N. 270 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 giugno 2015
Ordinanza del 26 giugno 2015 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da D'Orsogna Real Estate S.r.l. contro Ministero dello sviluppo economico, Governo della Repubblica e G.S.E. - Gestore dei servizi energetici S.p.a.. Energia - Interventi sulle tariffe incentivanti dell'elettricita' prodotta da impianti fotovoltaici - Previsione, a decorrere dal 1° gennaio 2015, che la tariffa incentivante per l'energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200 KW e' rimodulata, a scelta dell'operatore, sulla base di una delle tre opzioni indicate nel decreto-legge censurato. - Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 (Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonche' per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, art. 26, comma 3.(GU n.49 del 9-12-2015 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Terza Ter)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 14748 del 2014, proposto da D'Orsogna Real Estate
S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
elettivamente domiciliata in Roma, via dei Monti Parioli n. 48,
presso lo studio dell'avv. Francesco Saverio Marini che, unitamente
all'avv. Andrea Sticchi Damiani, la rappresenta e difende nel
presente giudizio contro:
Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro
tempore, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso la
sede dell'Avvocatura generale dello Stato che ex lege lo rappresenta
e difende nel presente giudizio;
Governo della Repubblica, in persona del Presidente del Consiglio
dei ministri pro tempore - non costituito in giudizio;
Gestore dei servizi energetici - G.S.E. S.p.a., in persona del
legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma,
via Giovanni Pierluigi da Palestrina n. 47, presso lo studio
dell'avv. Giorgio Fraccastoro che, unitamente agli avvocati Maria
Antonietta Fadel ed Antonio Pugliese, lo rappresentano e difendono
nel presente giudizio.
Per l'annullamento dei seguenti atti:
1) decreto del Ministero dello sviluppo economico del 17 ottobre
2014 con cui sono stati individuati i criteri e le percentuali di
rimodulazione degli incentivi;
2) «Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe
incentivanti relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art.
26 della legge n. 116/2014» pubblicate dal G.S.E. sul proprio sito
Internet in data 3 novembre 2014.
Per l'accertamento:
a) del diritto di non esercitare alcuna delle tre opzioni di
rimodulazione dell'incentivo per la produzione di energia elettrica
fotovoltaica, previste dall'art. 26, comma terzo, lettere a), b) e
c), decreto-legge n. 91/2014;
b) del conseguente diritto di conservare le condizioni
contrattuali stabilite nelle convenzioni stipulate con il G.S.E. per
il riconoscimento delle tariffe incentivanti per la produzione di
energia elettrica da impianti fotovoltaici;
c) dell'insussistenza del potere del G.S.E. di applicare
l'opzione prevista dall'art. 26, comma terzo, lettera c),
decreto-legge n. 91/2014 nel caso di mancato esercizio, entro il 30
novembre 2014, delle opzioni di scelta previste dal citato art. 26.
Per la condanna delle parti resistenti al risarcimento dei danni;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli enti in epigrafe
indicati;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2015 il dott.
Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
F a t t o
La societa' ricorrente e' titolare di due impianti solari
fotovoltaici con potenza superiore a 200 kW che fruiscono delle
tariffe incentivanti riconosciute in base agli articoli 7, decreto
legislativo n. 387/2003 e 25, decreto legislativo n. 28/2011 ed
oggetto di convenzioni stipulate con il G.S.E.
Con ricorso, spedito per la notifica a mezzo posta il 12 novembre
2014 e depositato il 27 novembre 2014, la societa' D'Orsogna Real
Estate S.r.l. ha chiesto l'annullamento del decreto del Ministero
dello sviluppo economico del 17 ottobre 2014, con cui sono stati
individuati i criteri e le percentuali di rimodulazione degli
incentivi, e delle «Istruzioni operative per gli interventi sulle
tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi
dell'art. 26 della legge n. 116/2014», pubblicate dal G.S.E. sul
proprio sito Internet in data 3 novembre 2014, l'accertamento del
diritto di non esercitare alcuna delle tre opzioni di rimodulazione
dell'incentivo per la produzione di energia elettrica fotovoltaica,
previste dall'art. 26, comma terzo, lettere a), b) e c),
decreto-legge n. 91/2014, del conseguente diritto di conservare le
condizioni contrattuali stabilite nelle convenzioni stipulate con il
G.S.E. per il riconoscimento delle tariffe incentivanti e
dell'insussistenza del potere del G.S.E. di applicare l'opzione
prevista dall'art. 26, comma terzo, lettera c), decreto-legge n.
91/2014 nel caso di mancato esercizio, entro il 30 novembre 2014,
delle opzioni di scelta previste dal citato art. 26, e la condanna
delle parti resistenti al risarcimento dei danni.
A fondamento del gravame la ricorrente deduce l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 26, comma 3, decreto-legge n. 91/2014 e la
conseguente illegittimita' degli atti impugnati.
Il G.S.E., costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 10
dicembre 2014, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Anche il Ministero dello sviluppo economico, costituitosi con
atto depositato il 16 febbraio 2015, ha concluso per la reiezione del
gravame.
All'udienza pubblica del 19 marzo 2015 il ricorso e' stato
trattenuto in decisione.
D i r i t t o
Il Tribunale ritiene che siano rilevanti e non manifestamente
infondate le questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 26,
comma 3 del decreto-legge n. 91/2014, convertito in legge, con
modificazioni, dalla legge n. 116/2014, in relazione agli articoli 3,
11, 41, 77 e 117, comma 1 della Costituzione, nonche' 1, protocollo
addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali e 6, par. 3, Trattato UE.
Di seguito vengono esplicitate le ragioni della decisione del
Tribunale.
1. Quadro normativo relativo all'incentivazione della produzione
elettrica da fonte solare.
1.1. Le direttive europee.
La produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e'
obiettivo rilevante delle politiche energetiche e ambientali europee.
Essa trova collocazione nel contesto di favore sancito a livello
internazionale dal Protocollo di Kyoto (Protocollo alla Convenzione
quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, stipulato a
Kyoto l'11 dicembre 1997, di cui e' stata autorizzata la ratifica e
disposta l'esecuzione con legge 1° giugno 2002, n. 120; cfr. anche
art. 11, comma 5, decreto legislativo n. 79/1999 nella versione
anteriore alle modificazioni di cui al decreto legislativo n.
28/2011; in Europa, il Protocollo e' stato approvato con decisione
del Consiglio 2002/358/CE del 25 aprile 2002), il cui art. 2, par. 1,
lettera a), obbliga le parti contraenti, «nell'adempiere agli impegni
di limitazione quantificata e di riduzione delle emissioni [...], al
fine di promuovere lo sviluppo sostenibile», ad applicare o elaborare
«politiche e misure, in conformita' con la sua situazione nazionale,
come: [...] iv) Ricerca, promozione, sviluppo e maggiore
utilizzazione di forme energetiche rinnovabili [...]».
Con la direttiva n. 2001/77/CE (sulla «promozione dell'energia
elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato
interno dell'elettricita'») il legislatore europeo, riconosciuta «la
necessita' di promuovere in via prioritaria le fonti energetiche
rinnovabili, poiche' queste contribuiscono alla protezione
dell'ambiente e allo sviluppo sostenibile», potendo «inoltre creare
occupazione locale, avere un impatto positivo sulla coesione sociale,
contribuire alla sicurezza degli approvvigionamenti e permettere di
conseguire piu' rapidamente gli obiettivi di Kyoto» (primo
considerando), ha affermato chiaramente che «la promozione
dell'elettricita' prodotta da fonti energetiche rinnovabili e' un
obiettivo altamente prioritario a livello della Comunita' [...]»
(secondo considerando) e ha ritenuto pertanto di intervenire
attraverso l'assegnazione agli Stati membri di «obiettivi indicativi
nazionali di consumo di elettricita' prodotta da fonti energetiche
rinnovabili», con riserva di proporre «obiettivi vincolanti» in
ragione dell'eventuale progresso rispetto all'«obiettivo indicativo
globale» del 12% del consumo interno lordo di energia nel 2010
(settimo considerando), ferma la possibilita' per ciascuno Stato
membro di individuare «il regime piu' rispondente alla sua
particolare situazione» per il raggiungimento degli «obiettivi
generali dell'intervento» (ventitreesimo considerando).
In coerenza con tali premesse, la direttiva ha individuato
all'art. 3 i menzionati «obiettivi indicativi nazionali» e all'art. 4
ha conferito agli Stati membri la possibilita' di stabilire specifici
«regimi di sostegno», demandando alla Commissione, per un verso,
(par. 1) la valutazione della coerenza di questi ultimi con i
principi in materia di aiuti di Stato (articoli 87 e 88 Trattato CE,
oggi articoli 107 e 108 Trattato UE), «tenendo conto che essi
contribuiscono a perseguire gli obiettivi stabiliti negli articoli 6
e 174 del Trattato» (si tratta delle disposizioni sulla tutela
dell'ambiente e sulla politica ambientale comunitaria; cfr. oggi
articoli 11 e 191 Trattato UE), e, per altro verso, (par. 2), la
presentazione (entro il 27 ottobre 2005) di una relazione
sull'esperienza maturata e di un'eventuale «proposta relativa a un
quadro comunitario» per i regimi di sostegno tale da: «a) contribuire
al raggiungimento degli obiettivi indicativi nazionali; b) essere
compatibile con i principi del mercato interno dell'elettricita'; c)
tener conto delle caratteristiche delle diverse fonti energetiche
rinnovabili, nonche' delle diverse tecnologie e delle differenze
geografiche; d) promuovere efficacemente l'uso delle fonti
energetiche rinnovabili, essere semplice e al tempo stesso per quanto
possibile efficiente, particolarmente in termini di costi; e)
prevedere per i regimi nazionali di sostegno periodi di transizione
sufficienti di almeno sette anni e mantenere la fiducia degli
investitori».
La direttiva n. 2009/28/CE («promozione dell'uso dell'energia da
fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle
direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE») compie l'annunciato cambio di
passo, avendo il legislatore comunitario ritenuto di procedere
attraverso l'indicazione agli Stati membri di «obiettivi nazionali
obbligatori» per il raggiungimento di una quota pari al 20% di
consumo di energia da fonti rinnovabili entro il 2020 (considerando
n. 13); tali obiettivi hanno la «principale finalita'», come
precisato al considerando n. 14, di «creare certezza per gli
investitori nonche' stimolare lo sviluppo costante di tecnologie
capaci di generare energia a partire da ogni tipo di fonte
rinnovabile».
In questa nuova prospettiva - e ravvisata ulteriormente la
necessita', stanti le diverse condizioni iniziali, di tradurre
l'anzidetto «obiettivo complessivo comunitario» in obiettivi
individuali per ogni Stato membro, «procedendo ad un'allocazione
giusta e adeguata che tenga conto della diversa situazione di
partenza e delle possibilita' degli Stati membri, ivi compreso il
livello attuale dell'energia da fonti rinnovabili e il mix
energetico» (considerando n. 15) - la direttiva prende specificamente
in considerazione i regimi di sostegno nazionali.
In particolare, il considerando n. 25 (nel rilevare che «gli
Stati membri hanno potenziali diversi in materia di energia
rinnovabile e diversi regimi di sostegno all'energia da fonti
rinnovabili a livello nazionale», che la maggioranza di essi «applica
regimi di sostegno che accordano sussidi solo all'energia da fonti
rinnovabili prodotta sul loro territorio» e che «per il corretto
funzionamento dei regimi di sostegno nazionali e' essenziale che gli
Stati membri possano controllare gli effetti e i costi dei rispettivi
regimi in funzione dei loro diversi potenziali») riconosce che «uno
strumento importante per raggiungere l'obiettivo fissato dalla
presente direttiva consiste nel garantire il corretto funzionamento
dei regimi di sostegno nazionali, come previsto dalla direttiva
2001/77/CE, al fine di mantenere la fiducia degli investitori e
permettere agli Stati membri di elaborare misure nazionali efficaci
per conformarsi al suddetto obiettivo» (cio' anche in vista del
coordinamento tra le misure di «sostegno transfrontaliero all'energia
da fonti rinnovabili» e i regimi di sostegno nazionale).
L'art. 3 individua, pertanto, gli «obiettivi e [le] misure
nazionali generali obbligatori per l'uso dell'energia da fonti
rinnovabili» (quello per l'Italia e' pari al 17%; cfr. tabella
all'allegato I, parte A) e rimarca la possibilita' per gli Stati
membri di utilizzare, tra l'altro, i regimi di sostegno (par. 3),
definiti dal precedente art. 2, par. 2, lettera k), nei seguenti
termini: «strumento, regime o meccanismo applicato da uno Stato
membro o gruppo di Stati membri, inteso a promuovere l'uso delle
energie da fonti rinnovabili riducendone i costi, aumentando i prezzi
a cui possono essere vendute o aumentando, per mezzo di obblighi in
materia di energie rinnovabili o altri mezzi, il volume acquistato di
dette energie. Cio' comprende, ma non in via esclusiva, le
sovvenzioni agli investimenti, le esenzioni o gli sgravi fiscali, le
restituzioni d'imposta, i regimi di sostegno all'obbligo in materia
di energie rinnovabili, compresi quelli che usano certificati verdi,
e i regimi di sostegno diretto dei prezzi, ivi comprese le tariffe di
riacquisto e le sovvenzioni».
