convertito in legge 214/11, nonche', decreto 138/11, convertito in legge n. 148/11), nonche'. in seguito al d.l. 1/12 (convertito in legge 27/12), il legislatore nazionale e' intervenuto varie volte allo scopo di garantire la piu' ampia applicazione del principio di libera concorrenza al settore del commercio, sancendo il principio generale della liberta' di apertura di nuovi esercizi commerciali attraverso l'eliminazione di ingiustificate restrizioni e limitazioni. Si cita il testo originario dell'art. 31, 2° comma del d.l. 201/11: "Secondo la disciplina dell'Unione europea e nazionale in materia di concorrenza, liberta' di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell'ordinamento nazionale la liberta' di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali. Le regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012." Di conseguenza, non diversamente da altre Regioni, anche la Provincia Autonoma di Bolzano si e' adeguata alle prescrizioni statali, emanando la legge provinciale 16 marzo 2012 n. 7, nella quale ha liberalizzato il commercio, prevedendo all'art. 2 che l'attivita' commerciale possa essere iniziata attraverso una semplice comunicazione di avvio. All'art. 5, la legge provinciale n. 7/12 ha riscritto l'art. 44-ter della legge urbanistica n. 13/97 che e' dedicato alla disciplina del commercio al dettaglio nelle zone produttive, ribadendo in sostanza il previgente divieto di attivita' commerciale minuta in tali zone, eccettuati il centro commerciale di rilevanza provinciale ed alcuni settori merceologici ingombranti (auto, mobili, materiali edili ecc.). A questo punto e' intervenuta, su ricorso principale presentato dal Governo, la Corte costituzionale con la sentenza n. 38/13, dichiarando l'illegittimita' dell'art. 5 (commi 1, 2, 3, 4 e 7) della legge provinciale n. 7/12 e chiarendo che nella subjecta materia sussiste la competenza legislativa esclusiva dello Stato. Con analoga motivazione, la Corte costituzionale ha dichiarato illegittima la disciplina commerciale di altre Regioni (v. sentenza n. 104/2014 con riferimento alla legge della Regione Valle Aosta o la sentenza n. 125/2014 con riferimento alla legge della Regione Umbria). Nell'intervallo tra la decisione (11.3.2013) ed il deposito (15.3.2013) della sentenza n. 38/13 della Consulta, in data 13.3.2013 e' entrata in vigore un'altra legge provinciale. Trattasi della legge 8 marzo 2013 n. 3 che, all'art. 3, ha dettato una nuova disciplina al commercio al dettaglio nelle zone produttive attraverso la riscrittura dell'art. 44-ter della legge urbanistica n. 13/97. L'art. 3, al comma 1, dispone in generale che nelle zone produttive il commercio al dettaglio "...e' consentito solo nel rispetto della tutela dell'equilibrato sviluppo dell'ambiente urbano ed in armonia con la necessita' di un organico e controllato sviluppo ambientale e del traffico, della tutela dell'ambiente, compreso l'ambiente rurale e cittadino, del paesaggio e della natura, della tutela dei monumenti e dei beni culturali, della salute e del diritto al riposo dei lavoratori". Al comma 2, l'art. 3, mentre da un lato delega ai comuni "...la valutazione e la decisione circa l'idoneita' all'esercizio del commercio al dettaglio delle aree nelle zone produttive", dall'altro lato delega alla Giunta provinciale l'emanazione di "... indirizzi, criteri e modalita' vincolanti per la valutazione e la decisione da assumere da parte dei comuni....", assegnando a tal fine alla Giunta il termine di un anno dall'entrata in vigore della legge. Al comma 3, l'art. 3 ripete nuovamente, quale regola generale, il divieto di commercio al dettaglio nelle zone produttive fino a quando la Giunta provinciale non avra' emanato gli indirizzi e criteri vincolanti, eccettuati il centro commerciale di rilevanza provinciale ed i gia' noti settori merceologici ingombranti (auto, mobili, materiali edili ecc.). La Giunta provinciale non ha mai emanato gli indirizzi e criteri, sicche' il divieto non e' mai venuto meno. Il Governo ha prontamente impugnato innanzi alla Corte costituzionale anche l'art. 3 della l.p. 3/13. Il giudizio di costituzionalita', iscritto al RG n. 59/13, e' ancora pendente. Nel frattempo, anche lo Stato ha modificato il comma 2 dell'art. 31 d.l. 201/11, nel senso che alle. Regioni e' stata nuovamente attribuita una modesta competenza legislativa. La modifica e' stata introdotta con la legge di conversione n. 98/13 del decreto-legge n. 69/13 attraverso l'aggiunta di un comma 5-ter all'art. 30 e con la legge di conversione n. 116/14 del decreto-legge n. 91/14 con l'aggiunta di un art. 22-ter. Con le modifiche, l'art. 31, comma 2 d.l. 201/11 ha assunto il seguente tenore finale, oggi in vigore: "Secondo la disciplina dell'Unione europea e nazionale in materia di concorrenza, liberta' di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell'ordinamento nazionale la