N. 206 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 maggio 2015
Ordinanza del 28 maggio 2015 del G.I.P. del Tribunale di Nola nel procedimento penale a carico di F. M.. Processo penale - Misure cautelari personali - Riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva - Ipotesi di perdita di efficacia dell'ordinanza che dispone la misura - Previsione della sua non reiterabilita', salve eccezionali esigenze cautelari specificamente motivate - Violazione del principio di uguaglianza e del principio di ragionevolezza - Violazione del principio di indipendenza del giudice. - Codice di procedura penale, art. 309, comma 10, come sostituito dall'art. 11, comma 5, della legge 16 aprile 2015, n. 47. - Costituzione, artt. 3, 101, comma secondo, e 104, primo comma.(GU n.42 del 21-10-2015 )
IL TRIBUNALE DI NOLA
SEZIONE DEI GIUDICI PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ordinanza di rimessione degli atti alla Corte costituzionale
(artt. 134 Cost. e 23, legge 11 marzo 1953, n. 87).
Il giudice per le indagini preliminari, Giuseppe Sepe, letta la
richiesta del p.m. sede di rinnovazione dell'ordinanza di
applicazione della misura cautelare del divieto di avvicinamento ai
luoghi frequentati dalla p.o. per il reato di cui agli artt. 81,
612-bis c.p., nei confronti di M. F., nato a ...., residente in ...,
via ....,
Indagato dei reati di cui agli artt. 612-bis, comma 1 e 2,
609-bis comma 1 e 3, c.p. (cf. richiesta del p.m., che qui si ha per
richiamata ed allegata);
Premessa
In data 7 maggio 2015 questo g.i.p. emetteva nei confronti
dell'indagato la misura coercitiva del «divieto di avvicinamento ai
luoghi frequentati dalla persona offesa», eseguita in data 8 maggio
del 2015, poi successivamente dichiarata inefficace a decorrere dalle
ore 24,00 del 25 maggio 2015 dal Tribunale di riesame di Napoli, con
ordinanza del 22 maggio 2015, per omesso avviso dell'udienza
all'indagato a seguito del mancato perfezionamento del procedimento
di notificazione dell'avviso.
In data 23 maggio 2015 il p.m. richiedeva la riemissione della
misura cautelare per i reati indicati in rubrica.
Sinora era consolidato il principio per il quale l'inefficacia
dell'ordinanza che dispone la misura cautelare, determinata
dall'inosservanza dei termini stabiliti dall'art. 309 per la fase del
riesame, non costituisce preclusione alla reiterazione del
provvedimento coercitivo (Sez. U, n. 11 del 1° luglio 1992, Rv.
191182).
Infatti la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha posto in
evidenza come, in caso di decadenza della misura per superamento dei
termini di cui all'art. 309 c.p.p., comma 10, la reiterazione della
stessa, ancorche' adottata prima ancora che sia stato posto in
esecuzione il provvedimento di liberazione conseguente alla perdita
di efficacia della precedente ordinanza, deve ritenersi legittima,
poiche' la regola della preclusione processuale, in forza del
principio del ne bis in idem, opera solo quando il provvedimento sia
stato annullato in conseguenza di un riesame nel merito e non quando
la inefficacia della misura e' conseguenza di vizi puramente formali,
salva l'ipotesi di cui all'art. 302 c.p.p., comma 1, che prevede la
possibilita' di disporre una nuova misura «previo interrogatorio», da
intendersi effettuato in stato di liberta' (Sez. Un., Sentenza n. 11
del 1° luglio 1992 Cc. (dep. 10 settembre 1992) Rv. 191182-3; n. 340
del 1994 Rv. 197420, n. 1907 del 2000 Rv. 216882; n. 35931 del 15
luglio 2010, Rv. 248417 e successive conformi).