1.2. Il recepimento delle direttive in Italia: i cosiddetti Conti
energia.
1.2.1. La direttiva 2001/77 e' stata recepita con il decreto
legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, che in attuazione della delega
di cui all'art. 43, legge 1° marzo 2002, n. 39 (Legge comunitaria
2001), ha offerto il quadro di riferimento generale per la promozione
delle «fonti energetiche rinnovabili o fonti rinnovabili» (art. 2,
comma 1, lettera a), introducendo varie misure incentivanti.
Per quel che oggi rileva, la produzione di energia elettrica da
fonte solare e' specificamente presa in considerazione dall'art. 7
(«disposizioni specifiche per il solare»), che ha demandato a «uno o
piu' decreti» interministeriali (del Ministro delle attivita'
produttive, d'intesa con il Ministro dell'ambiente e della tutela del
territorio e d'intesa con la Conferenza unificata) la definizione dei
«criteri» di incentivazione (comma 1).
La delega all'autorita' governativa e' assai ampia.
La disposizione sancisce infatti (comma 2, lettere da a) a g) che
detti «criteri» stabiliscano («senza oneri per il bilancio dello
Stato e nel rispetto della normativa comunitaria vigente»): a) «i
requisiti dei soggetti che possono beneficiare dell'incentivazione»;
b) «i requisiti tecnici minimi dei componenti e degli impianti»; c)
«le condizioni per la cumulabilita' dell'incentivazione con altri
incentivi»; d) le modalita' per la determinazione dell'entita'
dell'incentivazione. Per l'elettricita' prodotta mediante conversione
fotovoltaica della fonte solare prevedono una specifica tariffa
incentivante, di importo decrescente e di durata tali da garantire
una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio»; e)
«un obiettivo della potenza nominale da installare»; f) «il limite
massimo della potenza elettrica cumulativa di tutti gli impianti che
possono ottenere l'incentivazione»; g) l'eventuale «utilizzo dei
certificati verdi» ex art. 11, comma 3, decreto legislativo n.
79/1999.
I decreti ministeriali adottati in base all'art. 7 sono noti con
la denominazione di «Conti energia» e sono identificati con numero
ordinale progressivo in relazione alle versioni via via succedutesi:
Primo conto energia (decreti ministeriali 28 luglio 2005 e 6
febbraio 2006, recanti distinzione delle tariffe in relazione alla
potenza nominale, se superiore o non a 20 kW; le «tariffe
decrescenti» sono stabilite in dipendenza dell'anno in cui la domanda
di incentivazione e' presentata);
Secondo conto energia (decreto ministeriale 19 febbraio 2007, che
introduce ulteriori incentivazioni per gli impianti integrati
architettonicamente e un premio per quelli abbinati a un uso
efficiente dell'energia);
Terzo conto energia (decreto ministeriale 6 agosto 2010, nelle
cui premesse si ravvisa la necessita' di «intervenire al fine di
aggiornare le tariffe incentivanti, alla luce della positiva
decrescita dei costi della tecnologia fotovoltaica, al fine di
rispettare il principio di equa remunerazione dei costi» ex art. 7,
decreto legislativo n. 387 del 2003 e «di stimolare l'innovazione e
l'ulteriore riduzione dei costi», attraverso una «progressiva
diminuzione [di dette tariffe] che, da un lato, miri ad un
allineamento graduale verso gli attuali costi delle tecnologie e che,
dall'altro, mantenga stabilita' e certezza sul mercato»).
In ciascuno di questi provvedimenti la durata dell'incentivazione
e' stabilita in venti anni, decorrenti dalla data di entrata in
esercizio dell'impianto (cfr. articoli 5, comma 2, e 6, commi 2 e 3,
decreto ministeriale 28 luglio 2005, art. 6 decreto ministeriale 19
febbraio 2007, che precisa come il valore della tariffa sia «costante
in moneta corrente» per tutto il periodo ventennale, e articoli 8, 12
e 14 decreto ministeriale 6 agosto 2010).
1.2.2. La direttiva 2009/28 e' stata recepita con il decreto
legislativo 3 marzo 2011, n. 28, in attuazione della delega di cui
all'art. 17, comma 1, legge 4 giugno 2010, n. 96 (Legge comunitaria
2009).
Individuate all'art. 1 le «finalita'» («il presente decreto [...]
definisce gli strumenti, i meccanismi, gli incentivi e il quadro
istituzionale, finanziario e giuridico, necessari per il
raggiungimento degli obiettivi fino al 2020 in materia di quota
complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo
di energia e di quota di energia da fonti rinnovabili nei trasporti.
[...]»), l'art. 3 stabilisce gli «obiettivi nazionali», prevedendo,
per quanto qui rileva, che «la quota complessiva di energia da fonti
rinnovabili sul consumo finale lordo di energia da conseguire nel
2020 e' pari a 17 per cento» (comma 1), obiettivo da perseguire «con
una progressione temporale coerente con le indicazioni dei Piani di
azione nazionali per le energie rinnovabili predisposti ai sensi
dell'art. 4 della direttiva 2009/28/CE» (comma 3).
Ai regimi di sostegno e' dedicato il titolo V, aperto dall'art.
23 sui «principi generali» - capo I - ai sensi del quale:
«1. Il presente titolo ridefinisce la disciplina dei regimi di
sostegno applicati all'energia prodotta da fonti rinnovabili e
all'efficienza energetica attraverso il riordino ed il potenziamento
dei vigenti sistemi di incentivazione. La nuova disciplina stabilisce
un quadro generale volto alla promozione della produzione di energia
da fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica in misura adeguata
al raggiungimento degli obiettivi di cui all'art. 3, attraverso la
predisposizione di criteri e strumenti che promuovano l'efficacia,
l'efficienza, la semplificazione e la stabilita' nel tempo dei
sistemi di incentivazione, perseguendo nel contempo l'armonizzazione
con altri strumenti di analoga finalita' e la riduzione degli oneri
di sostegno specifici in capo ai consumatori.
2. Costituiscono ulteriori principi generali dell'intervento di
riordino e di potenziamento dei sistemi di incentivazioni la
gradualita' di intervento a salvaguardia degli investimenti
effettuati e la proporzionalita' agli obiettivi, nonche' la
flessibilita' della struttura dei regimi di sostegno, al fine di
tener conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle
tecnologie delle fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica.».
Il capo II (articoli da 24 a 26) concerne specificamente la
produzione di energia da fonti rinnovabili.
L'art. 24 delinea i «meccanismi di incentivazione» per gli
impianti che entrano in esercizio dopo il 31 dicembre 2012
individuando al comma 2, tra gli altri, i seguenti «criteri
generali»: «a) l'incentivo ha lo scopo di assicurare una equa
remunerazione dei costi di investimento ed esercizio; b) il periodo
di diritto all'incentivo e' pari alla vita media utile convenzionale
delle specifiche tipologie di impianto e decorre dalla data di
entrata in esercizio dello stesso; c) l'incentivo resta costante per
tutto il periodo di diritto e puo' tener conto del valore economico
dell'energia prodotta; d) gli incentivi sono assegnati tramite
contratti di diritto privato fra il G.S.E. e il soggetto responsabile
dell'impianto, sulla base di un contratto-tipo definito
dall'Autorita' per l'energia elettrica e il gas, entro tre mesi dalla
data di entrata in vigore del primo dei decreti di cui al comma 5;
[...]».
L'art. 25 reca la disciplina transitoria, sancendo al comma 1,
che la produzione da impianti entrati in esercizio entro il 31
dicembre 2012 e' «incentivata con i meccanismi vigenti alla data di
entrata in vigore del presente decreto, con i correttivi di cui ai
commi successivi».
I commi 9 e 10 dettano i «correttivi» per gli impianti da fonte
solare, mentre il successivo comma 11, lettera b), n. 3, dispone
l'abrogazione (a far tempo dal 1° gennaio 2013) dell'art. 7 decreto
legislativo n. 387/2003 cit. «fatti salvi i diritti acquisiti».
In particolare:
il comma 9 sancisce l'applicabilita' del Terzo conto (decreto
ministeriale 6 agosto 2010 cit.) alla produzione degli impianti
fotovoltaici «che entrino in esercizio entro il 31 maggio 2011»;
il comma 10, per gli impianti con data di entrata in
esercizio successiva al 1° giugno 2011 - e fatte salve le previsioni
dell'art. 2-sexies, decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3 (convertito,
con modifiche, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41) che ha esteso
l'operativita' del Secondo conto agli impianti ultimati entro il 31
dicembre 2010 purche' entrati in esercizio entro il 30 giugno 2011 -
ha demandato la disciplina del regime incentivante a un decreto
ministeriale (emanato dal Ministro dello sviluppo economico, di
concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio
e del mare, sentita la Conferenza unificata), da adottare sulla base
dei seguenti principi: «a) determinazione di un limite annuale di
potenza elettrica cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono
ottenere le tariffe incentivanti; b) determinazione delle tariffe
incentivanti tenuto conto della riduzione dei costi delle tecnologie
e dei costi di impianto e degli incentivi applicati negli Stati
membri dell'Unione europea; c) previsione di tariffe incentivanti e
di quote differenziate sulla base della natura dell'area di sedime;
d) applicazione delle disposizioni dell'art. 7 del decreto
legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, in quanto compatibili [...]».
In attuazione del comma 10 sono stati adottati gli ultimi due
Conti energia:
Quarto Conto energia (decreto ministeriale 5 maggio 2011), di
cui giova richiamare: l'art. 1, comma 2, secondo cui «[...] il
presente decreto si applica agli impianti fotovoltaici che entrano in
esercizio in data successiva al 31 maggio 2011 e fino al 31 dicembre
2016, per un obiettivo indicativo di potenza installata a livello
nazionale di circa 23.000 MW, corrispondente ad un costo indicativo
cumulato annuo degli incentivi stimabile tra 6 e 7 miliardi di euro»,
nonche' l'art. 2, comma 3, secondo cui «al raggiungimento del minore
dei valori di costo indicativo cumulato annuo di cui all'art. 1,
comma 2, [...] possono essere riviste le modalita' di incentivazione
di cui al presente decreto, favorendo in ogni caso l'ulteriore
sviluppo del settore»;
Quinto Conto energia (decreto ministeriale 5 luglio 2012), il
cui art. 1 prevede:
comma 1: che, in attuazione dell'art. 25, comma 10, cit. (e tenuto
conto di quanto stabilito dal Quarto conto all'art. 2, comma 3,
cit.), esso disciplina le modalita' di incentivazione «da applicarsi
successivamente al raggiungimento di un costo indicativo cumulato
annuo degli incentivi di 6 miliardi di euro»;
comma 2: che l'Autorita' per l'energia elettrica e il gas (di
seguito, AEEG) «[...] individua la data in cui il costo indicativo
cumulato annuo degli incentivi [...] raggiunge il valore di 6
miliardi di euro l'anno» (precisando al comma 3 l'applicabilita'
delle modalita' incentivanti ivi previste «decorsi quarantacinque
giorni solari dalla data di pubblicazione della deliberazione di cui
al comma»);
comma 5: che lo stesso decreto ministeriale «cessa di applicarsi, in
ogni caso, decorsi trenta giorni solari dalla data di raggiungimento
di un costo indicativo cumulato di 6,7 miliardi di euro l'anno» (data
parimenti individuata dall'AEEG).
L'AEEG ha dato atto del raggiungimento di tale «costo indicativo
cumulato annuo degli incentivi»:
al 12 luglio 2012, quanto al valore di 6 miliardi di euro,
con conseguente applicazione delle modalita' incentivanti del Quinto
Conto a decorrere dal 27 agosto 2012 (delibera 12 luglio 2012, n.
292/2012/R/EFR, pubblicata in pari data nel sito Internet AEEG);
al 6 giugno 2013, quanto al valore di 6,7 miliardi di euro,
con conseguente cessazione degli effetti del Quinto conto al 6 luglio
2013» (delibera 6 giugno 2013, n. 250/2013/R/EFR, pubblicata in pari
data nel sito Internet).
Ne segue che non sono piu' incentivati gli impianti aventi data
di entrata in esercizio successiva al 7 luglio 2013.
Giova infine precisare che anche il Quarto e il Quinto conto,
analogamente ai tre precedenti, fissano in venti anni il periodo di
durata dell'incentivazione (articoli 12, 16 e 18, decreto
ministeriale 5 maggio 2011; art. 5, decreto ministeriale 5 luglio
2012).
