N. 181 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 marzo 2015
Ordinanza del 24 marzo 2015 della Corte d'appello di Firenze nel procedimento civile promosso da Serpi Paola contro CONSOB. Sanzioni amministrative - Sanzioni amministrative emesse dalla CONSOB nei confronti del Direttore Generale e di altri esponenti del Monte dei Paschi di Siena - Prevista opposizione alla Corte d'appello in camera di consiglio - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195, comma 7. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali.(GU n.38 del 23-9-2015 )
CORTE DI APPELLO DI FIRENZE
Prima Sezione Civile
La Corte, riunita in camera di consiglio, in persona dei
magistrati:
dr. Pietro Mascagni, Presidente;
dr. Nicola Antonio Dinisi, consigliere rel.;
dr. Adone Orsucci, consigliere;
Nella causa iscritta al n. 104/14 R.V.G. promossa da Serpi Paola
(avv. G. Cassi, R. Maviglia, G. Sanzarello, M. Cimino);
Contro Commissione Nazionale per le Societa' e la Borsa (avv. S.
Providenti, M.L. Ermetes, R. Vampa, E. Garzia);
Con l'intervento del P.G.
Avente ad oggetto: Opposizione ai sensi dell'art. 195 d.lgs. 28
febbraio 1998, n. 58; trattenuta in decisione all'udienza del 28
novembre 2014, ha emesso la seguente ordinanza.
La Commissione Nazionale per le Societa' e la Borsa (Consob) con
delibera 18856 del 9 aprile 2014 ha applicato a Paola Serpi, quale
componente del Collegio Sindacale della Banca Monte dei Paschi di
Siena nel periodo dal 1° settembre 2010 al 30 ottobre 2012, la
sanzione amministrativa di € 150.000,00, di cui:
1) € 50.000,00 per violazione, con riferimento alle riscontrate
irregolarita' relative alla disciplina dei conflitti di interesse,
dell'art. 21, comma 1-bis lett. a) del TUF e degli artt. 23 e 25 del
Regolamento Congiunto Banca d'Italia/Consob del 29 ottobre 2007, che
impongono agli intermediari di adottare ogni misura ragionevole per
identificare i conflitti di interesse e di gestirli in modo da
evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti;
2) € 50.000,00 per violazione, con riferimento alle riscontrate
irregolarita' relative alla valutazione di adeguatezza delle
operazioni, del combinato disposto dell'art. 21, comma 1, lett. d)
del d.lgs. del TUF e dell'art. 15 del Regolamento Congiunto Banca
d'Italia/Consob del 29 ottobre 2007, che impongono agli intermediari
di dotarsi di procedure idonee ad assicurare il corretto svolgimento
dei servizi di investimento, nonche' dell'art. 21, comma l, lett. a)
del TUF, che impone agli intermediari di comportarsi con diligenza,
correttezza e trasparenza per servire al meglio l'interesse dei
clienti, e degli artt. 39 e 40 del Regolamento Consob n. 16190 del 29
ottobre 2007, che disciplinano la profilatura del cliente e la
valutazione di adeguatezza;
3) € 50.000,00 per violazione, con riferimento alle irregolarita'
relative alle modalita' del pricing del prodotti di propria
emissione, del combinato disposto dell'art. 21, comma 1, lett. a) del
TUF, che impone agli intermediari di comportarsi con diligenza,
correttezza e trasparenza per servire al meglio l'interesse dei
clienti, nonche' l'art. 21, comma 1, lett. d) del TUF e dell'art. 15,
comma 1, del Regolamento Congiunto Banca d'Italia/Consob del 29
ottobre 2007, che impongono agli intermediari di dotarsi di
procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare
l'efficiente svolgimento dei servizi e delle attivita'. Avverso tale
delibera Paola Serpi ha proposto opposizione davanti a questa Corte
ex art. 195, comma 4 del d.lgs. n. 58/1998, deducendo, oltre a motivi
di merito, motivi attinenti ai connotati del procedimento
sanzionatorio dinnanzi alla Consob e alla disciplina
dell'opposizione.
Al riguardo ha sostenuto l'illegittimita' della delibera 18856 e
di tutti gli atti connessi e conseguenti per violazione delle
garanzie del «giusto processo».
Ha contestato la violazione dei principi del contraddittorio,
della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione nonche'
della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie.
Ha rilevato, in particolare, che la Consob, nell'adottare le
norme di disciplina del procedimento sanzionatorio (in attuazione
delle previsioni di cui all'art. 24, commi 1 e 3, della legge n.