La questione
La novella di cui alla legge 16 aprile 2015, n. 47, ha modificato
l'art. 309, comma 10 c.p.p. prevedendo che: «Se la trasmissione degli
atti non avviene nei termini di cui al comma 5 o se la decisione
sulla richiesta di riesame o il deposito dell'ordinanza del tribunale
in cancelleria non intervengono nei termini prescritti, l'ordinanza
che dispone la misura coercitiva perde efficacia e, salve eccezionali
esigenze cautelati specificamente motivate, non puo' essere rinnovata
[...]».
La disposizione citata impone pertanto di valutare, ai fini della
reiterazione della misura cautelare, l'esistenza di «eccezionali
esigenze cautelari» che giustifichino e rendano necessaria la
rinnovazione del titolo.
Al riguardo, va in primo luogo evidenziato che la categoria delle
«eccezionali esigenze cautelati» e' prevista dal vigente codice di
rito per legittimare l'adozione della misura cautelare della
«custodia in carcere» in situazioni, del tutto particolari,
ricollegabili a condizioni soggettive dell'indagato, ritenute
ostacolo all'applicazione dell'estrema misura privativa della
liberta' personale (donna incinta, madre di prole di eta' inferiore a
sei anni con lei convivente, persona che ha superato i settanta anni
di eta', o che sia affetta da gravi patologie incompatibili con il
regime carcerario ex art. 275, commi 4, 4-bis, 4-ter c.p.p., ovvero
in caso di soggetti tossicodipendenti ex art. 89, d.P.R. n.
309/1990).
Ai sensi del citato art. 309, comma 10 c.p.p., viceversa, le
«eccezionali esigenze cautelari» vengono in rilievo non gia' quale
condizione per reiterare la sola misura cautelare della custodia in
carcere (come nelle ipotesi sopra esaminate) bensi' per legittimare
la rinnovazione di qualsiasi misura cautelare coercitiva, con
l'evidente corollario di determinare, senza ragionevolezza, una
sostanziale area di immunita' (cautelare) in favore di soggetti
(destinatari di misure diverse da quella della custodia in carcere)
nei cui confronti la procedura del riesame non si sia potuta
completare entro il termine previsto.
E' infatti evidente che la scelta applicativa di una misura
coercitiva meno afflittiva di quella carceraria, in omaggio al
principio di gradualita', e' sintomatica dell'assenza di esigenze
cautelari «eccezionali», dovendosi viceversa presumere che
l'individuazione di esigenze di tipo «eccezionale» condurrebbe
l'interprete a prescegliere, nell'ambito del ventaglio di misure
cautelari di cui agli artt. 275 e ss. del codice di rito, la piu'
grave forma di limitazione della liberta' personale, ossia la misura
della custodia in carcere.
Cio' comporta che il requisito ulteriore introdotto dalla citata
novella finisce per neutralizzare - o comunque per restringere
eccessivamente - la possibilita' di dare luogo a reiterazioni di
titoli cautelati nei confronti di persone gia' destinatarie di
ordinanze applicative di misure cautelati diverse e meno afflittive
rispetto a quella della custodia in carcere, poi caducate, senza che
cio' trovi giustificazione nel quadro di un ragionevole bilanciamento
delle esigenze di tutela sociale con quelle di garanzie individuali,
sacrificando di fatto le prime alle seconde in modo del tutto
illogico.
Infatti la circostanza che, per ragioni formali (nel caso di
specie il difettoso procedimento di notificazione), l'udienza di
riesame non sia stata tempestivamente celebrata e che, pertanto, la
misura cautelare applicata all'indagato abbia perso efficacia per
mancato rispetto del termine perentorio stabilito dall'art. 309,
comma 9 c.p.p. (dieci giorni dalla trasmissione degli atti), non ha
alcuna attinenza con il piano delle esigenze cautelari, nel senso che
non si coglie la ragione per cui collegare l'eventuale rinnovazione
del titolo alla sussistenza di esigenze cautelari di rango
«eccezionale», specificamente motivate.