In relazione alla data di entrata in esercizio degli impianti, i
vari Conti energia hanno operato per i seguenti periodi:
Primo conto: 19 settembre 2005-30 giugno 2006;
Secondo conto: 13 aprile 2007-31 dicembre 2010;
Terzo conto: 1° gennaio 2011-31 maggio 2011 (cinque mesi
anziche' i tre anni originariamente previsti, ossia fino a tutto il
2013, sebbene con tariffe inferiori a seconda dell'annualita' di
riferimento; cfr. articoli 1 e 8, decreto ministeriale 6 agosto 2010
e art. 25, comma 9 decreto legislativo n. 28/2011);
Quarto conto: 1° giugno 2011-26 agosto 2012;
Quinto conto: 27 agosto 2012-6 luglio 2013.
1.2.3. Quanto allo strumento giuridico disciplinante gli
specifici rapporti di incentivazione, l'art. 24, comma 2, lettera d),
decreto legislativo n. 28/2011 cit., ha stabilito, come si e' visto,
che le tariffe incentivanti siano assegnate «tramite contratti di
diritto privato fra il G.S.E. e il soggetto responsabile
dell'impianto [...]», sulla base di un «contratto-tipo» definito
dall'AEEG (gli schemi di «contratti-tipo» predisposti dal G.S.E. sono
stati approvati dall'Autorita' con delibera 6 dicembre 2012, n.
516/2012/R/EFR, pubblicata in pari data nel sito Internet
istituzionale).
La disposizione, direttamente riferibile al Quarto e Quinto
conto, ha, tuttavia, portata ricognitiva della situazione venutasi a
determinare durante la vigenza dei primi tre Conti, in relazione ai
quali il Gestore risulta avere concesso i benefici attraverso
«convenzioni» con gli interessati (cfr. in proposito, con riferimento
al Terzo conto, l'art. 13, allegato A, delibera AEEG ARG/elt n.
181/2010 del 20 ottobre 2010, pubblicata sul sito AEEG il 25 ottobre
2010, recante previsione della redazione di uno schema tipo di
convenzione; nello stesso senso si vedano anche i richiami alle
convenzioni del Primo, Secondo e Terzo conto energia presenti sul
«Manuale utente per la richiesta di trasferimento di titolarita'» del
novembre 2014 e pubblicato sul sito Internet del G.S.E.).
Si tratta di atti aventi la medesima natura.
Tanto la «convenzione» quanto il «contratto» hanno infatti lo
scopo di regolamentare il rapporto giuridico tra il G.S.E. e il
soggetto responsabile dell'impianto, secondo il consueto modello dei
rapporti concessori, nei quali accanto al provvedimento di
concessione l'amministrazione concedente e il privato concessionario
concludono un contratto (c.d. accessivo) per la disciplina delle
rispettive obbligazioni.
1.3. Il contenzioso relativo al passaggio dal Terzo al Quarto e
dal Quarto al Quinto conto energia.
L'entrata in vigore dell'art. 25, commi 9 e 10, decreto
legislativo n. 28/2011 e l'introduzione del Quarto conto (per gli
impianti con data di entrata in esercizio successiva al 31 maggio
2011) hanno dato origine a una serie di controversie aventi ad
oggetto, in estrema sintesi, l'anticipata cessazione degli effetti
del Terzo conto.
A) Con piu' pronunce di questa Sezione le azioni proposte dagli
interessati sono state respinte, poiche', per quanto qui interessa,
le contestate innovazioni riguardavano impianti non ancora entrati in
esercizio (vedi, ex multis, sentenze 13 febbraio 2013, n. 1578 -
confermata in appello - 26 marzo 2013, nn. 3134, 3139, 3141, 3142,
3144; 2 aprile 2013, nn. 3274 e 3276, confermate da Cons. Stato, sez.
VI, 8 agosto 2014).
Piu' precisamente, e' stata esclusa l'integrazione di un
affidamento tutelabile sul rilievo della portata non retroattiva
della nuova disciplina, diretta a regolamentare l'accesso agli
incentivi soltanto rispetto agli impianti che ancora non ne fruiscano
atteso che l'ammissione al regime di sostegno non sortisce dal
possesso del titolo amministrativo idoneo alla realizzazione
dell'impianto (titolo che pure costituisce un requisito essenziale a
questo fine), ma dall'entrata in esercizio dell'impianto medesimo,
vale a dire dalla sua effettiva realizzazione e messa in opera; in
quest'ottica, si e' sostenuto che il decreto legislativo n. 28/2011
dispone per l'avvenire, individuando, quale discrimen temporale per
l'applicazione delle nuove regole, l'entrata in esercizio al 31
maggio 2011 e disciplinando il passaggio al Quarto conto attraverso
la previsione di tre periodi, il primo, inteso a consentire l'accesso
agli incentivi di tutti gli impianti entrati in esercizio entro il 31
agosto 2011, al fine di tutelare l'affidamento degli operatori che
avessero quasi ultimato la realizzazione degli impianti sotto il
vigore del Terzo conto, il secondo, dal 1° settembre 2011 al 31
dicembre 2012, in cui l'accesso avviene attraverso l'iscrizione nei
registri, e il terzo, a regime, dal 2013 sino alla cessazione del
Quarto conto.
Muovendo dalla considerazione che nell'ambito delle iniziative
pubbliche di promozione di specifici settori economici e' necessario
identificare, «sulla base di elementi dotati di apprezzabile
certezza, pena l'indeterminatezza delle situazioni e la perpetrazione
di possibili discriminazioni», un momento nel quale l'aspettativa del
privato si consolida e acquisisce consistenza giuridica, e' stata
riconosciuta la correttezza dell'individuazione di un discrimen
ancorato alla data di entrata in esercizio dell'impianto, scelta da
ritenere giustificata alla luce delle caratteristiche del sistema
incentivante in esame, fondato sulla distinzione tra la (pur
complessa) fase di predisposizione dell'intervento impiantistico e
quella (altrettanto, se non piu' complessa) di sua messa in opera. Ed
e' a questo secondo momento (l'entrata in esercizio, appunto) che
occorre rivolgere l'attenzione per individuare il fatto costitutivo
del diritto alla percezione dei benefici il che si spiega alla luce
della generale finalita' del regime di sostegno (produzione di
energia da fonte rinnovabile) e dell'esigenza, a tale scopo
strumentale, che le iniziative imprenditoriali si traducano in azioni
concrete ed effettive.
E' stato, pertanto, rilevato come in quelle ipotesi venisse in
esame la posizione di soggetti che intendevano tutelare, piu' che
l'interesse alla conservazione di un assetto che ha prodotto effetti
giuridicamente rilevanti, scelte imprenditoriali effettuate in un
momento nel quale le stesse, a loro giudizio, si sarebbero rivelate
foriere di flussi reddituali positivi, non risultando in concreto
ravvisabili elementi tali da deporre nel senso dell'immutabilita' del
contributo pubblico al settore in considerazione. Ed e' stata esclusa
la dedotta lesione del legittimo affidamento degli operatori alla
stregua dell'orientamento della giurisprudenza europea e della
disamina degli elementi di fatto in concreto rilevanti, attestanti,
in sintesi, una situazione di esubero di «offerta» di produzione da
fotovoltaico (c.d. «boom del fotovoltaico») in presenza di una
consistente diminuzione dei costi (con particolare riferimento alle
componenti base degli impianti).
Sotto questo profilo, e' stata richiamata la sentenza della Corte
di giustizia 10 settembre 2009, in causa C-201/08, Plantanol,
concernente l'abolizione anticipata di un regime di esenzione fiscale
per un biocarburante, nella quale il Giudice comunitario ha chiarito:
a) per un verso, che il principio di certezza del diritto non postula
l'«assenza di modifiche legislative», richiedendo «piuttosto che il
legislatore tenga conto delle situazioni particolari degli operatori
economici e preveda, eventualmente, adattamenti all'applicazione
delle nuove norme giuridiche» (punto 49); b) per altro verso, che la
possibilita' di far valere la tutela del legittimo affidamento e'
bensi' «prevista per ogni operatore economico nel quale un'autorita'
nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative», ma non «qualora
un operatore economico prudente ed accorto sia in grado di prevedere
l'adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi» (nel
caso in cui il provvedimento venga adottato); in tale prospettiva,
inoltre, «gli operatori economici non possono fare legittimamente
affidamento sulla conservazione di una situazione esistente che puo'
essere modificata nell'ambito del potere discrezionale delle
autorita' nazionali» (punto 53), spettando al giudice nazionale, in
una valutazione globale e in concreto delle pertinenti circostanze
fattuali, stabilire se l'impresa ricorrente disponga «come operatore
prudente e accorto, [...] di elementi sufficienti per consentirle di
aspettarsi che il regime di esenzione fiscale di cui trattasi fosse
abolito prima della data iniziale prevista per la sua scadenza», non
sussistendo - giova ribadire - preclusioni derivanti dai canoni della
certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento (punti
67 e 68).
E' stata, nell'occasione, esclusa la lesione degli anzidetti
principi generali, non potendo dubitarsi della circostanza che il
settore del fotovoltaico abbia subito negli anni piu' recenti
notevoli modifiche in ragione dell'andamento dei costi delle
componenti impiantistiche (in particolare, per effetto della forte
riduzione del costo dei pannelli solari) e dell'aumento progressivo
delle potenze installate.
Il Tribunale ha ritenuto che di tale linee tendenziali un
operatore «prudente e accorto» fosse ben consapevole e cio' in
ragione, oltre che dell'intrinseca mutevolezza dei regimi di
sostegno, delle modalita' con cui questi sono stati declinati dalle
autorita' pubbliche nazionali sin dal Primo conto, vale a dire con un
orizzonte temporale assai limitato e con ripetuti interventi a breve
distanza di tempo (quattro in soli cinque anni, dal luglio 2005
all'agosto 2010).
La lettura coordinata di questi elementi permette di affermare
come un operatore avveduto fosse senz'altro in grado di percepire le
mutazioni del contesto economico di riferimento nonche' il prossimo
raggiungimento della «grid parity» degli impianti fotovoltaici
rispetto a quelli convenzionali.
B) Il Consiglio di Stato (sentenza n. 4233/2014) ha condiviso
tale impostazione, riconoscendo che «la tutela del legittimo
affidamento e' principio connaturato allo Stato di diritto sicche',
regolamentando contro di esso, il legislatore statale viola i limiti
della discrezionalita' legislativa (Corte costituzionale, sentenze 9
luglio 2009, n. 206, e 8 maggio 2007, n. 156)», e negando la
sussistenza di un «legittimo affidamento tutelabile», atteso che nel
caso portato al suo esame non si controverteva di «provvedimenti e
diritti gia' legittimamente acquisiti sulla base della normativa
anteriore» e non era risultato che l'amministrazione pubblica avesse
«orientato le societa' ricorrenti verso comportamenti negoziali che
altrimenti non avrebbero tenuto».
Ne' e' stata riscontrata la sussistenza di un investimento
meritevole di essere salvaguardato, posto che «la rimodulazione
legislativa non e' stata affatto incerta o improvvisa ma conosciuta
dagli operatori (accorti) del settore come in itinere (la nuova
direttiva comunitaria e' infatti del 2009)».
Su tali basi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che mancassero «i
fondamentali causali di un legittimo e ragionevole affidamento, non
essendo infatti intervenuta in vicenda nessuna inosservanza da parte
della pubblica amministrazione statale della disciplina comunitaria e
nazionale ovvero alcuna condotta, omissiva o commissiva, in
violazione di una specifica norma dalla materia di settore posta,
oppure trasgressione ai principi generali di prudenza, di diligenza e
di proporzionalita', nel concretizzare in modo conforme la volonta'
di legge» (cosi' Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2014, n. 4233; nello
stesso senso Cons. Stato n. 4234/2014).
Sempre sulla medesima questione, il Consiglio di Stato (sentenza
n. 1043/2015):
ha osservato che «l'incentivo sulla produzione ha il fine di
stimolare la installazione di impianti fotovoltaici con l'effetto e
il vantaggio di garantire, assieme alla copertura parallela (parziale
o totale) dei propri consumi elettrici e alla vendita di eventuali
surplus energetici prodotti da parte dell'impianto stesso, un minore
tempo di recupero dei costi di impianto iniziale di investimento e
successivo maggiore guadagno»;
ha disatteso la prospettazione degli operatori sulla portata
lesiva delle innovazioni - in quanto «foriere di effetti deleteri per
la tutela degli investimenti gia' programmati sulla base del quadro
normativo previgente (Terzo conto energia), che doveva estendersi
fino a tutto il 2012» - reputando manifestamente infondate le
questioni di legittimita' costituzionale relative alle inerenti norme
del decreto legislativo n. 28/2011, «dovendosi ritenere che la
violazione del diritto alla iniziativa economica, cosi' come dei
principi di buon andamento e di parita' di trattamento, si concretino
solo allorquando la nuova norma incida in modo peggiorativo su
aspettative qualificate, gia' pervenute, pero', ad un livello di
consolidamento cosi' elevato da creare un affidamento
costituzionalmente protetto alla conservazione di quel trattamento,
tale da prevalere su vincoli di bilancio e di buona amministrazione o
sulla revisione prevista di precedenti politiche economiche
pubbliche» e cio' sul rilievo che la disciplina del Quarto conto «non
tocca le iniziative gia' avviate (quelle per cui gli impianti sono
entrati in esercizio al 31 maggio 2011) e introduce una ragionevole
distinzione tra le diverse situazioni di fatto, operando una
distinzione sulla base della data di entrata in esercizio degli
impianti».