282/2005) ha demandato la fase istruttoria dei procedimenti
sanzionatori alle strutture operative della Consob (articolandola in
due segmenti, affidati a due diverse strutture organizzative) e ha
riservato la fase decisoria alla Commissione.
Il procedimento, per come strutturato, ad avviso dell'opponente,
contrasta con il principio del contraddittorio, in quanto nella fase
filiale della fase istruttoria ed immediatamente precedente la
decisione della Commissione l'interessato non e' posto in grado di
svolgere le sue difese, non essendo prevista la comunicazione della
relazione dell'Ufficio Sanzioni Amministrative che conclude la fase
istruttoria e non potendo la parte chiedere di essere ascoltato dalla
Commissione prima della decisione.
Tale assetto, secondo l'opponente, si traduce anche in una
violazione del principio della distinzione tra funzioni istruttorie e
decisorie (sancito dalla legge n. 282/05) in quanto la Commissione
quale organo decidente «perde la sua autonomia di giudizio» perche'
riceve la proposta sanzionatoria dell'Ufficio Sanzioni Amministrative
in assenza di una attivita' difensiva da parte dell'interessato e di
ulteriori poteri di indagine e di acquisizione di ulteriori fatti.
Al riguardo si segnala da parte dell'opponente come elementi a
conforto della tesi della illegittimita' dello specifico procedimento
sanzionatorio possono trarsi dalla sentenza della Corte Europea dei
Diritti dell'Uomo in data 4 marzo 2014 (Grande Stevens/Italia ricorso
n. 18640/10) con la quale si e' affermato che: a) in conformita' ad
un orientamento da tempo affermatosi nella giurisprudenza della Corte
anche le sanzioni amministrative irrogate dalla Consob si configurano
come sanzioni di' natura sostanzialmente criminale, con conseguente
applicabilita' delle garanzia del giusto processo enunciate dall'art.
6 della Convenzione dei Diritti dell'Uomo ed, in particolare, del
principio di parita' di trattamento fra accusa e difesa,
imparzialita' dell'organo giudicante, presunzione di innocenza,
diritto di informazione sulla natura e i motivi dell'accusa, ecc.; b)
in riferimento al difetto di contraddittorio sulle conclusioni che
l'organo istruttorio trasmette alla Commissione, le procedure
previste dalla Consob non soddisfano appieno le previsioni dell'art.
6 della Convenzione per cio' che concerne la parita' tra accusa e
difesa e la tenuta di un'udienza pubblica che permetta un confronto
orale; c) gli uffici della Consob deputati allo svolgimento delle
attivita' istruttorie e la Commissione non sono che articolazioni di
un medesimo rogano amministrativo che agiscono sotto l'autorita' del
medesimo presidente, con la conseguenza di un esercizio consecutivo
delle funzioni di inchiesta e di giudizio in seno ad una medesima
istituzione, in materia penale, non compatibile con le esigenze di
imparzialita' previste dall'art. 6 comma 1 della Convenzione.
Sostiene l'opponente che i principi enucleati dalla Corte Europea
dei Diritti dell'Uomo in base all'art. 6 della Convenzione impongono
un'interpretazione conforme al diritto convenzionale dell'art. 195
TUF che regola i procedimenti sanzionatori davanti alla Consob e
definisce la struttura del giudizio di opposizione alle sanzioni
inflitte all'esito di tali procedimenti e che, in alternativa,
qualora l'adattamento dell'ordinamento interno non possa essere
compiuto in via ermeneutica, la conformazione ai dicta della Corte
Europea richiede l'apertura di un giudizio incidentale di
costituzionalita', con rimessione degli atti alla Corte
costituzionale, ai sensi dell'art. 117 Cost. e 6 CEDU, della
declaratoria di illegittimita' della fonte legislativa nazionale
incompatibile con il diritto convenzionale.
Si e' costituita la Consob che ha confutato le argomentazioni
difensive della opponente in relazione a tutti i profili dedotti e ha
chiesto il rigetto del ricorso.
La Corte rileva quanto segue.
Il procedimento di opposizione dinanzi alla Corte d'appello (art.
195 comma 4 del d.lgs. n. 58/98) e' camerale, come reso evidente
dall'art. 195 comma 7 del d.lgs. cit. («La Corte d'appello decide
sull'opposizione in camera di consiglio, sentito il pubblico
ministero, con decreto motivato»).