Si vuole, infatti, sostenere che il diritto dell'indagato al
controllo giurisdizionale in tempi certi (e rapidi) sulla
legittimita' della misura cautelare (diritto rinveniente il suo
fondamento anche in fonti sovranazionali: cfr. Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali del
1950, art. 5, par. 4, per cui ogni persona privata della liberta'
personale ha il diritto di esigere che il tribunale adito «decida in
breve tempo sulla legittimita' della sua detenzione») e' garantito -
e pienamente - dalla sanzione di inefficacia conseguente alla mancata
assunzione della decisione nei tempi prescritti.
Va, infatti, considerato che la caducazione del titolo cautelare
in conseguenza della mancata osservanza del breve termine perentorio
imposto per la conclusione del procedimento di riesame e' sanzione
che colpisce unicamente l'atto gia' emesso (che resta vanificato nei
suoi effetti) sol perche' non e' stato riesaminato in tempo utile da
parte dell'organo competente.
Assoggettare, viceversa, ad un ulteriore piu' stringente
parametro selettivo la possibilita' di reiterare il medesimo titolo,
a fronte di un compendio indiziario e cautelare che si presume del
tutto immutato (e dunque suscettibile di soddisfare i parametri
stabiliti dagli artt. 273 e ss. c.p.p.) appare il frutto di una
scelta, va ribadito, del tutto irragionevole e non rispettosa
dell'equilibrio raggiunto nell'assetto del codice di rito tra la
tutela della collettivita', da un lato, e le esigenze di rispetto
della liberta' personale, dall'altro.
Infatti l'aggravamento delle condizioni legittimanti la
rinnovazione del titolo cautelare non risulta giustificato
dall'eventuale esistenza (provata o presunta) di elementi nuovi,
attinenti al quadro probatorio o ai pericula libertatis, capaci di
incidere, favorevolmente per l'indagato, sulla prognosi cautelate, di
modo che la pretesa di esigenze cautelari di maggior spessore possa
fungere da contrappeso rispetto ad una presunzione di attenuazione
dell'intensita' delle esigenze stesse.
Appare, dunque, evidente che la disposizione di cui e' domandata
la declaratoria di illegittimita' costituzionale va a rompere
l'equilibrio risultante da un complesso di norme che, «pur
riconoscendo l'insopprimibile esigenza di salvaguardare la liberta'
dell'indagato e dell'imputato in funzione della quale ha fissato
nell'art. 303 c.p.p. i termini di durata delle misure cautelati ed ha
stabilito nell'art. 280 c.p.p. i limiti qualitativi e quantitativi di
pena nel cui ambito puo' ammettersi la compressione di tale bene
primario, ha piu' volte privilegiato le esigenze di tutela collettiva
su quella individuale ammettendo nell'art. 305 c.p.p. la possibilita'
di proroga della custodia cautelare e nell'art. 307, comma 2, lettere
a e b, c.p.p. il ripristino della custodia in carcere, pur in
presenza di termini di custodia gia' scaduti, nel caso di dolosa
trasgressione delle prescrizioni inerenti la misura cautelare
applicata all'atto della scarcerazione per decorrenza dei termini
stessi e con la sentenza di primo o di secondo grado quando ricorra
l'esigenza cautelare prevista dall'art. 274, comma 1, lett. B, c.p.p.
per essersi l'imputato dato alla fuga o a fronte del concreto
pericolo "che egli si dia alla fuga"». (cfr. Cass. Sez. U., Sentenza
n. 11 del 1992).
Ma soprattutto la disposizione di cui si domanda la declaratoria
di illegittimita' costituzionale finisce per riservare alla
caducazione della misura cautelare in sede di riesame un trattamento
ingiustificatamente differenziato rispetto a quello previsto
dall'art. 302 c.p.p. per l'ipotesi di inefficacia conseguente
all'omesso interrogatorio entro il termine previsto dall'art. 294
c.p.p. laddove l'unico requisito richiesto dalla legge ai fini della
reiterazione della misura e' il previo interrogatorio, alla luce del
quale valutare la permanenza delle condizioni indicate negli artt.