Si puo' anche ricordare che sulla base di un'analoga linea
argomentativa sempre il Giudice d'appello ha confermato le pronunce
di reiezione delle domande avanzate da alcuni soggetti destinatari
degli incentivi del Quinto conto dirette a ottenere l'applicazione
del Quarto, rilevando, altresi':
l'impossibilita' di invocare le tutela dei «diritti quesiti»
accordata dall'art. 25, comma 11, decreto legislativo n. 28/2011,
perche' (tra l'altro) «nella specie, il diritto non era sorto», pur
essendo «comprensibile il rammarico del soggetto che, avviata
un'attivita' imprenditoriale, si veda modificato il quadro delle
agevolazioni su cui faceva conto», risultato tuttavia dipendente
«dalla restrizione strutturale delle risorse disponibili» e che «non
essendo ne' irragionevole ne' imprevedibile alla luce della normativa
[...], rappresenta un evento che va riportato al rischio di impresa,
nel momento in cui il "boom del fotovoltaico" si e' espresso in un
numero di iniziative verosimilmente superiore a quello previsto dai
soggetti pubblici e dagli stessi operatori privati del settore»;
l'infondatezza della doglianza prospettante la
«retroattivita' della imposizione patrimoniale introdotta con l'art.
10, comma 4, del decreto ministeriale 5 luglio 2012» a far tempo dal
1° gennaio 2011 e a carico di tutti i soggetti beneficiari delle
incentivazioni (ai fini della «copertura degli oneri di gestione,
verifica e controllo in capo al G.S.E.»), in quanto «l'impianto era
gia' entrato in esercizio, ma esso non godeva ancora di alcun
incentivo, cosicche' sarebbe improprio dire che la norma vada a
modificare in peggio una situazione giuridica consolidata» (cosi'
Cons. Stato, sez, IV, 29 gennaio 2015, n. 420, confermativa della
sentenza di questa Sezione 14 novembre 2013, n. 9749).
2. I successivi interventi del legislatore nazionale.
Dopo la cessazione dei Conti energia il legislatore nazionale e'
intervenuto nuovamente sul settore, dapprima col decreto-legge n.
145/2013 e poi con il decreto-legge n. 91/2014, oggi in esame.
2.1. Il decreto-legge n. 145/2013: lo «spalma-incentivi
volontario».
Il decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145, c.d. «Destinazione
Italia» («Interventi urgenti di avvio del piano "Destinazione
Italia", per il contenimento delle tariffe elettriche e del gas, per
l'internazionalizzazione, lo sviluppo e la digitalizzazione delle
imprese, nonche' misure per la realizzazione di opere pubbliche ed
Expo 2015», convertito in legge, con modifiche, dalla legge 21
febbraio 2014, n. 9), introduce all'art. 1 (tra l'altro)
«disposizioni per la riduzione dei costi gravanti sulle tariffe
elettriche» prevedendo, in particolare, ai commi da 3 a 5, «al fine
di contenere l'onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche
degli incentivi alle energie rinnovabili e massimizzare l'apporto
produttivo nel medio-lungo termine dagli esistenti impianti», un
meccanismo di rimodulazione degli incentivi, tale che «i produttori
di energia elettrica da fonti rinnovabili titolari di impianti che
beneficiano di incentivi sotto la forma di certificati verdi, tariffe
omnicomprensive ovvero tariffe premio possono, per i medesimi
impianti, in misura alternativa: a): continuare a godere del regime
incentivante spettante per il periodo di diritto residuo [...]; b):
optare per una rimodulazione dell'incentivo spettante, volta a
valorizzare l'intera vita utile dell'impianto» e con un incremento
del periodo dell'incentivazione di sette anni.
Si tratta in sostanza del c.d. «spalma-incentivi volontario».
2.2. Il decreto-legge n. 91/2014: lo «spalma-incentivi
obbligatorio».
Da ultimo e' stato adottato il decreto-legge 24 giugno 2014, n.
91, c.d. «Decreto competitivita'», recante «Disposizioni urgenti per
il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento
energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo
sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle
tariffe elettriche, nonche' per la definizione immediata di
adempimenti derivanti dalla normativa europea» (pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale n. 144 del 24 giugno 2014, in vigore dal 25 giugno
2014), convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 11 agosto
2014, n. 116 (in vigore dal 21 agosto 2014).
L'art. 26, oggi in esame, reca «interventi sulle tariffe
incentivanti dell'elettricita' prodotta da impianti fotovoltaici».
Ai fini di un piu' agevole esame, esso puo' essere suddiviso in
quattro parti:
A) ambito applicativo e finalita' (comma 1):
«1. Al fine di ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed
erogazione degli incentivi e favorire una migliore sostenibilita'
nella politica di supporto alle energie rinnovabili, le tariffe
incentivanti sull'energia elettrica prodotta da impianti solari
fotovoltaici, riconosciute in base all'art. 7 del decreto legislativo
29 dicembre 2003, n. 387, e all'art. 25, comma 10, del decreto
legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono erogate secondo le modalita'
previste dal presente articolo.».
L'intervento si rivolge ai percettori delle tariffe incentivanti
riconosciute in base ai Conti energia ed e' ispirato alla duplice
finalita' di «ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed
erogazione degli incentivi», cui e' collegato il comma 2, e di
«favorire una migliore sostenibilita' nella politica di supporto alle
energie rinnovabili»;
B) modalita' di erogazione (comma 2):
«2. A decorrere dal secondo semestre 2014, il Gestore dei servizi
energetici S.p.a. eroga le tariffe incentivanti di cui al comma 1,
con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della
producibilita' media annua stimata di ciascun impianto, nell'anno
solare di produzione ed effettua il conguaglio, in relazione alla
produzione effettiva, entro il 30 giugno dell'anno successivo. Le
modalita' operative sono definite dal G.S.E. entro quindici giorni
dalla pubblicazione del presente decreto e approvate con decreto del
Ministro dello sviluppo economico».
La norma introduce, a far tempo dal 1° luglio 2014, un sistema di
erogazione delle tariffe incentivanti secondo il meccanismo
acconti-conguaglio (acconto del 90% della «producibilita' media annua
stimata di ciascun impianto» nell'anno di produzione, da versare in
«rate mensili costanti», e «conguaglio», basato sulla «produzione
effettiva», entro il 30 giugno dell'anno successivo a quello di
produzione).
A tale comma e' stata data attuazione con il decreto ministeriale
16 ottobre 2014 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24
ottobre 2014);
C) rimodulazione (comma 3):
«3. A decorrere dal 1° gennaio 2015, la tariffa incentivante per
l'energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200
kW e' rimodulata, a scelta dell'operatore, sulla base di una delle
seguenti opzioni da comunicare al G.S.E. entro il 30 novembre 2014:
a) la tariffa e' erogata per un periodo di 24 anni,
decorrente dall'entrata in esercizio degli impianti, ed e'
conseguentemente ricalcolata secondo la percentuale di riduzione
indicata nella tabella di cui all'allegato 2 al presente decreto;
b) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la
tariffa e' rimodulata prevedendo un primo periodo di fruizione di un
incentivo ridotto rispetto all'attuale e un secondo periodo di
fruizione di un incentivo incrementato in ugual misura. Le
percentuali di rimodulazione sono stabilite con decreto del Ministro
dello sviluppo economico, sentita l'Autorita' per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico, da emanare entro il 1° ottobre
2014 in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi
titolo all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro
all'anno per il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista
con le tariffe vigenti;
c) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la
tariffa e' ridotta di una quota percentuale dell'incentivo
riconosciuto alla data di entrata in vigore del presente decreto, per
la durata residua del periodo di incentivazione, secondo le seguenti
quantita':
1) 6 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a
200 kW e fino alla potenza nominale di 500 kW;
2) 7 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a
500 kW e fino alla potenza nominale di 900 kW;
3) 8 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a
900 kW.
In assenza di comunicazione da parte dell'operatore il G.S.E.
applica l'opzione di cui alla lettera c)».
Il comma 3 delinea la disciplina sostanziale della rimodulazione,
stabilendone l'operativita' a decorrere dal 1° gennaio 2015.
L'ambito soggettivo di applicazione e' piu' ristretto di quello
contemplato dal comma 1, venendo presi in considerazione i soli
«impianti di potenza nominale superiore a 200 kW».
Per altro l'art. 22-bis, comma 1, decreto-legge 12 settembre
2014, n. 133 (convertito, con modifiche, dalla legge 11 novembre
2014, n. 164), ha operato un'ulteriore restrizione, esonerando
dall'applicazione delle disposizioni di cui ai commi da 3 a 6 gli
«impianti i cui soggetti responsabili erano [alla data di entrata in
vigore della legge di conversione del decreto-legge n. 91/2014] enti
locali o scuole».
Il citato art. 26, comma 3 concede agli operatori la possibilita'
di optare entro il 30 novembre 2014 fra tre modalita' alternative:
lettera A): estendere la durata dell'incentivazione sino a 24
anni (decorrenti dalla data di entrata in esercizio dell'impianto):
in tal caso si applicano le riduzioni indicate nella tabella di cui
all'allegato 2 al decreto-legge n. 91/2014, formulata sulla base di
una proporzione inversa tra «periodo residuo» (dell'incentivazione) e
«percentuale di riduzione»; segnatamente, essa e' suddivisa in otto
scaglioni di «periodo residuo», a partire da «12 anni», cui
corrisponde una riduzione del 25%, sino a «19 anni e oltre», cui
corrisponde una riduzione del 17% (l'art. 26, comma 4 chiarisce che
le riduzioni in questione, ove riferite alle «tariffe
onnicomprensive» erogate ai sensi del Quarto e del Quinto conto, «si
applicano alla sola componente incentivante»);
lettera B): ferma la durata ventennale dell'incentivazione,
suddividerla in due «periodi», il primo dei quali «di fruizione di un
incentivo ridotto rispetto all'attuale» e il secondo «di fruizione di
un incentivo incrementato in ugual misura».
Secondo la disposizione, le relative percentuali (di
rimodulazione) avrebbero dovuto essere emanate entro il 1° ottobre
2014 «in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi
titolo all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro
all'anno per il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista
con le tariffe vigenti».
A tale previsione e' stata data attuazione con il decreto
ministeriale 17 ottobre 2014 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.
248 del 24 ottobre 2014);
lettera C): ferma la durata ventennale dell'incentivazione,
applicare una riduzione «dell'incentivo riconosciuto alla data di
entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua del
periodo di incentivazione» secondo percentuali determinate in
relazione alla potenza (6% per gli impianti con potenza nominale
maggiore di 200 e inferiore a 500 kW, 7% per quelli con potenza
superiore a 500 e inferiore a 900 kW e 8% per gli impianti con
potenza superiore a 900 kW).
In caso di mancato esercizio della scelta, la legge prescrive
l'applicazione di questa terza ipotesi (riduzione secca
dell'incentivo);
D) misure di «accompagnamento» (commi 5-12).
Un altro blocco di disposizioni introduce alcune misure di
«accompagnamento» quali:
finanziamenti bancari (comma 5):
ai sensi del comma 5, il «beneficiario della tariffa incentivante di
cui ai commi 3 e 4 puo' accedere a finanziamenti bancari per un
importo massimo pari alla differenza tra l'incentivo gia' spettante
al 31 dicembre 2014 e l'incentivo rimodulato»; tali finanziamenti
«possono beneficiare, cumulativamente o alternativamente, sulla base
di apposite convenzioni con il sistema bancario, di provvista
dedicata o di garanzia concessa dalla Cassa depositi e prestiti
S.p.a.» (CDP); a sua volta, l'esposizione di CDP e' garantita dallo
Stato [...] secondo criteri e modalita' stabiliti con decreto di
natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze».
A tale disposizione e' stata data attuazione con il decreto
ministeriale 29 dicembre 2014 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.
17 del 22 gennaio 2015);
adeguamento della durata dei titoli (comma 6):
in riferimento all'opzione sub lettera a), «Le regioni e gli enti
locali adeguano, ciascuno per la parte di competenza e ove
necessario, alla durata dell'incentivo come rimodulata [...], la
validita' temporale dei permessi rilasciati, comunque denominati, per
la costruzione e l'esercizio degli impianti fotovoltaici ricadenti
nel campo di applicazione del presente articolo»;
«acquirente selezionato» (commi da 7 a 10, 12 e 13):
la misura concerne tutti «i beneficiari di incentivi
pluriennali, comunque denominati, per la produzione di energia
elettrica da fonti rinnovabili» - non solo, dunque, i produttori da
energia solare - i quali «possono cedere una quota di detti
incentivi, fino ad un massimo dell'80 per cento, ad un acquirente
selezionato tra i primari operatori finanziari europei» (comma 7).