L'opponente nella sostanza deduce illegittimita' della delibera
sanzionatoria per carenze di contraddittorio che si collocano
all'interno del procedimento Consob, ma non pare corretto valutare le
garanzie di difesa per segmenti del procedimento, prescindendo dalla
considerazione della fase eventuale, a cognizione piena, dinanzi
all'autorita' giudiziaria. Al riguardo occorre richiamare i principi
espressi dalla Corte EDU nella detta sentenza n. 18640 del 4 marzo
2014 resa in un caso in cui si discuteva di sanzioni per illeciti ex
art. 187-ter TUF dalla Corte stessa qualificate come sostanzialmente
di natura penale. Giova al riguardo ricordare che giusta tale
sentenza (cfr. paragrafo 94) "... al fine di stabilire la sussistenza
di una «accusa in materia penale», occorre tener presente tre
criteri: la qualificazione giuridica della misura in causa nel
diritto nazionale, la natura stessa di quest'ultima, e la natura e il
grado di severita' della «sanzione» (Engel e altri c. Paesi Bassi, 8
giugno 1976, § 82, serie A n. 22). Questi criteri sotto peraltro
alternativi e non cumulativi: affinche' si possa parlare di «accusa
in materia penale» ai sensi dell'articolo 6 § 1, e' sufficiente che
il reato in causa sia di natura «penale» rispetto alla Convenzione, o
abbia esposto l'interessato a una sanzione che, per natura e livello
di gravita', rientri in linea generale nell'ambito della «materia
penale». Cio' non impedisce di adottare un approccio cumulativo se
l'analisi separata di ogni criterio non permette di arrivare ad una
conclusione chiara in merito alla sussistenza di una «accusa in
materia penale» (Jussila c. Finlandia [GC] n. 73053/01, §§ 30 e 31,
CEDU 2006-XIII, e Zaicevs c. Lettonia, n. 65022/01, § 31, CEDU
2007-IX (estratti))". Parimenti occorre richiamare la giurisprudenza
della Corte costituzionale (in particolare sentenza n. 104 del 2014)
per la quale tutte le misure di carattere punitivo afflittivo (ivi
comprese evidentemente quelle che ordinamento interno qualifica come
sanzioni amministrative) devono essere soggette alla medesima
disciplina della sanzione penale in senso stretto (principio espresso
agli effetti della irretroattivita' delle disposizioni che
introducono sanzioni amministrative).
Premesso che non e' incompatibile con la Convenzione affidare la
repressione di violazioni ad una autorita' amministrativa quale e' la
Consob (paragrafo 138 sentenza Corte EDU cit.), il rispetto della
Convenzione, a prescindere da carenze di contraddittorio che possano
essersi verificate in alcune fasi del procedimento, viene assicurato
dalla possibilita' di ricorrere ad un giudice dotato di giurisdizione
piena quale e' la Corte d'appello. La conclusione cui e' giunta la
Corte EDU e' stata, quindi, nel senso che ".... il procedimento
dinanzi alla CONSOB non soddisfacesse tutte le esigenze dell'articolo
6 della convenzione, soprattutto per quanto riguarda la parita' della
armi tra accusa e difesa e il mancato svolgimento di una udienza
pubblica che permettesse un confronto orale"; nonostante quanto
precede la Corte ha escluso una automatica violazione dell'art. 6
della Convenzione proprio in quanto: 1) non era contrario alla
Convenzione che le sanzioni, giusta la normativa interna, fossero
inflitte da un'autorita' amministrativa quale e' la Consob; 2)
occorreva che i soggetti destinatari passivi dei provvedimenti
sanzionatori potessero impugnarli dinanzi ad un tribunale in grado di
dare una decisione nel rispetto dell'art. 6 della Convenzione; 3)
cio' era avvenuto nella fattispecie in quanto gli interessati si
erano avvalsi della possibilita' di impugnare le sanzioni inflitte
dinanzi alla Corte d'appello di Torino; il problema secondo la Corte
EDU atteneva allo stabilire se tale Corte d' appello fosse "organo
dotato di piena giurisdizione" ai sensi della sua giurisprudenza
(questione risolta in senso affermativo), e se l'udienza svolta
dinanzi a tale giudice fosse stata pubblica; e' proprio in
riferimento alla assenza di udienza pubblica che la Corte EDU e'
giunta alla conclusione della violazione della Convenzione ("161.
Alla luce di quanto esposto, la Corte ritiene che, anche se il
procedimento dinanzi alla CONSOB non ha soddisfatto le esigenze di
equita' e di imparzialita' oggettiva dell'articolo 6 della
Convenzione, i ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo
da parte di un organo indipendente e imparziale dotato di piena
giurisdizione, in questo caso la corte d'appello di Torino. Tuttavia,
quest'ultima non ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso
di specie, ha costituito una violazione dell'articolo 6 § 1 della
Convenzione."). La pubblicita' dell'udienza, nell'assunto espresso
dalla Corte EDU in tale decisione, ha, quindi, assunto una funzione
centrale e di necessaria chiusura del sistema delle garanzie.