liberta' di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, . esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali. Le regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012, potendo prevedere al riguardo, senza discriminazioni tra gli operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attivita' produttive e commerciali solo qualora vi sia la necessita' di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali". Interpellata dalle Provincie autonome di Trento e Bolzano, l'Autorita' garante per la concorrenza ed il mercato ha rilasciato, in data 11.12.2013, il seguente parere sulla portata della modifica introdotta al 2 comma dell'art. 31 (parere AS 1098): "... l'Autorita', al fine di evitare che la novella (id est: modifica all'art. 31, 2 comma d.l. 201/11) possa indurre indebiti limitazioni alla liberta' di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio, sottolinea che le Regioni ed enti locali potranno legittimamente introdurre restrizioni per quanto riguarda le aree di insediamento di attivita' produttive o commerciali, cosi' come espressamente previsto dalla nuova formulazione della norma, solo ove esse risultino giustificate dal perseguimento di un interesse pubblico, specificamente individuato, costituzionalmente rilevante e compatibile con l'ordinamento comunitario, e a condizione che cio' avvenga nel rigoroso rispetto dei principi di stretta necessita' e proporzionalita' della limitazione, oltre che del principio di non discriminazione". La serie delle modifiche legislative non e' ancora finita. La recentissima legge provinciale 23 ottobre 2014 n. 10 (pubblicata nel Bollettino Ufficiale del 28.10.2014) ha, da un lato, abrogato l'art. 44-ter della legge urbanistica provinciale n. 13/97 (v. art. 17, lettera d) e, dall'altro alto, ha riscritto art. 44 della medesima legge (v. art. 8, comma 4) che reca l'ennesima, nuova disciplina sull'esercizio del commercio al dettaglio nelle zone produttive. Il nuovo art. 44 (introdotto dal comma 4 dell'art. 8 l.p. 10/4) e' del seguente tenore: "Art. 44 (Zone per insediamenti produttivi) 1. Le zone per insediamenti produttivi sono destinate all'insediamento di attivita' industriali, artigianali, di commercio all'ingrosso, di commercio al dettaglio e di prestazione di servizi. Nelle zone per insediamenti produttivi puo' essere svolta anche attivita' di formazione e di aggiornamento da parte di enti senza scopo di lucro, e possono essere inoltre realizzate strutture d'interesse pubblico. Le attivita' o la concentrazione delle stesse che, direttamente o per il traffico veicolare indotto, comportano forti emissioni, anche odorigene, nonche' le attivita' di commercio al dettaglio, sono ammissibili solo in zone appositamente individuate, mediante modifica del piano urbanistico comunale su iniziativa degli interessati. Tali attivita' e la disciplina di tali zone sono individuate con regolamento di esecuzione che la Giunta provinciale deve emanare entro il termine perentorio di 180 giorni dall'entrata in vigore della presente legge. Questa disciplina si applica anche qualora l'attivita' a forte emissione intenda insediarsi in una zona per attrezzature collettive. 2. Il commercio al dettaglio nelle zone per insediamenti produttivi e' disciplinato nel rispetto della legislazione statale e comunitaria, in ossequio allo. Statuto di Autonomia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, nonche' in conformita' con il dettato dell'art. 6 della Costituzione italiana e degli articoli 6, 7 e 8 della Convenzione Unesco del 20 ottobre 2005, in quanto il mantenimento di una popolazione stabile costituisce elemento di salvaguardia dell'assetto del territorio e, nel caso della provincia di Bolzano, presupposto per la permanenza delle minoranze linguistiche ivi insediate. 3. Le zone per insediamenti produttivi si distinguono in zone di interesse comunale, di competenza dei rispettivi comuni, singoli o associati, ed in zone di interesse provinciale, per le quali e' competente la Provincia. Esse sono previste nei piani urbanistici comunali. Per il commercio al dettaglio devono essere individuate apposite zone. Per le nuove zone per insediamenti produttivi deve essere predisposto un piano di attuazione la cui disciplina e' demandata ad apposito regolamento di esecuzione da emanare entro 180 giorni dall'entrata in vigore del presente articolo, ad eccezione di piccoli ampliamenti, oppure se una zona e' destinata all'insediamento di un'unica impresa. Nel caso di attivita' di commercio al dettaglio e/o di prestazione di servizi deve essere sempre predisposto un piano di attuazione. In assenza di piano di attuazione possono essere rilasciate concessioni edilizie per la ristrutturazione di edifici esistenti, per la demolizione e ricostruzione di edifici, nonche' in zone produttive in cui siano state edificate piu' del 75 per cento delle aree. Nel caso di nuovi insediamenti produttivi la superficie da destinare a spazi ad uso pubblico o ad attivita' collettive, a verde pubblico e a parcheggi, e' determinata dalla Giunta provinciale ai sensi dell'art. 45, comma 1. Nel caso di nuove attivita' di prestazione di servizi e/o commercio al dettaglio che si insediano sia in zone per insediamenti produttivi esistenti, che in nuove, devono essere riservati spazi in sedime di zona per attrezzature collettive, verde pubblico e parcheggi nella misura stabilita dall'art. 5, comma 1, punto 2, del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444. 