L'«acquirente selezionato» subentra ai beneficiari «nei diritti a
percepire gli incentivi», «salva la prerogativa» dell'AEEG «di
esercitare annualmente [...] l'opzione di acquisire tali diritti» per
un importo definito dalla stessa disposizione (comma 8: «a fronte
della corresponsione di un importo pari alla rata annuale costante,
calcolata sulla base di un tasso di interesse T, corrispondente
all'ammortamento finanziario del costo sostenuto per l'acquisto dei
diritti di un arco temporale analogo a quello riconosciuto per la
percezione degli incentivi»).
E' demandata, poi, all'AEEG la definizione (entro il 19 novembre
2014) delle inerenti modalita' attuative, attraverso la definizione
del sistema per gli acquisti e la cessione delle quote (comma 9) e la
destinazione «a riduzione della componente A3 degli oneri di
sistema», «nel rispetto di specifici indirizzi» dettati con decreto
del Ministro dello sviluppo economico, dell'«eventuale differenza tra
il costo annuale degli incentivi» acquistati dall'acquirente
selezionato e l'importo annuale determinato ai sensi del comma 8.
L'art. 26 prevede ancora:
al comma 12, che «alle quote di incentivi cedute ai sensi
delle disposizioni di cui al comma 9 non si applicano, a decorrere
dalla data di cessione, le misure di rimodulazione di cui al comma
3»;
al comma 13, che «l'efficacia delle disposizioni di cui ai
commi da 7 a 12 e' subordinata alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilita' degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea».
Infine, con il comma 11 viene demandato al Governo di «assumere
ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle disposizioni del
presente articolo, inclusi eventuali accordi con il sistema bancario
per semplificare il recesso totale o parziale dei soggetti
beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di finanziamento
stipulati».
Da ultimo, giova dare atto che il G.S.E. ha pubblicato nel
proprio sito istituzionale le «Istruzioni operative per gli
interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti
fotovoltaici» (con data 3 novembre 2014), recanti precisazioni sulle
modalita' di applicazione del nuovo meccanismo.
3. Gli effetti dell'art. 26, comma 3 del decreto-legge n. 91/2014.
Come si e' visto, le previsioni dell'art. 26, comma 3,
decreto-legge n. 91/2014 incidono sugli incentivi percepiti, in base
alle convenzioni stipulate con il G.S.E. in attuazione dei vari Conti
energia, dai titolari degli impianti fotovoltaici aventi potenza
superiore a 200 kW.
Quanto al campo applicativo soggettivo, la platea dei destinatari
della norma costituisce una percentuale ridotta dei soggetti
percettori dei benefici.
Dai dati pubblicati dal G.S.E. nel proprio sito istituzionale
risulta che al 31 luglio 2014 su un totale di n. 550.785 impianti
incentivati, per una potenza complessiva di ca. 17,731 MW, 12.264
hanno potenza superiore a 200 kW.
Sotto il profilo oggettivo, ciascuna delle opzioni del comma 3
impatta in senso peggiorativo sulla posizione degli operatori siccome
definita nelle convenzioni di incentivazione, esplicando un effetto
novativo sugli elementi della durata o dell'importo delle tariffe
incentivanti o su entrambi, e tanto anche a non voler tener conto dei
costi di transazione derivanti dalla necessita' di adeguare gli
assetti in essere alla nuova situazione.
E infatti, a parte la riduzione secca delle tariffe di cui alla
lettera c), avente chiara portata negativa:
l'allungamento della durata divisata dalla lettera a) -
(estensione a 24 anni con proporzionale riduzione delle quote
annuali), oltre a comportare una differita percezione degli
incentivi, di per se' (notoriamente) pregiudizievole, non puo' non
incidere sui parametri iniziali dell'investimento, impattando anche
sui costi dei fattori produttivi (si pensi ad esempio alle attivita'
di gestione, alla durata degli eventuali finanziamenti bancari, dei
contratti stipulati per la disponibilita' delle aree, delle
assicurazioni, ecc.), ferma la necessita' del parallelo adeguamento
dei necessari titoli amministrativi (cfr. comma 6);
la lettera b) determina una riduzione degli importi per il
quadriennio 2015-2019 (tale da generare un risparmio di «almeno 600
milioni» di euro per l'ipotesi di adesione all'opzione di tutti gli
interessati) e un incremento nel periodo successivo (secondo
l'algoritmo definito col decreto ministeriale 17 ottobre 2014):
poiche' l'incentivo e' funzione della produzione, il fisiologico
invecchiamento degli impianti, assoggettati nel corso del tempo a una
diminuzione di produttivita', determina la non completa
recuperabilita' dei minori importi relativi al periodo 2015-2019,
attraverso gli incrementi delle tariffe riferibili al periodo
successivo (nel quale gli impianti stessi hanno minore efficienza).
4. La rilevanza della questione di legittimita'.
Il Collegio ritiene di dovere sottoporre alla Corte
costituzionale il vaglio di legittimita' dell'art. 26, comma terzo
del decreto-legge n. 91/2014 come convertito dalla legge n. 116/2014.
In ordine alla rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale il Tribunale ritiene che la disposizione, della cui
legittimita' si dubita, costituisca parametro normativo necessario ai
fini della valutazione della fondatezza delle domande proposte da
parte ricorrente.
La societa' ricorrente e' titolare di due impianti solari
fotovoltaici con potenza superiore a 200 kW che fruiscono delle
tariffe incentivanti riconosciute in base agli articoli 7, decreto
legislativo n. 387/2003 e 25 decreto legislativo n. 28/2011 ed
oggetto di convenzioni stipulate con il G.S.E.
Come evidenziato nella parte relativa allo «Svolgimento del
processo», le domande proposte da parte ricorrente hanno ad oggetto:
a) l'annullamento del decreto del Ministero dello sviluppo
economico del 17 ottobre 2014, emanato in applicazione dell'art. 26,
comma 3, decreto-legge n. 91/2014, con cui sono stati individuati i
criteri e le percentuali di rimodulazione degli incentivi, e delle
«Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti
relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art. 26 della
legge n. 116/2014» pubblicate dal G.S.E. sul proprio sito Internet in
data 3 novembre 2014;
b) l'accertamento del diritto di non esercitare alcuna delle
tre opzioni di rimodulazione dell'incentivo per la produzione di
energia elettrica fotovoltaica, previste dall'art. 26, comma terzo,
lettere a), b) e c), decreto-legge n. 91/2014, del diritto di
conservare le condizioni contrattuali stabilite nelle convenzioni
stipulate con il G.S.E. e dell'insussistenza del potere del G.S.E. di
applicare l'opzione prevista dall'art. 26, comma terzo, lettera c)
citato nel caso di mancato esercizio, entro il 30 novembre 2014,
delle opzioni di scelta previste dalla disposizione in esame.
In relazione alla domanda caducatoria la questione di
legittimita' costituzionale risulta rilevante in quanto gli atti
impugnati sono stati emanati dall'autorita' amministrativa in
dichiarata attuazione dell'art. 26, decreto-legge n. 91/2014 (la cui
legittimita' e' oggetto di contestazione) che nella fattispecie
riveste il ruolo e la funzione di norma legittimante l'esercizio del
potere amministrativo contestato in giudizio.
Gli atti impugnati, per altro, sono strumentali alla
rimodulazione degli incentivi prevista dall'art. 26, comma 3,
decreto-legge n. 91/2014 ed avversata da parte ricorrente.
La questione di legittimita' costituzionale e', altresi',
rilevante ai fini della decisione in ordine alla fondatezza della
domanda di accertamento proposta da parte ricorrente e avente ad
oggetto l'invocata inapplicabilita', alle convenzioni in corso di
efficacia, delle rimodulazioni previste dall'art. 26, comma 3,
decreto-legge n. 91/2014; l'accoglimento della domanda di
accertamento, infatti, presuppone la non applicabilita' dell'art. 26,
comma 3 citato.
La richiesta statuizione di accertamento costituisce, per altro,
strumento necessario per la tutela dell'interesse di parte ricorrente
stante il carattere autoapplicativo della norma (art. 26, comma 3
citato) la cui legittimita' costituzionale e' in contestazione (su
tale aspetto si rinvia a quanto in prosieguo evidenziato).
In ordine all'ammissibilita' della predetta domanda di
accertamento, la stessa e' stata dal Tribunale riconosciuta con
sentenza parziale emessa in pari data sulla base delle seguenti
argomentazioni:
a) l'ammissibilita' della domanda di accertamento consegue
alla natura di diritto soggettivo della situazione giuridica azionata
dalle ricorrenti ed identificabile nella pretesa all'incentivo come
quantificato nei «contratti di diritto privato» espressamente
menzionati dall'art. 24, comma secondo, lettera b), decreto
legislativo n. 28/2011. Il citato art. 24, direttamente riferibile al
Quarto e Quinto conto energia, ha portata ricognitiva della
situazione venutasi a determinare durante la vigenza dei primi tre
Conti energia, in relazione ai quali il Gestore risulta avere
concesso i benefici attraverso «convenzioni» con gli interessati (si
veda quanto, sul punto, in precedenza esplicitato al paragrafo
1.2.3).
Si tratta di atti aventi la medesima natura; infatti, sia la
«convenzione» che il «contratto» hanno lo scopo di regolamentare il
rapporto giuridico tra il G.S.E. e il soggetto responsabile
dell'impianto, secondo il consueto modello dei rapporti concessori,
nei quali accanto al provvedimento di concessione l'amministrazione
concedente e il privato concessionario concludono un contratto c.d.
accessivo per la disciplina delle rispettive obbligazioni.
La qualificazione in termini di diritto soggettivo della pretesa
al mantenimento dell'incentivo e', pertanto, desumibile dalla natura
«di diritto privato» dell'atto da cui promana la quantificazione
dell'incentivo stesso;
b) anche a volere qualificare la posizione giuridica
soggettiva delle ricorrenti come interesse legittimo, l'azione di
accertamento deve ritenersi, comunque, ammissibile, come ha avuto
modo di ritenere l'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 15/2011 in
riferimento alle ipotesi in cui «detta tecnica di tutela sia l'unica
idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata
dell'interesse legittimo» (presupposto che ricorre nella fattispecie
come si avra' modo di precisare in prosieguo in ordine alla natura
della lesione subita da parte ricorrente) a nulla rilevando l'assenza
di una previsione legislativa espressa. Tale impostazione trova
«fondamento nelle norme immediatamente precettive dettate dalla Carta
fondamentale al fine di garantire la piena e completa protezione
dell'interesse legittimo (articoli 24, 103 e 113)» (A.P. n. 15/2011);
c) circa, poi, l'esistenza, in concreto, delle condizioni
legittimanti l'esperibilita' dell'azione di accertamento, nella
fattispecie parte ricorrente, sin dal momento dell'entrata in vigore
dell'art. 26, decreto-legge n. 91/2014, ha subito una lesione diretta
ed immediata della sua situazione giuridica soggettiva
(identificabile nella pretesa al mantenimento dell'incentivo
«convenzionato») per effetto del regime introdotto dalla disposizione
in esame. In particolare, tale pregiudizio e' identificabile
nell'immediata operativita' dell'obbligo di scelta - da esercitare
entro il 30 novembre 2014 - di una delle tre opzioni di rimodulazione
degli incentivi previste dall'art. 26, decreto-legge n. 91/2014.
Come gia' rilevato al paragrafo 3 ciascuna delle opzioni del
comma 3 dell'art. 26 citato impatta in senso peggiorativo sulla
posizione degli operatori siccome definita nelle convenzioni di
incentivazione, esplicando un effetto novativo sugli elementi della
durata o dell'importo delle tariffe incentivanti o su entrambi, e
tanto anche a non voler tener conto dei costi di transazione
derivanti dalla necessita' di adeguare gli assetti in essere alla
nuova situazione.
Ne deriva che la lesione, attualmente riferibile alla posizione
di parte ricorrente, consegue all'immediata operativita'
dell'obbligo, imposto dall'art. 26, comma terzo, decreto-legge n.
91/2014, di scelta di uno dei tre regimi peggiorativi previsti dalla
norma.
In quest'ottica l'intervento del G.S.E., previsto dalla norma in
esame, serve solo a quantificare in concreto, in riferimento alle
percentuali gia' previste dalla norma, la riduzione dell'incentivo
riconducibile all'opzione di cui alla lettera c), applicata in via
imperativa dalla legge, e non costituisce in alcun modo autonoma
manifestazione di volonta' di applicazione dell'opzione in esame.