Peraltro la giurisprudenza della Corte EDU in ordine alla
imprescindibilita' della udienza pubblica agli effetti del rispetto
dell'art. 6 § 1 della Convenzione non esprime un principio assoluto
valido per tutti i casi. Ad es. nella sentenza in data 23 novembre
2006 nel caso Jussila contro Finlandia la Corte EDU dopo aver
ribadito che tenere un'udienza pubblica e' un principio fondamentale
posto dall'art. 6 della Convenzione e che tale principio e' di
particolare importanza nella materia penale, ha osservato che "....
obbligo di tenere un' udienza pubblica non e' assoluto. L'articolo 6
non esige necessariamente di tenere udienza in tutti i procedimenti.
Cio' vale, in particolare, per i casi che non sollevano questione di
credibilita' o che non scatenano controversia sui fatti che
necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorita' nazionali possono tener conto dei
problemi di efficienza ed economicita', ritenendo, per esempio, che
l'organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un
ostacolo alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza
sociale ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine
ragionevole ai sensi dell'articolo 6 § 1...."; ancora in tale
sentenza e' stato osservato che ".... in un procedimento di prima ed
ultima istanza, l'udienza deve essere tenuta, salvo circostanze
eccezionali che giustifichino di farne a meno ... l'esistenza di tali
circostanze dipende in gran parte dalla natura del problemi di cui i
tribunali sono investiti, e non dalla frequenza dei casi in cui si
presentano...''.
La sanzione inflitta all'opponente Paola Serpi deve essere
qualificata di natura lato sensu penale, nonostante l'ordinamento
interno la qualifichi formalmente come sanzione amministrativa, in
quanto sono vincolanti l'interpretazione data dalla Corte EDU e
l'indicazione da essa fornita dei criteri in relazione ai quali
vagliare l'effettiva natura di una sanzione. Infatti, chiarito che la
qualificazione data dall'ordinamento interno non e' dirimente, in
quanto occorre verificare se una sanzione sia di natura "penale" agli
effetti della applicazione della Convenzione, non puo' non
considerarsi la particolare gravita' afflittiva della sanzione
pecuniaria prevista dall'art. 190 del d.lgs. n. 58/98, per la
violazione dell'art. 21 dello stesso d.lgs., in un importo da €
2.500,00 ad € 250.000,00 (dovendosi aver riguardo, agli effetti che
qui interessano, alla sanzione edittale e non a quella in concreto
irrogata in quanto, ovviamente, l'individuazione della natura della
sanzione prescinde dalle circostanze che ne determinano la
modulazione fra il minimo ed il massimo). Convince ulteriormente
della detta natura lato sensu penale l'esclusione, disposta dall'art.
190 del d.lgs. n. 58/98 dell'applicabilita' dell'art. 16 legge n.
689/81 (pagamento in misura ridotta), e, soprattutto, il regime
pubblicitario proprio delle sanzioni Consob. Al riguardo occorre
ricordare che giusta l'art. 195 comma 3 del d.lgs. n. 58/98 "Il
provvedimento di applicazione delle sanzioni e' pubblicato per
estratto nel Bollettino della Banca d'Italia o della CONSOB. La Banca
d'Italia o la CONSOB, tenuto conto della natura della violazione e
degli interessi coinvolti, possono stabilire modalita' ulteriori per
dare pubblicita' al provvedimento, ponendo le relative spese a carico
dell'autore della violazione, ovvero escludere la pubblicita' del
provvedimento, quando la stessa possa mettere gravemente a rischio i
mercati,finanziari o arrecare un danno sproporzionato alle parti"; la
previsione di pubblicita' (nel caso in esame e' stata confermata la
pubblicita' normalmente prevista per estratto nel Bollettino della
Consob), estensibile a forme ulteriori (quali la pubblicita' su
quotidiani), evidenzia ulteriormente il carattere afflittivo della
sanzione, in ragione delle ripercussioni negative sull'immagine del
soggetto colpito dal provvedimento sanzionatorio.
Le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 195 comma 7 del d.lgs. n.
58/98, norma che potrebbe essere in contrasto con l'art. 117 Cost. in
quanto non conforme all' art. 6 della Convenzione.