4. Al fine di assicurare che lo sviluppo delle attivita' commerciali sia compatibile con la tutela dell'ambiente e dell'ambiente urbano, nonche' con la salvaguardia del territorio montano, e al fine di contenere il consumo di suolo quale bene comune e risorsa non rinnovabile e di assicurare la priorita' del riuso edilizio del suolo edificato esistente, nelle zone per insediamenti produttivi puo' essere destinato ad attivita' di prestazione di servizi e/o commercio al dettaglio complessivamente il 25 per cento della cubatura ammissibile della zona, rispettivamente il 40 per cento nei comuni con piu' di 30.000 abitanti. Il piano di attuazione puo' prevedere una percentuale inferiore o una concentrazione della quota disponibile per la zona su singoli lotti. In sede di prima applicazione, di dette percentuali, visto l'elevato grado di utilizzo per le attivita' diverse dal commercio al dettaglio nelle zone per insediamenti produttivi esistenti, a seguito della disciplina introdotta dalla legge provinciale 20 agosto 1972, n. 15, e conservata sino alla legge provinciale 19 luglio 2013, n. 10, almeno il 90 per cento e' riservato alle attivita' di prestazione di servizi. Tale percentuale e' soggetta a verifica ed eventuale modifica entro 12 mesi dall'entrata in vigore del presente articolo, a seguito di una rilevazione dell'esistente distribuzione delle attivita' ammesse nelle zone per insediamenti produttivi e del loro impatto e carico urbanistico sul territorio, svolta dall'amministrazione provinciale in collaborazione con i Comuni. In relazione agli esiti della rilevazione, con regolamento di esecuzione, il limite del 90 per cento previsto per le attivita' di prestazione di servizi, puo' essere abbassato fino al 75 per cento. Ove la suddetta verifica non intervenga nel termine dei 12 mesi, la percentuale riservata per le attivita' di prestazioni di servizi viene automaticamente ridotta al 75 per cento. Nella determinazione della quota disponibile per il commercio al dettaglio si tiene conto anche delle attivita' gia' esistenti in base al previgente art. 44-ter, comma 3. Le disposizioni del presente comma si applicano altresi' alle strutture di vendita che all'entrata in vigore della presente legge sono gia' state autorizzate o hanno legittimamente iniziato la propria attivita' nelle zone per insediamenti produttivi, qualora intendano destinare la propria superficie alla vendita di merci diverse da quelle di cui al previgente art. 44-ter, comma 3, come definite dalla delibera della Giunta provinciale n. 1895 del 9 dicembre 2013. Fino all'emanazione del regolamento di esecuzione, nelle zone per insediamenti produttivi il commercio al dettaglio viene esercitato secondo la disciplina del previgente art. 44-ter, comma 3. 5. Nelle zone per insediamenti produttivi il commercio al dettaglio e' ammesso senza limitazioni di superficie per le merci che, per volume ed ingombro, per difficolta' connesse alla loro movimentazione, nonche' a causa di eventuali limitazioni al traffico, non possano essere offerte in misura sufficiente a soddisfare la richiesta ed il fabbisogno nelle zone residenziali. Tali merci sono: auto e motoveicoli a due o piu' ruote a propulsione autonoma, incluse le macchine edili, macchinari e prodotti per l'agricoltura, materiali edili, macchine utensili e combustibili, mobili e bevande in confezioni formato all'ingrosso. 6. Nelle zone per insediamenti produttivi il commercio al dettaglio esercitato nella forma del centro commerciale e della grande struttura di vendita di cui all'art. 4, comma 1, lettere f) e g), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e' soggetto, nelle more dell'adeguamento della legge provinciale 5 aprile 2007, n. 2, alla verifica di assoggettabilita' alla valutazione di impatto ambientale di cui all'art. 20 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, ove per 'autorita' competente'. si intende il comitato ambientale di cui all'art. 3 della legge provinciale 5 aprile 2007, n. 2. Questa disciplina trova applicazione anche alle comunicazioni presentate ai sensi della legge provinciale 17 febbraio 2000, n. 7, e della legge provinciale 16 marzo 2012, n. 7, qualora tali comunicazioni, successivamente all'entrata in vigore del presente articolo, vengano utilizzate nella forma del centro commerciale o della grande struttura di vendita cui all'art. 4, comma 1, lettere f) e g), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114." Fine dell'art. 