La norma in esame, pertanto, ha carattere autoapplicativo perche'
la lesione consegue alla mera entrata in vigore della stessa e non
necessita per la sua attuazione dell'intermediazione del potere
amministrativo del Ministero o del Gestore; cio' qualifica, in capo
alla parte ricorrente, l'interesse ad agire in relazione alla
proposta azione di accertamento;
d) in una fattispecie simile a quella oggetto di causa la
Corte di cassazione (ordinanza n. 12060/2013), nel sollevare la
questione di legittimita' costituzionale di norme elettorali (poi
accolta dalla Consulta con la sentenza n. 1/2014), ha avuto modo di
affermare che «ci si allontana dall'archetipo delle azioni di mero
accertamento per avvicinarsi a quello delle azioni costitutive o di
accertamento-costitutive» allorche' (come nell'ipotesi in esame)
l'interesse «e' quello di rimuovere un pregiudizio che invero non e'
dato da una mera situazione di incertezza ma da una (gia' avvenuta)
modificazione della realta' giuridica che postula di essere rimossa
mediante un'attivita' ulteriore, giuridica e materiale».
Nell'occasione la Corte di cassazione, con un ragionamento
estensibile anche alla presente fattispecie, ha avuto modo di
precisare che «una interpretazione della normativa elettorale che,
valorizzando la tipicita' delle azioni previste in materia (di tipo
impugnatorio o concernenti l'ineleggibilita', la decadenza o
l'incompatibilita' dei candidati), escludesse in radice ovvero
condizionasse la proponibilita' di azioni come quella qui proposta al
maturare di tempi indefiniti o al verificarsi di condizioni non
previste dalla legge (come, ad esempio, la convocazione dei comizi
elettorali), entrerebbe in conflitto con i parametri costituzionali
(art. 24 e art. 113, comma 2) della effettivita' e tempestivita'
della tutela giurisdizionale» aggiungendo che «ci sono leggi che
creano in maniera immediata restrizioni dei poteri o doveri in capo a
determinati soggetti, i quali nel momento stesso in cui la legge
entra in vigore si trovano gia' pregiudicati da esse, senza bisogno
dell'avverarsi di un fatto che trasformi l'ipotesi legislativa in un
concreto comando. In tali casi l'azione di accertamento puo'
rappresentare l'unica strada percorribile per la tutela
giurisdizionale di diritti fondamentali di cui, altrimenti, non
sarebbe possibile una tutela ugualmente efficace e diretta»;
e) in relazione a tale ultimo profilo e' utile precisare che
nella fattispecie l'esigenza di tutela giurisdizionale e' qualificata
dal fatto che la posizione di parte ricorrente viene incisa da una
vera e propria legge-provvedimento.
Secondo la giurisprudenza costituzionale (tra le altre
Corte Cost. n. 275/2013) sono leggi-provvedimento quelle che
«contengono disposizioni dirette a destinatari determinati» (sentenze
n. 154 del 2013, n. 137 del 2009 e n. 2 del 1997), ovvero «incidono
su un numero determinato e limitato di destinatari» (sentenza n. 94
del 2009), che hanno «contenuto particolare e concreto» (sentenze n.
20 del 2012, n. 270 del 2010, n. 137 del 2009, n. 241 del 2008, n.
267 del 2007 e n. 2 del 1997), «anche in quanto ispirate da
particolari esigenze» (sentenze n. 270 del 2010 e n. 429 del 2009), e
che comportano l'attrazione alla sfera legislativa «della disciplina
di oggetti o materie normalmente affidati all'autorita'
amministrativa» (sentenze n. 94 del 2009 e n. 241 del 2008)».
Queste leggi, anche se ammissibili, devono soggiacere ad un
rigoroso scrutinio di legittimita' costituzionale per il pericolo di
disparita' di trattamento insito in previsioni di tipo particolare e
derogatorio (sentenze n. 85 del 2013; in senso conforme sentenze n.
20 del 2012 e n. 2 del 1997), con l'ulteriore precisazione che «tale
sindacato deve essere tanto piu' rigoroso quanto piu' marcata sia
[...] la natura provvedimentale dell'atto legislativo sottoposto a
controllo (sentenza n. 153 del 1997)» (sentenza n. 137 del 2009; in
senso conforme sentenze n. 241 del 2008 e n. 267 del 2007).
Cio' posto, al fine di qualificare come legge - provvedimento il
decreto-legge n. 91/2014, il Tribunale ritiene significativa non
soltanto la «ratio» del testo normativo in esame (ivi individuata nel
«fine di ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed erogazione
degli incentivi e favorire una migliore sostenibilita' nella politica
di supporto alle energie rinnovabili») ma, soprattutto il meccanismo
di operativita' della rimodulazione degli incentivi ivi prevista.
In quest'ottica deve essere evidenziato che:
la norma ha un ambito applicativo limitato in quanto concerne
i soli titolari di impianti fotovoltaici di potenza nominale
superiore a 200 KW che hanno stipulato con il G.S.E. convenzioni in
corso di esecuzione per l'erogazione degli incentivi;
la disposizione disciplina puntualmente l'entita' della
rimodulazione degli incentivi e per la sua applicazione non necessita
dell'esercizio del potere amministrativo almeno per quanto concerne
le opzioni di cui alle lettere a) e c) dell'art. 26, decreto-legge n.
91/2014;
la norma disciplina direttamente le modalita' di esercizio
dell'opzione e la conseguenza riferibile al mancato esercizio della
stessa.
In concreto, l'art. 26, decreto-legge n. 91/2014 finisce con
l'esercitare competenze sostanzialmente amministrative perche' non si
limita a fissare un obiettivo ma disciplina specificamente le
modalita' e l'entita' delle rimodulazioni come si evince dal fatto
che non e' previsto (se non in riferimento all'ipotesi di cui sub b)
un intervento attuativo dell'autorita' amministrativa.
La qualificazione in termini di legge provvedimento dell'art. 26,
decreto legislativo n. 99/2014 costituisce ulteriore argomento ai
fini dell'ammissibilita' dell'azione di accertamento proposta in
questo giudizio sia perche' gli obblighi lesivi per la parte
ricorrente sono direttamente riconducibili alla norma primaria sia
perche' tale tipologia di azione costituisce il necessario strumento
per potere accedere alla tecnica di tutela tipica (sindacato di
legittimita' costituzionale) dell'atto (legge-provvedimento)
pregiudizievole per il destinatario.
Sempre in relazione alla rilevanza il Tribunale evidenzia che la
norma sub judice, per il suo contenuto univoco, specifico ed
immediatamente lesivo degli interessi economici dei suoi destinatari,
non si presta in alcun modo ad una interpretazione costituzionalmente
orientata, imponendo la rimessione della questione alla Corte
costituzionale in relazione ai profili di possibile illegittimita'
che sono evidenziati al paragrafo che segue.
5. Profili di non manifesta infondatezza.
Di seguito vengono elencati i profili di non manifesta
infondatezza della questione.
5.1. Violazione degli articoli 3 e 41 Cost.: irragionevolezza,
sproporzione e violazione del principio del legittimo affidamento.
Il comma 3 dell'art. 26, decreto-legge n. 91/2014 presenta
profili d'irragionevolezza e risulta di problematica compatibilita'
con gli articoli 3 e 41 Cost. poiche' incide ingiustificatamente
sulle posizioni di vantaggio consolidate, per altro riconosciute da
negozi «di diritto privato» (si veda l'art. 24, decreto legislativo
n. 28/2011), e sul legittimo affidamento dei fruitori degli
incentivi.
5.1.1. La questione rientra nel tema dei limiti
costituzionali alle leggi di modificazione dei rapporti di durata e
della c.d. «retroattivita' impropria», quale attributo delle
disposizioni che introducono «per il futuro una modificazione
peggiorativa del rapporto di durata», con riflessi negativi «sulla
posizione giuridica gia' acquisita dall'interessato» (C. Cost.
sentenza n. 236/2009).
La Corte costituzionale ha piu' volte ricordato come nella
propria giurisprudenza sia ormai «consolidato il principio del
legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce
elemento fondamentale dello Stato di diritto e non puo' essere leso
da disposizioni retroattive, che trasmodino in regolamento
irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori»
(sentenza n. 236/2009 cit. e giurisprudenza ivi richiamata): «nel
nostro sistema costituzionale non e' affatto interdetto al
legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in
senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di
durata, anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti
soggettivi perfetti (salvo, ovviamente, in caso di norme retroattive,
il limite imposto in materia penale dall'art. 25, secondo comma,
della Costituzione). Unica condizione essenziale e' che tali
disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale,
frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi
precedenti, l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da
intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto»
(sentenza n. 64/2014, che cita la sentenza n. 264 del 2005, e
richiama, in senso conforme, le sentenze n. 236 e n. 206 del 2009).
In applicazione di questa pacifica massima - integrata dal
riferimento alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione
europea secondo cui «una mutazione dei rapporti di durata deve
ritenersi illegittima quando incide sugli stessi in modo «improvviso
e imprevedibile» senza che lo scopo perseguito dal legislatore
imponga l'intervento (sentenza del 29 aprile 2004, in cause C-487/01
e C-7/02)» (cosi' sentenza n. 64/2014 cit.) - la Corte ha, ad
esempio, escluso l'incostituzionalita' di una normativa diretta alla
«variazione dei criteri di calcolo dei canoni dovuti dai
concessionari di beni demaniali» (con lo scopo di consentire allo
Stato una maggiorazione delle entrate e di rendere i canoni piu'
equilibrati rispetto a quelli pagati a favore di locatori privati),
sul rilievo che tale effetto non era «frutto di una decisione
improvvisa ed arbitraria del legislatore», ma si inseriva «in una
precisa linea evolutiva nella disciplina dell'utilizzazione dei beni
demaniali» (sentenza n. 302/2010; vedi anche sentenza n. 64/2014, in
cui e' stata giudicata «non irragionevole l'opzione normativa di
rideterminazione del canone sulla base di fasce di utenza commisurate
alla potenza nominale degli impianti di derivazione idroelettrica,
sulla quale si e' assestato nel tempo il legislatore provinciale allo
scopo di attuare un maggiore prelievo al progredire della risorsa
sottratta all'uso della collettivita', nell'ottica della piu' idonea
preservazione delle risorse idriche», alla luce, tra l'altro, del
«dato storico della reiterazione nel tempo dell'intervento normativo
sospettato di illegittimita' costituzionale»).
Al contrario, la Corte (sentenza n. 236 del 24 luglio 2009) ha
ritenuto incostituzionale la disposizione introduttiva della graduale
riduzione e finale abolizione del periodo di fuori ruolo del docenti
universitari (art. 2, comma 434, legge n. 244/2007), ravvisandone
l'irragionevolezza, all'esito del «necessario bilanciamento» tra il
perseguimento della finalita' avuta di mira dalla norma «e la tutela
da riconoscere al legittimo affidamento nella sicurezza giuridica,
nutrito da quanti, sulla base della normativa previgente, hanno
conseguito una situazione sostanziale consolidata» (cio' alla luce di
una serie di elementi fattuali, quali le caratteristiche di detta
posizione giuridica, «concentrata nell'arco di un triennio»,
interessante «una categoria di docenti numericamente ristretta», non
produttiva di «significative ricadute sulla finanza pubblica», non
rispondente «allo scopo di salvaguardare equilibri di bilancio o
altri aspetti di pubblico interesse» e neppure potendosi definire
«funzionale all'esigenza di ricambio generazionale dei docenti
universitari», con sacrificio pertanto «ingiustificato e percio'
irragionevole, traducendosi nella violazione del legittimo
affidamento - derivante da un formale provvedimento amministrativo -
riposto nella possibilita' di portare a termine, nel tempo stabilito
dalla legge, le funzioni loro conferite e, quindi, nella stabilita'
della posizione giuridica acquisita»).
Piu' in generale, sul tema dell'efficacia retroattiva delle leggi
la Corte ha reiteratamente affermato che il divieto di retroattivita'
non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25
Cost., ben potendo il legislatore emanare norme retroattive purche'
la retroattivita' trovi adeguata giustificazione nell'esigenza di
tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che
costituiscono altrettanti «motivi imperativi di interesse generale»,
ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali (CEDU) e con una serie di limiti generali,
attinenti alla salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali,
di altri fondamentali valori di civilta' giuridica, posti a tutela
dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali
vanno ricompresi il rispetto del principio generale di
ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre
ingiustificate disparita' di trattamento, la tutela dell'affidamento
legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo
Stato di diritto, la coerenza e la certezza dell'ordinamento
giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al
potere giudiziario (sentenze nn. 160/2013 e 209/2010).
Tali conclusioni non si discostano (e anzi sembrano permeate)
dagli esiti raggiunti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
sull'operativita' del principio di legittimo affidamento (cui e'
sotteso quello della certezza del diritto) nel campo dei rapporti
economici, in relazione al quale e' stato elaborato il criterio
dell'operatore economico «prudente e accorto»: la possibilita' di far
valere la tutela del legittimo affidamento e', bensi', «prevista per
ogni operatore economico nel quale un'autorita' nazionale abbia fatto
sorgere fondate aspettative», ma non «qualora un operatore economico
prudente ed accorto sia in grado di prevedere l'adozione di un
provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi» (nel caso in cui il
provvedimento venga adottato); in tale prospettiva, inoltre, «gli
operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sulla
conservazione di una situazione esistente che puo' essere modificata
nell'ambito del potere discrezionale delle autorita' nazionali» (cfr.
punto 53, sentenza C. giust. 10 settembre 2009, in causa C-201/08,
Plantanol, cit.).