La questione oltre ad essere non manifestamente infondata, e'
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri di
valutazione posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello
necessariamente seguire il rito camerale imposto dall'art. 195 comma
7 del d.lgs. n. 58/98 (senza che sia possibile una diversa
interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione della norma,
e senza che sia possibile introdurre il correttivo della pubblicita'
dell'udienza che, di per se', renderebbe non camerale il
procedimento), ed essendo il rito camerale, per definizione,
caratterizzato dalla assenza di una pubblica udienza, essendo il
giudizio di opposizione, secondo la giurisprudenza della Corte EDU
suscettibile di integrare, in presenza di determinate condizioni, il
sistema di garanzie che deve connotare il procedimento sanzionatorio,
ove un giudizio che si svolge con il rito camerale fosse al riguardo
inidoneo, la conclusione obbligata sarebbe l'eccepita illegittimita'
del procedimento sanzionatorio e del provvedimento sanzionatorio che
lo conclude.
Preme rilevare che il sospetto di non conformita' a Costituzione
(art. 117 comma 1) investe l'art. 195 comma 7 del d.lgs. n. 58/98, e
non anche le norme del codice di rito che prevedono il rito camerale.
La Corte costituzionale in ordine a tale rito si e' gia' espressa, ed
occorre segnatamente ricordare la sentenza n. 543/1989 con la quale
e' stato affermato che secondo la costante giurisprudenza della Corte
stessa ".... il procedimento camerale non e' di per se' in contrasto
con il diritto di difesa, in quanto l'esercizio di quest' ultimo e'
variamente configurabile dalla legge, in relazione alle peculiari
esigenze dei vari processi 'purche' ne vengano assicurati lo scopo e
la funzione', cioe' la garanzia del contraddittorio, in modo che sia
escluso ogni ostacolo a far valere le ragioni delle parti"; nella
stessa sentenza e' stato osservato che "... L'adozione della
procedura camerale, anche nei casi in cui si e' in presenza di
elementi di giurisdizione contenziosa, risponde dunque a criteri di
politica legislativa, inerenti alla valutazione che il legislatore
compie circa opportunita' di adottare determinate forme processuali
in relazione alla natura degli interessi da regolare ed, in quanto
tale, sfugge quindi al sindacato di questa Corte' nei limiti in cui,
ovviamente, non si risolve nella violazione di specifici precetti
costituzionali e non sia viziata da irragionevolezza (ordinanza n.
748 del 1988 e sentenza n. 142 del 1970)"; la Corte cost. nella detta
sentenza, non ha mancato di rilevare che il rito camerale non viola
il diritto di prova in quanto "... anche nel rito camerale in appello
e' possibile acquisire ogni specie di prova precostituita e procedere
alla formazione di qualsiasi prova costituenda, purche' il relativo
modo di assunzione - comunque non formale nonche' atipico - risulti,
da un lato, sempre compatibile con la natura camerate del
procedimento, e, dall'altro, non violi il principio generale della
idoneita' degli atti processuali al raggiungimento del loro
scopo...".
La questione pero' non e' quella di stabilire se il rito camerale
assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio, bensi'
quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice dotato di
giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa integrare
carenze del procedimento sanzionatorio Consob. Una risposta negativa
al quesito porrebbe il detto art. 195 comma 7 del d.lgs. in contrasto
con l'art. 6 § 1 della Convenzione e, quindi, con art. 117 Cost. Il
dubbio al riguardo non e' manifestamente infondato stante la
ricordata giurisprudenza della Corte EDU laddove ha segnalato la
particolare importanza dell'udienza pubblica quando si discute di
sanzioni penali; certo, come si e' detto, il principio della
pubblicita' dell'udienza non e' stato espresso in termini assoluti, e
la necessita' o meno di una pubblica udienza va ricostruita in
relazione alla natura della questione controversa, ma tale operazione
si risolve nel giudizio di conformita' all'art. 117 comma 1 Cost.
della data norma, conformita' sulla quale questa Corte non puo' non
esprimere un dubbio sulla base della giurisprudenza della Corte EDU
(analoga questione, per altro, risulta sollevata recentemente dalla
Corte d'appello di Genova; con ordinanza 10 dicembre 2014 - 8 gennaio
2015).
P.Q.M.
La Corte, visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87,
dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 195 comma 7 del d.lgs. 24 febbraio 1998 n.
58 in relazione all'art. 117 comma 1 della Costituzione;
dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il presente giudizio;
ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al pubblico ministero, nonche' al
Presidente del Consiglio dei ministri;
dispone altresi' che l'ordinanza venga comunicata anche ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Cosi' deciso in Firenze in camera di consiglio il 15 gennaio
2015.
Il Presidente: Mascagni