44 novellato dall'art. 8 l.p. 14/10. C) Individuazione della normativa applicabile al caso in esame, vale a dire alla delibera impugnata n. 238/13 del 11.2.2013 (e dei provvedimenti ad essa propedeutici) Come gia' detto, nella sentenza n. 38/13 la Corte costituzionale aveva chiarito che il titolo competenziale delle Regioni a statuto speciale in materia di commercio non e' idoneo ad impedire il pieno esercizio della competenza statale esclusiva nella materia trasversale della concorrenza e che la disciplina statale della concorrenza costituisce un limite alla disciplina che le medesime Regioni possono adottare in altre materie di loro competenza, quali la materia dell'urbanistica. Essendo competente lo Stato che ha adottato una disciplina esaustiva in materia di concorrenza, la prima domanda da porre e' se il giudice non debba letteralmente "ignorare" (non applicare) la disciplina provinciale, perche' adottata da un organo legislativo incompetente. In questo senso e' orientato un vigoroso indirizzo giurisprudenziale amministrativo (e' anche la tesi della societa' ricorrente), da ultimo efficacemente sostenuto anche nella sentenza CdS, V, 5473/2013 che, argomentando sulla base della sentenza Cost. n. 38/2013, aveva argomentato che la legislazione statale in subjecta materia fosse "... direttamente cogente in tutte le Regioni". Per sintetizzare al massimo, nel contrasto tra due discipline legislative, l'operatore del diritto deve prendere come riferimento la disciplina emanata dallo Stato competente e non quella della Regione incompetente. Questo indirizzo giurisprudenziale non e', pero', pacifico. La sentenza CdS, VI, 2870/13, (causa Podini Holding / Provincia Autonoma e Comune di Bolzano / Ercashopping), sembra giungere ad un risultato opposto. Partendo anch'essa dalla sentenza costituzionale n. 38/13, e' arrivata alla conclusione che il "...collegio non potrebbe esimersi dal sollevare la questione di legittimita' costituzionale in relazione a tali disposizioni (id est: normativa provinciale sopravvenuta nelle more del processo!) per ragioni in tutto analoghe a quelle che hanno condotto alla declaratoria di incostituzionalita' dell'art. 5 della legge provinciale n. 7/12". Come si vede, la giurisprudenza non e' univoca. Secondo un indirizzo va sollevata la questione di legittimita' costituzionale, secondo un altro indirizzo, piu' energico e radicale, la normativa regionale va semplicemente non applicata (ignorata). La difformita' degli indirizzi non e' pero' decisiva, perche', come insegna la giurisprudenza costituzionale, in presenza di due possibili interpretazioni contrastanti, l'operatore del diritto deve attenersi a quella conforme alla Costituzione (cosi' come interpretata dalla Corte costituzionale) che, nel caso in esame, sarebbe, ad avviso di questo collegio, quella giurisprudenziale piu' radicale. A spostare, pero', il pendolo in favore dell'indirizzo che ritiene necessario sollevare la questione di legittimita' costituzionale e' la circostanza che il legislatore, nell'apportare le recenti modifiche all'art. 31, 2 comma d.l. 201/11 convertito nella legge 214/11 (le modifiche introdotte con le leggi di conversione n. 98/13 e 116/14 dei decreti legge n. 69/13 e 91/14), ha reinserito le Regioni 'nel gioco', attribuendo loro la facolta' di interdire alcune zone agli esercizi commerciali per determinati motivi che sembrano tassativamente elencati ("...potendo prevedere al riguardo ... anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni...solo qualora vi sia la necessita' di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali"). La competenza legislativa restituita alle Regioni e' modesta ma decisiva per non dare seguito all'indirizzo giurisprudenziale piu' energico e radicale che impone di ignorare le legislazioni regionali non competenti. Va sollevata quindi la questione di legittimita' costituzionale, al fine di appurare se la Provincia sia rimasta all'interno delle competenze legislative assegnate dal modificato art. 31 d.l. 201/11 o abbia nuovamente sconfinato nelle competenze legislative riservate allo Stato. La seconda domanda da porre e': nei confronti di quale legge provinciale va sollevata la questione di legittimita' costituzionale? La domanda e' doverosa perche' nel breve arco temporale di meno di due anni il legislatore provinciale ha modificato per ben tre volte la disciplina del commercio al dettaglio nelle zone produttive. Mentre l'art. 44-bis l.p. 13/97 che ammette l'insediamento di un centro commerciale di rilevanza provinciale nella comune di Bolzano non ha subito novelle o modifiche, la materia del commercio al dettaglio nelle zone produttive ha subito la prima modifica con l'art. 5 l.p. 7/12, la seconda con l'art. 3 l.p. 3/13 e la terza con l'art. 8, comma 4 l.p. 10/14. Con il primo (art. 5 l.p. 7/12) ed il secondo intervento (articolo 3 l.p. 3/13) l'art. 44-ter ha subito modifiche, con il terzo, recentissimo intervento