273, 274 e 275 c.p.p., non richiedendosi, in tal caso, la motivata
presenza di esigenze «eccezionali».
Cosi' come pure nella procedura relativa al mandato di arresto
europeo, con riferimento al caso di sopravvenuta inefficacia di
ordinanza restrittiva della liberta' personale a causa del mancato
invio da parte dell'autorita' richiedente degli atti previsti
dall'art. 13 della legge 22 aprile 2005, n. 69, ovvero in caso di
misura cautelare disposta da giudice incompetente e rinnovata ad
opera di quello competente a norma dell'art. 27 c.p.p., tutti casi in
cui la caducazione della misura non comporta alcun irrigidimento
delle condizioni richieste per la reiterazione del titolo, a fronte
di una situazione sottostante che evidentemente si presume invariata
e tale da non richiedere la ricorrenza di presupposti cautelati di
rango eccezionale, rimanendo affidato al prudente apprezzamento del
Giudice il compito di valutare discrezionalmente la necessita' di
reiterare il titolo cautelare, ovvero di non reiterarlo a fronte di
nuovi elementi che facciano ritenere elise le esigenze cautelari a
suo tempo enucleate.
Le conseguenze irragionevolmente disparitarie della modifica
legislativa sono inoltre accentuate nelle ipotesi in cui il
procedimento riguardi due o piu' coindagati, laddove la perdita di
efficacia del titolo cautelare nei confronti di taluno di essi,
potrebbe comportare esiti cautelari differenziati a parita' di
presupposti sottostanti. A parita' di esigenze, l'assenza di esigenze
«eccezionali» garantirebbe l'immunita' cautelare ai co-indagati nei
cui confronti il titolo abbia perso efficacia, con manifesta
violazione del principio di eguaglianza dettato dall'art. 3 della
Costituzione.
Ancora va osservato che l'art. 309, comma 10, nuovo testo c.p.p.,
ridimensiona l'esercizio del potere cautelare disattendendo i
principi di cui all'art. 101, comma 2, della Costituzione e all'art.
104, comma 1, della Costituzione, perche' il Giudice sarebbe soggetto
non solo alla legge, ma anche, come nel caso di specie, alla
tempestivita' e regolarita' del sub-procedimento di notificazione
dell'avviso all'indagato, di fatto consegnando a soggetti estranei
alla giurisdizione il potere di condizionare il fruttuoso esercizio
del potere cautelare.
Si ritiene, infatti, che l'art. 309, comma 10 c.p.p. faccia
dipendere significativamente la configurazione ed il rinnovato
esercizio del potere cautelare da circostanze, del tutto casuali e
fuori dal controllo diretto dell'Autorita' Giudiziaria, allorche' per
motivi formali il procedimento di verifica sollecitato dall'indagato
innanzi al Tribunale del riesame non si sia potuto svolgere secondo
la tempistica stabilita dalla legge, aggiungendo alla caducazione del
titolo cautelare prevista dal citato art. 309, comma 10 c.p.p.
(sanzione che di per se' esaurisce e soddisfa l'intento garantistico
collegato alla mancata osservanza dei termini di verifica della
misura genetica, ripristinando in tutto il suo vigore il diritto alla
liberta' personale dell'indagato) un ulteriore «scudo» protettivo a
valere per gli interventi cautelati futuri, che troverebbero ostacolo
nella riscontrata assenza di esigenze cautelati «eccezionali».
La rilevanza della questione, nel caso specifico e' data dal
fatto che, per le peculiarita' dei fatti oggetto della richiesta del
P.M., la questione risulta decisiva per la valutazione inerente la
reiterazione del titolo, giacche', nella specie, non si evidenziano
concreti elementi per ritenere che sussistano «eccezionali esigenze
cautelati» che permettano la rinnovazione della misura.