Per completezza, si puo' sottolineare come nell'ambito della
disciplina generale del procedimento amministrativo lo stesso
legislatore nazionale abbia da ultimo conferito valenza pregnante al
principio dell'affidamento.
Basti considerare le rilevanti innovazioni apportate alla legge
n. 241/1990 dal decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (convertito
in legge, con modifiche, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164),
recante «Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione
delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la
semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e
per la ripresa delle attivita' produttive».
Con l'art. 25, comma 1, lettera b-ter), di detto decreto-legge
(lettera aggiunta dalla legge di conversione) e' stato infatti
modificato l'art. 21-quinquies, comma 1, legge n. 241/1990 cit.,
sulla «revoca del provvedimento», nel duplice senso: a) di
circoscrivere il presupposto del «mutamento della situazione di
fatto», che per la nuova disposizione deve essere «non prevedibile al
momento dell'adozione del provvedimento»; b) di precludere,
nell'ipotesi di «nuova valutazione dell'interesse pubblico
originario», la revoca dei provvedimenti (a efficacia durevole) di
«autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici».
Tale modifica normativa costituisce un significativo passo
nell'articolato processo di emersione della centralita' del principio
di sicurezza giuridica.
5.1.2. Tanto premesso, ritiene il Collegio che in capo ai
soggetti titolari di impianti fotovoltaici, fruitori delle relative
incentivazioni pubbliche in forza di «contratto di diritto privato»
(ex art. 24, decreto legislativo n. 28/2011) o convenzione (avente la
medesima natura, come precisato in precedenza) stipulati con il
G.S.E. (previo riconoscimento delle condizioni per l'erogazione
attraverso specifico provvedimento ammissivo), sussista una posizione
di legittimo affidamento nei sensi innanzi precisati, non essendo mai
emersi nel corso del tempo elementi alla stregua dei quali un
operatore «prudente e accorto» avrebbe potuto prevedere (al momento
di chiedere gli incentivi, di decidere se far entrare in esercizio il
proprio impianto e di stipulare con il Gestore il negozio che
disciplina l'erogazione degli incentivi) l'adozione da parte delle
autorita' pubbliche di misure lesive del diritto agli incentivi
stessi.
Come desumibile dalla precedente rassegna normativa, nel contesto
internazionale di favore per le fonti rinnovabili e in adesione alle
indicazioni provenienti dall'ordinamento europeo, il legislatore
nazionale ha consentito la nascita e favorito lo sviluppo di un
settore di attivita' economica ritenuto particolarmente importante
dalla stessa Unione europea, approntando un regime di sostegno
connotato sin dalla sua genesi dalla «stabilita'», nel senso che gli
incentivi dei Conti energia, una volta riconosciuti con il
provvedimento ammissivo e con il conseguente negozio di diritto
privato, sarebbero rimasti invariati per l'intera durata del
rapporto.
Questa caratteristica si ricava anzitutto dal cambio di
impostazione consistito nel passaggio da obiettivi indicativi (dir.
2001/77) a obbligatori (dir. 2009/28) e dalla conferma
dell'autorizzazione agli Stati membri circa il ricorso a misure
incentivanti per ovviare all'assenza di iniziativa da parte del
mercato (regimi di sostegno).
Per sua parte, il legislatore italiano ha mostrato piena e
convinta adesione agli indirizzi sovranazionali, conferendo specifico
risalto alla promozione della produzione energetica da fonti
rinnovabili e, in particolare, dalla fonte solare.
Sin dal decreto legislativo n. 387/2003, nonostante la non
obbligatorieta' dell'obiettivo nazionale, e' stato delineato un
regime di sostegno ispirato al rispetto di criteri quale l'«equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio» (art. 7,
comma 2, lettera d), tanto che i primi tre Conti energia hanno
chiaramente enucleato l'immutabilita' per vent'anni
dell'incentivazione riconosciuta al singolo operatore.
Il decreto legislativo n. 28/2011 ha amplificato la percezione di
stabilita' nei sensi anzidetti, individuando:
a) all'art. 23, tra i «principi generali» dei regimi di
sostegno alle fonti rinnovabili: «la predisposizione di criteri e
strumenti che promuovano [...] la stabilita' nel tempo dei sistemi di
incentivazione, perseguendo nel contempo l'armonizzazione con altri
strumenti di analoga finalita' e la riduzione degli oneri di sostegno
specifici in capo ai consumatori» (comma 1) nonche' «la gradualita'
di intervento a salvaguardia degli investimenti effettuati e la
proporzionalita' agli obiettivi, nonche' la flessibilita' della
struttura dei regimi di sostegno, al fine di tener conto dei
meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle tecnologie delle fonti
rinnovabili e dell'efficienza energetica» (comma 2);
b) all'art. 24, tra i «criteri generali» dei meccanismi di
incentivazione, quelli indicati al comma 2, lettere b), c) e d),
secondo cui, rispettivamente, «il periodo di diritto all'incentivo e'
pari alla vita media utile convenzionale delle specifiche tipologie
di impianto» (il principio si collega a quello dell'«equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio», confermato
dalla precedente lettera a), «l'incentivo resta costante per tutto il
periodo di diritto» e «gli incentivi sono assegnati tramite contratti
di diritto privato fra il G.S.E. e il soggetto responsabile
dell'impianto»;
c) all'art. 25, comma 11, recante clausola di salvezza dei
«diritti acquisiti».
Ed e' significativo che il legislatore delegato utilizzi
ripetutamente i termini «diritto» (all'incentivo) o «diritti».
Ne' decampa dalla linea d'azione sinora esaminata il
decreto-legge n. 145/2013, adottato successivamente alla conclusione
dei Conti energia e dunque in un contesto nel quale il novero dei
destinatari delle incentivazioni era ormai definito (o in via di
definizione).
Tale provvedimento, pur muovendo dalla ritenuta «straordinaria
necessita' ed urgenza di emanare misure» (tra le altre) «per il
contenimento delle tariffe elettriche [...], quali fattori essenziali
di progresso e opportunita' di arricchimento economico, culturale e
civile e, nel contempo, di rilancio della competitivita' delle
imprese» (vedi preambolo), e al dichiarato duplice fine di «contenere
l'onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche degli incentivi
alle energie rinnovabili e massimizzare l'apporto produttivo nel
medio-lungo termine dagli esistenti impianti», ha, tuttavia,
introdotto meccanismi di tipo facoltativo e dunque non
pregiudizievoli per i fruitori degli incentivi.
In questa prospettiva, sia gli interventi divisati ex ante, in
corso di vigenza dei Conti energia, dal decreto legislativo n.
28/2011 (anticipata cessazione del Terzo conto, in uno all'immanente
temporaneita' di Quarto e Quinto conto, la cui operativita' e' stata
collegata, come si e' visto, al raggiungimento di specifici
obiettivi), sia quelli previsti dal decreto-legge n. 145/2013 ex
post, ossia dopo la chiusura del regime di sostegno, dimostrano come
il legislatore abbia comunque preservato il «sinallagma» tra
incentivi e iniziative in corso.
E infatti il c.d. «boom del fotovoltaico», sotteso alle inerenti
determinazioni delle autorita' pubbliche, per quanto riconducibile al
parametro di esercizio della discrezionalita' consistente nel «tener
conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle tecnologie
delle fonti rinnovabili» ex art. 23, comma 2, decreto legislativo n.
28/2011, e' stato affrontato con misure operanti pro futuro, perche'
applicabili a impianti non ancora entrati in esercizio (come
attestato dalle riferite vicende giudiziali relative al passaggio dal
Terzo al Quarto conto), mentre sono state accuratamente evitate
scelte aventi efficacia pro praeterito tempore.
In altri termini, anche l'anticipata cessazione del Terzo conto,
ancorche' abbia prodotto effetti negativi nei confronti degli
investitori che avessero intrapreso attivita' preliminari alla
realizzazione della propria iniziativa, non ha messo in discussione
il «patto» stipulato con gli interessati, salvaguardando la posizione
dei titolari degli incentivi e consentendo a ciascun operatore non
ancora «contrattualizzato» di ponderare consapevolmente e
adeguatamente il merito economico della propria iniziativa e di
assumere le conseguenti determinazioni.
E', pertanto, possibile ravvisare il vulnus arrecato dall'art.
26, comma 3, decreto-legge n. 91/2014 al «diritto all'incentivo» e al
principio del legittimo affidamento degli operatori (stante
l'imprevedibilita' da parte di un soggetto «prudente ed accorto»,
titolare di un incentivo ventennale a seguito dell'adesione a uno dei
Conti energia, delle modificazioni in pejus del rapporto).
5.1.3. Le precedenti considerazioni non paiono superate dagli
elementi addotti dalla parte pubblica al fine di escludere che l'art.
26 abbia dato vita a un «regolamento irrazionale di situazioni
sostanziali fondate su leggi anteriori» (quale aspetto sintomatico
dell'incostituzionalita' della disposizione), potendo dubitarsi della
ragionevolezza e proporzionalita' dell'intervento.
L'art. 23, decreto-legge n. 91/2014, rubricato «Riduzione delle
bollette elettriche a favore dei clienti forniti in media e bassa
tensione», prevede quanto segue:
«1. Al fine di pervenire a una piu' equa distribuzione degli
oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici, i
minori oneri per l'utenza derivanti dagli articoli da 24 a 30 del
presente decreto-legge, laddove abbiano effetti su specifiche
componenti tariffarie, sono destinati alla riduzione delle tariffe
elettriche dei clienti di energia elettrica in media tensione e di
quelli in bassa tensione con potenza disponibile superiore a 16,5 kW,
diversi dai clienti residenziali e dall'illuminazione pubblica.
2. Alla stessa finalita' sono destinati i minori oneri tariffari
conseguenti dall'attuazione dell'art. 1, commi da 3 a 5, del
decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con
modificazioni, in legge 21 febbraio 2014, n. 9.
3. Entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della
legge di conversione del presente decreto-legge, l'Autorita' per
l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico adotta i
provvedimenti necessari ai fini dell'applicazione dei commi 1 e 2,
garantendo che i medesimi benefici siano ripartiti in modo
proporzionale tra i soggetti che ne hanno diritto e assicurando che i
benefici previsti agli stessi commi 1 e 2 non siano cumulabili a
regime con le agevolazioni in materia di oneri generali di sistema,
di cui all'art. 39 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83,
convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134».
Ora, non sono certo contestabili gli scopi avuti di mira dal
legislatore, che intende «pervenire a una piu' equa distribuzione
degli oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori
elettrici», distribuendo tra costoro «i minori oneri per l'utenza»
generati anche dalle misure dell'art. 26 e, in ultima analisi,
alleggerendo i costi dell'energia elettrica per i «clienti [...] in
media tensione e [...] in bassa tensione con potenza disponibile
superiore a 16,5 kW, diversi dai clienti residenziali e
dall'illuminazione pubblica».
Sennonche', tale obiettivo - oltre a non sembrare del tutto
consonante con la finalita' specificamente declinata dal comma 1
dell'art. 26 nel senso di «favorire una migliore sostenibilita' nella
politica di supporto alle energie rinnovabili», non risultando in
particolare chiaro il nesso tra tale «migliore sostenibilita'» e la
«piu' equa distribuzione degli oneri tariffari» tra gli utenti - e'
perseguito attraverso una «leva» che consiste in un'operazione
redistributiva irragionevole e sproporzionata.
Il reperimento delle necessarie risorse finanziarie e', infatti,
attuato attraverso una modificazione unilaterale e autoritativa dei
rapporti in essere, di cui e' dubbia di per se' la proporzionalita'
rispetto all'obiettivo avuto di mira dal legislatore, tenuto conto
del rango e della natura degli scopi del regime di sostegno (basti
por mente all'evocazione, da parte della direttiva 2001/77, delle
norme del Trattato UE sulla tutela dell'ambiente), e che comunque non
appare bilanciata da adeguate misure compensative (art. 26, commi 5 e
seguenti), con ulteriore profilo di irragionevolezza.
Quanto ai «finanziamenti bancari» (art. 26, comma 5,
decreto-legge n. 91/2014), e' sufficiente rilevare - in disparte gli
aspetti collegati all'onerosita' per i beneficiari dei meccanismi
ipotizzati e ai costi di transazione comunque derivanti
dall'impalcatura giuridico-finanziaria dei nuovi contratti - che la
garanzia dello Stato non copre l'intero importo dell'eventuale
operazione finanziaria (sino all'80% dell'ammontare dell'«esposizione
creditizia [...] di CDP nei confronti della banca» o della «somma
liquidata da CDP alla banca garantita»: art. 1, decreto ministeriale
29 dicembre 2014) e che comunque si tratta di «finanziamenti» non
automatici (residuando uno spazio di apprezzamento circa i requisiti
dei beneficiari finali, che devono ad esempio essere soggetti
«economicamente e finanziariamente sani», e circa il «merito di
credito»; cfr. articoli 1 e 2, decreto ministeriale 29 dicembre
2014).