legislativo l'art. 44-ter e' stato abrogato e la disciplina del commercio al dettaglio e' stata 'trasferita' all'interno dell'art. 44 L,P. 13/97. Secondo il principio del 'tempus regit actum' (applicazione della legge in vigore al momento dell'emanazione dell'atto amministrativo), la delibera impugnata n. 238/13 del 11.2.2013 sarebbe retta, sotto il profilo temporale, dall'art. 5 l.p. 7/12, successivamente dichiarato incostituzionale con la sentenza n. 38/13. Come gia' detto, ancora prima della pubblicazione della sentenza n. 38/13 e' intervenuto l'art. 3 della legge provinciale n. 3/13 che nel frattempo e' gia' stato nuovamente sostituito, in tutte le sue parti, dalla recentissima legge provinciale n. 10/14 che e' retroattiva come risulta in modo chiaro dal suo contenuto, in particolare dal comma 11 dell'art. 8. A questo punto conviene riportare il comma 11 dell'art. 8 l.p. 10/14, una norma procedimentale di diritto intertemporale: "11. Le attivita' di commercio al dettaglio in zone per insediamenti produttivi per le quali, alla data di entrata in vigore della presente legge, sia stata inoltrata la relativa comunicazione, ma alle quali non corrisponda un effettivo esercizio, nonche' le attivita' a cui sia stato dato inizio, ma il cui esercizio non sia totalmente conforme alla comunicazione inoltrata, sono considerate, alla data di entrata in vigore della presente legge, non in essere e la relativa comunicazione inefficace. Questa, se inoltrata nuovamente, viene esaminata ai sensi delle disposizioni di cui al comma 4 (id est: nuova versione dell'art. 44 l.p. 13/97 introdotta con la l.p. 10/14). Le disposizioni di cui al presente comma trovano applicazione anche nel caso in cui l'attivita' non abbia avuto inizio in forza di provvedimenti amministrativi, anche se oggetto di contenzioso giudiziario, salvo i casi di loro annullamento in base a sentenza passata in giudicato." Come insegna la sentenza CdS, V, 1973/13, la retroattivita' della legge puo' essere desunta anche dal suo contenuto ed, infatti, il comma 11 dell'art. 8 enuncia la chiara volonta' del legislatore provinciale di volere disporre una deroga al principio dell'irretroattivita' delle leggi (art. 11 preleggi), nel senso di volere imporre effetti retroattivi alla disciplina appena introdotta, vale a dire al nuovo art. 44 l.p. 13/97, determinando l'applicazione della nuova disposizione anche al passato ed ai processi pendenti, compreso, quindi, anche il presente processo. Alla stessa conclusione si arriva attraverso un ragionamento "per esclusionem". Come gia' detto, il divieto del commercio al dettaglio e' ribadito in tre leggi provinciali susseguitesi entro un brevissimo lasso di tempo (art. 5 l.p. 7/12, art. 3 l.p. 3/13 e nuovo art. 44 l.p. 13/97). Quale di queste disposizioni si applica al caso in esame? Certamente non l'art. 5 l.p. 7/12 perche' dichiarato incostituzionale. La dichiarazione di incostituzionalita' ha, infatti, effetti retroattivi. Ma neppure l'art. 3 l.p. 3/13 perche' anche questa disposizione e' stata 'tolta di mezzo', con efficacia ex tunc, dall'art. 8 l.p. (11 comma) 10/14. L'art. 3 non produce neppure limitati effetti ultrattivi che presupporrebbero la sua abrogazione con effiacia ex nunc. L'art. 8 l.p. 10/14, invece, e' intervenuto retroattivamente. Resta unicamente l'art. 44 l.p. 13/97 che, in virtu' della clausola retroattiva (art. 8, comma 11 l.p. 10/14), disciplina anche i casi pregressi, compreso il presente. Riassumendo, si ritiene che, in virtu' della clausola di retroattivita', al caso in esame (delibera n. 238/13) debba applicarsi l'art. 44 l.p. 13/97 nella versione novellata dall'art. 8 l.p. 10/14. Non essendo rilevante ai fini della decisione della presente causa (annullamento o meno della delibera n. 238/13 e dei provvedimenti propedeutici), non occorre sollevare questione di legittimita' costituzionale nei confronti dello stesso comma 11 dell'art. 8 l.p. 10/14, benche' anch'esso sia fortemente indiziato di illegittimita' costituzionale (violazione dell'art. 117, comma 2 lettera l, dell'art. 111. e dell'art. 24 della Costituzione: sulla problematica delle leggi retroattive vedi ex multis sentenza Corte europea dei diritti dell'uomo 29.7.2004, 'caso Scordino' e Cass. Sez. Un. ordinanza 13.1.2014 n. 441). Solo per completare l'esposizione, si fa presente che la societa' ricorrente aveva presentato comunicazioni di avvio che, pero', sono state rigettate dal Comune di Bolzano. Il rigetto e' stato annullato da questo tribunale con le sentenze n. 253/12, 254/12, 255/12, 256/12, 257/12, 258/12, 259/12 e 260/12. Le cause pendono in appello. D) Il presupposto della rilevanza e della non manifesta infondatezza Chiarito che il parametro legislativo di riferimento della delibera n. 238/13 sono l'art. 44-bis e ed il novellato art. 44 della l.p. 13/97 (in virtu' della sua retroattivita'), i presupposti della rilevanza e della non manifesta infondatezza vanno riferiti a