Va precisato che, in sede di interrogatorio di garanzia,
l'indagato ha svolto difese che, sebbene suscettibili di
approfondimento in sede investigativa, non sono idonee in questa fase
a neutralizzare il presupposto di gravita' indiziaria (art. 273
c.p.p.) costituito dalle numerose denunce-querele sporte dalla parte
lesa, ne' ad elidere, in virtu' di una condotta caratterizzata dalla
reiterazione di molestie e comportamenti intimidatori per un
rilevante arco temporale, il pericolo concreto ed attuale di
reiterazione di ulteriore condotte della stessa specie, anche alla
luce di quanto dichiarato dalla parte lesa all'indomani
dell'esecuzione della misura stessa.
In altre parole la disposizione normativa in esame (la cui
applicazione, trattandosi di disposizione processuale, e' operante
per il principio tempus regit actum) costituisce un ostacolo
insuperabile alla reiterazione del presidio cautelare in quanto, pur
nella perdurante sussistenza delle ragioni giustificatrici
dell'intervento cautelare, la misura non puo' essere reiterata non
sussistendo esigenze cautelati «eccezionali» ma unicamente quelle
previste in via generale dall'art. 274, lett. c), c.p.p.
Ne' si ritiene possibile fornite della norma in questione (la
quale accomunando tutte le misure cautelati coercitive subordina la
reiterazione di qualsiasi di esse alle motivate eccezionali esigenze)
un'interpretazione correttiva che ne preservi la compatibilita'
costituzionale.
Occorre infatti evidenziare che una lettura costituzionalmente
orientata che limiti l'operativita' della disposizione alla misura
della custodia in carcere escludendo le altre tipologie di misure si
risolverebbe in un'interpretazione contra legem, dal momento che la
norma citata fa riferimento all'ordinanza che dispone la misura
coercitiva senza alcuna distinzione nell'ambito del relativo genus.
Peraltro che non sia possibile interpretare riduttivamente la norma
e' provato dal fatto che la sanzione dell'inefficacia conseguente
all'inutile decorso dei termini va certamente a colpire ogni misura
coercitiva sicche' non e' sostenibile che il soggetto della medesima
proposizione (l'ordinanza che dispone la misura coercitiva) cambi
significato a seconda degli effetti delineati dalla norma
(inefficacia, rinnovazione).
Si ritiene dunque necessaria una pronuncia elidente, perche' i
mezzi interpretativi non permettono di giungere ad una lettura della
disposizione in esame che ne salvaguardi la tenuta costituzionale.
Va pertanto sollevata, in quanto rilevante e non manifestamente
infondata, la questione di legittimita' costituzionale dell'articolo
309, comma 10, del codice di procedura penale per violazione
dell'art. 3 della Costituzione, principio di eguaglianza sostanziale,
per violazione del principio di ragionevolezza, infine per violazione
dell'art. 101, comma 2 e dell'art. 104, comma 1, della Costituzione.
Il presente giudizio viene conseguentemente sospeso sino alla
pronuncia della Corte costituzionale sulla questione cosi' sollevata,
disponendosi l'immediata trasmissione degli atti di causa alla Corte
stessa.
P. Q. M.
Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Nola
chiede che la Corte costituzionale, in accoglimento delle censure di
cui alla presente ordinanza, voglia dichiarare l'illegittimita'
costituzionale dell'articolo 309, comma 10, del codice di procedura
penale nella parte in cui prevede che l'ordinanza che dispone una
misura coercitiva - diversa dalla custodia in carcere - che abbia
perso efficacia non possa essere reiterata salve eccezionali esigenze
cautelali specificamente motivate, per violazione dell'art. 3 della
Costituzione, principio di eguaglianza sostanziale, del principio di
ragionevolezza, dell'art. 101, comma 2 e dell'art. 104, comma 1,
della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri
nonche' comunicata al Presidente del Senato e al Presidente della
Camera dei Deputati e all'esito sia trasmessa alla Corte
costituzionale insieme al fascicolo processuale e con la prova delle
avvenute regolari predette notificazioni e comunicazioni.
Riserva all'esito ogni statuizione in rito e nel merito.
Cosi' deciso in Nola il 28 maggio 2015.
Il Giudice per le indagini preliminari: Sepe