questi due parametri legislativi. D1) Il presupposto della rilevanza L'art. 44-bis l.p. 13/97 (consente l'insediamento di un solo centro commerciale di rilevanza provinciale in una delle zone produttive Bolzano) e l'art. 44, 4 comma l.p. 13/97 (rinnova, retroattivamente, il divieto di commercio al dettaglio nelle zone produttive) sono due disposizioni strettamente e intimamente connesse tra di loro che "simul stabunt vel sirnul cadent". Esse sono, infatti, espressione del medesimo pensiero di fondo, quello di pone ostacoli e limiti alla liberta' di apertura di esercizi commerciali. In caso della loro dichiarazione di illegittimita' va accolto il motivo principale del ricorso della societa' ricorrente Aspiag ed annullata la delibera n. 238/13 (insieme ai provvedimenti ad essa propedeutici). D2) Il presupposto della non manifesta infondatezza L'art. 44-bis l.p. 13/97 e l'art. 44, comma 4 l.p. 13/97 sono indiziati di incostituzionalita' per i seguenti motivi: a) Violazione dell'art. 117, 2 comma lettera e) della Costituzione Entrambe le disposizioni violano la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di concorrenza, prevista dall'art. 117 (2 comma lettera e) della Costituzione. Al riguardo e' sufficiente richiamare il contenuto della sentenza n. 38/13 della Corte costituzionale. E' vero, le Regioni e gli enti locali sono stati 'rimessi in gioco' attraverso la modifica dell'art. 31, 2 comma d.l. 201/11 (introdotta con l'aggiunta sopra riportata nella legge di conversione n. 98/13 del decreto-legge n. 69/13), ma la competenza loro attribuita e' del tutto marginale, potendo essi prevedere aree interdette al commercio al dettaglio (o limitazioni ad aree) solo nell'ipotesi eccezionale in cui "...vi sia la necessita' di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali". Nell'art. 44, comma 4 l.p. 13/97 (nella versione di cui all'art. 8 l.p. 10/14), la Provincia sembra avere oltrepassato i limiti, arrogandosi nuovamente la competenza legislativa 'piena'. Anziche' limitarsi a prevedere le aree interdette per i motivi tassativamente elencati all'art. 32, 2 comma d.l. 201/11 (tutela della salute, dei lavoratori e dell'ambiente), ha nuovamente disciplinato in maniera esaustiva il commercio al dettaglio nelle zone produttive, introducendo contingentamenti e restrizioni con una giustificazione diversa da quella consentita dalla finestra lasciata aperta dalla disposizione statale (traffico veicolare, forti emissioni odorigene e mantenimento di una popolazione stabile al fine della permanenza della minoranze linguistiche nel territorio). In quest'ambito e' nuovamente utile ricordare che - come gia' avevano ricordato la Corte costituzione nella sentenza n. 38/13 ed il Consiglio di Stato nella sentenza n. 5205/04 - le zone produttive sono gia', per loro natura, areali fortemente compromessi sotto il profilo della tutela ambientale ecc. E' altrettanto utile ricordare che argomenti di natura economica (quali, ad esempio, quello di evitare lo spostamento dell'utenza in zona produttiva), non sono ritenuti un'idonea giustificazione, come ha avuto occasione di chiarire la Corte di Giustizia europea nella sentenza 24 marzo 2011 (causa-400/08, pronunciata in tema di liberta' di stabilimento di cui all'art. 43 CE), perche' i motivi economici sono la base dei protezionismi locali che il legislatore europeo e nazionale sembrano volere bandire per sempre dagli ordinamenti economici dei paese appartenenti al UE. b) Violazione dell'art. 41 Costituzione La liberta' di apertura di esercizi commerciali senza contingenti, limiti territoriali o vincoli di altra natura costituisce un principio generale dell'ordinamento nazionale, come specifica espressamente l'art. 31 d.l. 201/11. Questo principio fornisce un criterio interpretativo all'art. 41 della Costituzione, perche' allarga notevolmente la liberta' di iniziativa economica di cui al primo comma dell'art. 41 della Costituzione, restringendo, al contempo, notevolmente i limiti di cui al secondo comma della citata norma costituzionale (in passato il contingentamento era stato spesso giustificato con l'utilita' sociale che autorizzava l'imposizione della limitazione). Va ricordato, per inciso, che, anche qualora nella materia in esame la Provincia Autonoma di Bolzano disponesse di competenza legislativa primaria, essa dovrebbe comunque rispettare sia la Costituzione che i principi dell'ordinamento giuridico nazionale (art. 4, 1 comma DPR 670/72). Vediamo i limiti e le restrizioni introdotte. Al comma 4 dell'art. 44 si legge che solo il 25% (per i comuni di Bolzano e Merano il limite e' elevato al 40%) della cubatura ammissibile nella zona produttiva puo' essere destinato al commercio al dettaglio, insieme all'attivita' di produzione di servizi. In sede di prima applicazione, il 90% del 25% ("... di dette percentuali...") e' riservato alle attivita' di prestazione di servizi. In altre parole, solo il residuo 10% (computato sul 25%) vale a dire il 2,5% e' destinato al commercio al dettaglio. Tenuto conto che' nel 2,5% va inglobato anche il commercio al dettaglio gia' esistente ("... nella determinazione della quota disponibile per il commercio al dettaglio si tiene conto anche delle attivita' gia' esistenti..."), la quota disponibile all'attivita' commerciale futura tende verso lo zero. Ma vi e' di piu'. Come si legge al primo comma del nuovo art. 44, le attivita' del commercio al dettaglio nelle zone produttive saranno disciplinate da un apposito regolamento di esecuzione che la Giunta provinciale emanera' entro il termine di 180 giorni. Il comma 4 dell'art. 44 chiude con la seguente frase: "...Fino all'emanazione del regolamento di esecuzione, nelle zone per insediamenti produttivi il commercio al dettaglio viene esercitato secondo la disciplina del previgente art. 44-ter, comma 3." Con la dicitura "disciplina del previgente art. 44-ter" (il commercio al dettaglio nelle zone produttive e' ammesso solo eccezionalmente per merci ingombranti, quali mobili, auto, materiali edili ecc.) e' richiamata, in sostanza, la disciplina adottata con l'art. 3 l.p. 3/13, la quale, sotto il profilo del contenuto, e' identica alla disciplina contenuta nel comma 2 dell'art. 5 l.p. 7/12 che era gia' stato dichiarato incostituzionale con la sentenza n. 38/13. E' giocoforza concludere che il nuovo art. 44 sembra violare, ignorandolo del tutto, il giudicato costituzionale della sentenza n. 38/13. c) Violazione dell'art. 3 Costituzione Questa motivo riguarda unicamente l'art. 44-bis l.p. 13/97. L'art. 31, 2 comma d.l. 201/11 attribuisce alle Regioni la facolta' di poter, per i motivi elencati, "...prevedere, senza discriminazione tra gli operatori, aree interdette agli esercizi commerciali...". Il divieto di discriminare gli operatori, e' una conseguenza applicativa, tradotta sul piano imprenditoriale, del divieto di disparita' di trattamento proclamato all'art. 3 Costituzione. Nel momento in cui consente solo ad un unico operatore economico (Podini Holding) di realizzare un centro commerciale in una delle zone produttive di Bolzano (areale Twenty), l'art. 44-bis sembra violare il divieto di disparita' di trattamento tra i vari operatori economici, creando un'inammissibile discriminazione tra di loro (le societa' Aspiag e Inziative Methab sono discriminate nei confronti della Podini Holding). E) Da ultimo, l'art. 44 l.p. 13/97 (nella nuova versione introdotta dall'art. 8 l.p. 14/10) e' formulato anche in maniera intrinsecamente contraddittoria. Per spiegare, conviene riassumere. Come detto, l'art. 8, comma 11 sancisce l'applicazione retroattiva del comma 4 del nuovo art. 44 che ha la pretesa di intervenire addirittura nei processi pendenti. L'art. 44 detta la nuova disciplina dell'attivita' commerciale al dettaglio nelle zone produttive. Contestualmente, pero', l'ultima frase del comma 4 (del nuovo art. 44) richiama "... la disciplina del previgente art. 44-ter, comma 3 ..." che, sempre con riferimento del commercio al dettaglio nelle zone produttive, si continuera' ad applicare fino a quando non sara' emanato il regolamento di esecuzione. Come altrettanto detto, ma giova ripeterlo, la previgente disciplina e' quella dell'art. 3 l.p. 3/13 che contiene, pero', una disciplina diversa dal comma 4 del nuovo art. 44. Il comma 3 dell'art. 3 l.p. 3/13 ha in comune con il nuovo articolo 44 (comma 4) l.p. 13/97 di vietare, quale regola generale, il commercio al dettaglio nelle zone produttive. In altre parole, la circostanza accomunante e' che entrambe le disposizioni limitano la liberta' di apertura di esercizi commerciali. E' diversa solo la metodologia perche', mentre gli ostacoli frapposti dal comma 4 sono di natura quantitativa (e' ammessa solo una percentuale minima, vicina allo zero, di commercio al dettaglio nelle zone produttive), gli ostacoli frapposti dal comma 3 sono di natura merceologica (il commercio al dettaglio e' ammesso solo per alcuni limitatissimi tipi di merci ingombranti, mentre e' esclusa per tutti gli altri). La domanda che 'sorge spontanea' e' la seguente: in attesa del regolamento di esecuzione (che potrebbe anche mai essere emanato), la disciplina del commercio al dettaglio nelle zone produttive e' dettata dal comma 4 del nuovo art. 44 (come sancisce il comma 11 dell'art. 8 della l.p. 10/14) o e' dettata dal comma 3 dell'art. 3 della l.p. 3/13 (id est: previgente disciplina dell'art. 44-ter, comma 3)? A questo punto, nel dubbio assoluto sulla disciplina da applicare, non risolvibile in via interpretativa, e' necessario sollevare anche la questione di legittimita' costituzionale nei confronti del comma 3 dell'art. 3 l.p. 3/13. La questione non e' manifestamente infondata, perche' anche la norma provinciale del comma 3 dell'art. 3 l.p. 3/13 invade la sfera competenziale esclusiva dello Stato (violazione dell'art. 117, comma 2, lettera e della Costituzione), andando anche contro il principio generale dell'ordinamento nazionale di liberta' di apertura di esercizi commerciali senza vincoli, sancito dall'art. 31, 2 comma d.l. 201/11 (violazione dell'art. 41 Costituzione). Benche' autorizzata ad escludere solo alcune zone per determinati motivi, tassativamente elencati dall'art. 31, 2 comma d.l. 201/11, la Provincia ha disciplinato esaustivamente la materia, partendo dalla regola generale inversa (divieto di apertura) rispetto a quella sancita dallo Stato (liberta' di apertura). E' utile ricordare nuovamente che avverso l'art. 3 l.p. 3/13 pende gia' il giudizio di legittimita' costituzionale sotto il numero RG 59/13. La questione e' anche rilevante ai fini del presente processo perche', fino a quando il regolamento di esecuzione non sara' emanato, la societa' ricorrente non potrebbe esercitare il commercio al dettaglio nell'areale di sua proprieta'. Concludendo, sussistendo i presupposti della rilevanza e della non manifesta infondatezza, si solleva la questione di legittimita' costituzionale nei confronti dell'art. 44-bis e dell'art. 44, comma 4 (cosi' come modificato dall'art. 8, comma 4 della l.p. 10/14) della legge urbanistica provinciale n. 13/97, nonche' nei confronti del comma 3 dell'art. 3 della legge provinciale 8 marzo 2013 n. 3 (previgente disciplina dell'art. 44-ter, comma 3).
P. Q. M. Visti gli articoli 134 e 137 della Costituzione, l'art. 1 della legge costituzionale 1/48 e gli articoli 1 e 23 della legge 87/53; Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, sospende il presente giudizio e promuove giudizio incidentale di legittimita' costituzionale nei confronti dell'art. 44-bis e dell'art. 44 (nella versione introdotta dall'art. 8, comma 4 l.p. 10/14) della legge della Provincia Autonoma di Bolzano 11 agosto 1997 n. 13 (legge urbanistica provinciale) e nei confronti del comma 3 dell'art. 3 della legge della Provincia Autonoma di Bolzano 8 marzo 2013 n. 3 per sospetta violazione: a) dell'art. 117, comma 2 lettera e) della Costituzione (riguarda gli articoli 44-bis e 44 l.p. 13/97, nonche' il comma 3 dell'art. 3 l.p. 3/13); b) dell'art. 41 Costituzione (riguarda gli articoli 44-bis e 44 l.p. 13/97, nonche' il comma 3 dell'articolo 3 l.p. 3/13); c) dell'art. 3 della Costituzione (riguarda l'art. 44-bis l.p. 13/97). Cosi' deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre (e del giorno 19 novembre 2014)Postilla 2 con l'intervento dei magistrati: Peter Michaeler, Presidente, Estensore Luigi Mosna, Consigliere (Lorenza Pantozzi Lerjefors)Postilla 1 , Consigliere Edith Engl, Consigliere Il Presidente Estensore: Michaeler ______ Postilla1 : Si corregge con "Terenzio Del Gaudio" in base al decreto n. 53 del 17 novembre 2014. Postilla 2: Si cancellano le seguenti parole: "e del giorno 19 novembre" in base al decreto n. 53 del 17 novembre 2014. Decreto n. 53/2014 Oggetto: decreto di correzione dell'errore materiale nell'ordinanza n. 258/14; Il Collegio, composto da: Peter Michaeler Presidente, Estensore Luigi Mosna, Consigliere Terenzio del Gaudio, Consigliere Edith Engl, Consigliere Vista l'ordinanza n. 258/14, depositata il 14.11.2014, pronunciata nella causa iscritta al RG 117/13 tra le parti: Aspiag / Provincia Autonoma di Bolzano / Comune di Bolzano / Podini Holding spa+1 / Iniziative Methab spa; Premesso che il collegio giudicante era composto dai Consiglieri Peter Michaeler (Presidente ed estensore), Luigi Mosna (componente del collegio), Terenzio del Gaudio (componente del collegio) e Edith Engl (componente del collegio); Rilevato che, nell'ordinanza era inserito erroneamente, quale componente del collegio, il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors al posto del consigliere Terenzio del Gaudio; Preso atto della richiesta del Consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors, depositata il 17.11.2014, di correzione dell'errore materiale; Rilevato altresi' che nell'ordinanza figura anche erroneamente la data di decisione del 19 novembre 2014, in aggiunta alla data del 22 ottobre 2014 in cui la decisione e' stata presa; Ritenuto che si tratta di semplici errori materiali che possono essere corretti d'ufficio ai sensi degli articoli 86 CPA e 287 ss CPC, senza necessita' di convocazione delle parti, non essendo stato leso il loro diritto alla difesa; Dispone: La correzione dei due errori materiali, ordinando di aggiungere due postille ('postilla 1' e 'postilla 2') in calce all'originale dell'ordinanza: nella prima postilla dovra' risultare il nome del consigliere Terenzio del Gaudio quale componente del collegio al posto del consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors; nella seconda postilla dovra' risultare la cancellazione della data del 19 novembre. Si dispone la notifica e comunicazione alle parti dell'ordinanza corretta, con indicazione del presente decreto. Cosi' deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 17.11.2014. Il Presidente estensore: Michaeler