Ne' presenta natura compensativa l'adeguamento della durata dei
titoli autorizzatori (comma 6), che costituisce piuttosto una
conseguenza necessitata (per altro, non priva, in se', di costi
aggiuntivi, della protrazione del periodo di incentivazione oltre i
venti anni nel caso di scelta dell'opzione di cui al comma 3, lettera
a).
Quanto all'«acquirente selezionato» (commi da 7 a 12), va
osservato come lo stesso legislatore attribuisca alla misura una
portata solo eventuale, tenuto conto dell'art. 26, comma 13, che ne
subordina l'efficacia «alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilita' degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea».
Tale verifica risulta, in concreto, tanto piu' stringente alla
luce del relativo ambito di applicazione, non riservato ai soli
produttori da fonte solare, ma esteso a tutti i percettori di
incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili.
In ogni caso, ferma l'impossibilita' di apprezzarne compiutamente
il contenuto in assenza delle necessarie disposizioni attuative (si
pensi, ad esempio, al comma 9, lettera d), che demanda all'Autorita'
di «stabilire i criteri e le procedure per determinare la quota
annuale costante di incentivi pluriennali che puo' essere oggetto di
cessione da parte di ciascun soggetto beneficiario, tenendo conto
anche della tipologia e della localizzazione degli impianti»), anche
qui e' posto un limite quantitativo agli incentivi cedibili (80%),
mentre non paiono disciplinate le conseguenze sui rapporti di
finanziamento eventualmente accesi dai produttori (i quali,
attraverso la cessione, intendano monetizzare immediatamente
l'incentivo).
La possibilita' di un recesso anticipato del produttore dal
contratto di finanziamento sembra in effetti presa in considerazione
dal comma 11, che reca pero' un impegno generico per il Governo
(«assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle
disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi con il
sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale dei
soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di
finanziamento stipulati»).
5.1.4. Alla luce di quanto detto, e all'esito del
bilanciamento tra l'interesse perseguito dal legislatore e la lesione
dei diritti dei fruitori delle agevolazioni, emerge la possibile
irragionevolezza e la possibile assenza di proporzionalita', ai sensi
dell'art. 3 Cost., delle norme dell'art. 26, comma 3, decreto-legge
n. 91/2014, come convertito dalla legge n. 116/2014, apparendo
altresi' violato anche l'art. 41 Cost., alla luce dell'irragionevole
effetto della frustrazione delle scelte imprenditoriali attraverso la
modificazione degli elementi costitutivi dei rapporti in essere come
contrattualizzati o, comunque, gia' negoziati.
Cio' in quanto, e riassuntivamente:
il sistema degli incentivi perde la sua stabilita' nel tempo
nonostante lo stesso sia stato gia' individuato e predeterminato in
una convenzione o contratto di diritto privato (art. 24, comma 2,
lettera D), decreto legislativo n. 28/2011);
gli investimenti effettuati non sono salvaguardati;
viene meno l'equa remunerazione degli investimenti effettuati;
il periodo di tempo per la percezione dell'incentivo, invariato
nella misura complessiva, viene prolungato indipendentemente dalla
vita media convenzionale degli impianti (lettera a); l'incentivo non
e' piu' costante per tutto il periodo di diritto, ma si riduce in
assoluto per tutto il periodo residuo (lettera c) o varia in
diminuzione nell'ambito del ventennio originario di durata della
convenzione (lettera a) o per cinque anni (lettera b).
5.2. Violazione degli articoli 11 e 117 Cost. e 1, protocollo
addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali (di cui e' stata autorizzata
la ratifica e disposta l'esecuzione con legge 4 agosto 1955, n. 848)
e all'art. 6, par. 3, Trattato UE.
Il comma 3 dell'art. 26, decreto-legge n. 91/2014 si pone in
rapporto di possibile incompatibilita' anche con gli articoli 11 e
117, comma 1, Cost. in relazione, quali norme interposte, all'art. 1,
protocollo addizionale n. 1, alla Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali (di cui e' stata
autorizzata la ratifica e disposta l'esecuzione con legge 4 agosto
1955, n. 848) e all'art. 6, par. 3, Trattato UE, che introduce nel
diritto dell'Unione «in quanto principi generali», i «diritti
fondamentali» garantiti dall'anzidetta Convenzione.
Secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo detto art. 1 - che afferma il principio di «protezione
della proprieta'», ammettendo al contempo l'adozione delle misure
legislative «ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in
modo conforme all'interesse generale» - conferisce protezione anche
ai diritti di credito (e alle aspettative legittime; si veda, tra le
altre, Maurice c. Francia [GC], del 6 ottobre 2005, n. 11810/03,
parr. 63 e seguenti), reputando ammissibili le «interferenze»
(ingerenze) da parte della pubblica autorita' in presenza di un
interesse generale (cfr. Arras e altri c. Italia, n. 17972/07, 14
febbraio 2012 e 14 maggio 2012, final, parr. 77-79).
In questa prospettiva, l'ingerenza costituita dalla sottrazione
di parte dei crediti spettanti ai produttori di energia in forza
delle convenzioni stipulate con il G.S.E. non appare giustificata ed
e' in contrasto con il principio di proporzionalita', non risultando
l'intervento ablatorio adeguatamente bilanciato dalla finalita' di
diminuire le tariffe elettriche in favore di alcune categorie di
consumatori.
5.3. Ulteriore violazione degli articoli 3 e 41 Cost.: disparita'
di trattamento ed ulteriori profili di irragionevolezza e
sproporzione.
E' dubbia la costituzionalita' dell'art. 26, comma 3,
decreto-legge n. 91/2014, rispetto all'art. 3 Cost., eventualmente
anche in relazione all'art. 41 Cost., nella parte in cui prevede che
la rimodulazione si applichi soltanto agli «impianti di potenza
nominale superiore a 200 kW» (recte: ai soggetti fruitori di tariffe
incentivanti per l'energia elettrica prodotta da tali impianti).
5.3.1. Tale restrizione del campo applicativo comporta la
creazione, all'interno dell'insieme dei titolari degli impianti
fotovoltaici incentivati, di due sottoinsiemi di imprese distinte in
base alla «potenza nominale» (dell'impianto), destinatarie di un
trattamento differenziato.
A dire della parte pubblica le ragioni di tale scelta sarebbero
da ricondurre essenzialmente alla circostanza che i soggetti incisi
dalla rimodulazione, pur costituendo un'esigua percentuale (4%) del
totale di quelli agevolati, fruirebbero di benefici pari alla maggior
parte della spesa totale per l'incentivazione.
In disparte l'esattezza del dato numerico, questa considerazione
non integra, tuttavia, un profilo idoneo a sorreggere la contestata
differenziazione di trattamento e, in particolare, il deteriore
trattamento disposto per quelli di maggiori dimensioni, occorrendo
tener conto delle modalita' di funzionamento delle tariffe
incentivanti.
La relativa entita' dipende infatti dalla quantita' di energia
prodotta, sicche' e' evenienza del tutto normale, e insita nel
sistema, che i soggetti dotati di piu' elevata capacita' produttiva,
fruendo di incentivi proporzionati, possano assorbire un ammontare di
benefici piu' che proporzionale rispetto al loro numero.
In altri termini, nel regime di sostegno delineato dai conti
energia rileva la quantita' dell'energia prodotta, non gia' il numero
dei produttori, con la conseguenza che misure dirette a colpire
soltanto alcuni di costoro sortiscono l'effetto di differenziare
posizioni giuridiche omogenee.
Le precedenti considerazioni dimostrano al contempo l'ulteriore
irragionevolezza delle misure, foriere di un trattamento deteriore
per alcuni produttori in assenza di adeguata causa giustificativa,
non risultando percepibili le ragioni di interesse pubblico poste a
base della distinzione.
La sussistenza dei vizi innanzi indicati pare avvalorata
dall'ulteriore esonero disposto dall'art. 22-bis, comma 1,
decreto-legge n. 133/2014 cit. in favore degli impianti i cui
soggetti responsabili erano, alla data di entrata in vigore della
legge di conversione del decreto-legge n. 91/2014, «enti locali o
scuole»: la norma, infatti, opera un distinguo fondato sulla
peculiare qualita' dei percettori dei benefici, indipendentemente
dalla quantita' di energia prodotta.
5.3.2. Altro profilo di discriminazione si desume dal
trattamento degli impianti di produzione di energia elettrica da
fonti rinnovabili diverse dal solare.
Nell'ambito dell'art. 26 il legislatore prende in considerazione
anche tali soggetti nella parte relativa all'«acquirente selezionato»
(commi 7 e seguenti).
Sennonche', non si comprendono le ragioni del deteriore
trattamento dei produttori da fonte solare rispetto agli altri
percettori di incentivi parimenti finanziati dagli utenti attraverso
i cosi' detti oneri generali di sistema (e dunque con il versamento
delle componenti della bolletta elettrica A3 o assimilate).
5.3.3. La creazione di categorie differenziate determina
anche un vulnus alla concorrenza e una lesione della liberta' di
iniziativa economica ex art. 41 Cost. dei produttori di energia
elettrica destinatari dell'art. 26, comma 3, i quali, ancorche' in un
contesto economico connotato dal sostegno pubblico, vedono
pregiudicata la possibilita' di operare sul mercato a parita' di
condizioni con gli altri produttori da fonte solare e, piu', in
generale, di energia rinnovabile. Sotto questo profilo, pertanto,
risultano lesi gli articoli 3 e 41 Cost.
5.4. Violazione art. 77 Cost.
Secondo la Corte costituzionale «la preesistenza di una
situazione di fatto comportante la necessita' e l'urgenza di
provvedere tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale,
quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validita'
dell'adozione di tale atto, la cui mancanza configura un vizio di
legittimita' costituzionale del medesimo, che non e' sanato dalla
legge di conversione» (sentenza n. 93 del 2011).
Essa precisa anche che il relativo sindacato «va [...] limitato
ai casi di "evidente mancanza" dei presupposti di straordinaria
necessita' e urgenza richiesti dall'art. 77, secondo comma, Cost. o
di «manifesta irragionevolezza o arbitrarieta' della relativa
valutazione».
Ai fini della relativa indagine la Corte ha rimarcato la
centralita' dell'elemento dell'«evidente estraneita'» della norma
censurata rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni
del decreto-legge in cui e' inserita, dovendo risultare una
«intrinseca coerenza delle norme contenute in un decreto-legge, o dal
punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale
e finalistico. La urgente necessita' del provvedere puo' riguardare
una pluralita' di norme accomunate dalla natura unitaria delle
fattispecie disciplinate, ovvero anche dall'intento di fronteggiare
situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono
interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie
diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi urgenti
a situazioni straordinarie venutesi a determinare» (sentenza n.
22/2012 nonche' sentenze nn. 128/2008 e 171/2007).
Cio' in quanto «l'inserimento di norme eterogenee all'oggetto o
alla finalita' del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la
valutazione fatta dal Governo dell'urgenza del provvedere ed «i
provvedimenti provvisori con forza di legge»» ex art. 77 Cost., con
l'ulteriore precisazione che «il presupposto del "caso" straordinario
di necessita' e urgenza inerisce sempre e soltanto al provvedimento
inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di intrinseca
coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno» e
ponendosi «la scomposizione atomistica della condizione di validita'
prescritta dalla Costituzione [...] in contrasto con il necessario
legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il «caso» che lo
ha reso necessario, trasformando il decreto-legge in una congerie di
norme assemblate soltanto da mera casualita' temporale» (Corte Cost.
n. 22/2012).
In tale ottica, la Corte ha conferito rilievo anche all'art. 15,
comma 3, legge 23 agosto 1988, n. 400, che «pur non avendo, in se' e
per se', rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a
parametro di legittimita' [...], costituisce esplicitazione della
ratio implicita nel secondo comma dell'art. 77 Cost., il quale impone
il collegamento dell'intero decreto-legge al caso straordinario di
necessita' e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi
dell'eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza
previa delegazione da parte del Parlamento» (sentenza n. 22/2012).
Ora, premesso che ai sensi dell'art. 15, comma 1 della legge n.
400/1988, i decreti-legge sono presentati per l'emanazione «con
l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di
necessita' e di urgenza che ne giustificano l'adozione», mentre il
comma 3 sancisce che «i decreti devono contenere misure di immediata
applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e
corrispondente al titolo», il dubbio di costituzionalita' dell'art.
26, comma 3, decreto-legge n. 91/2014, insorge in relazione alla
circostanza che, pur rinvenendosi nel titolo del decreto-legge n.
91/2014 il riferimento al «rilancio e [al]lo sviluppo delle imprese»
e al «contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche», nel
preambolo del provvedimento non si rinviene tuttavia esplicitazione
di tali punti.
Risulta, infatti, presa in considerazione unicamente (con
riguardo alla materia in esame) «la straordinaria necessita' e
urgenza di adottare disposizioni volte a superare alcune criticita'
ambientali, alla immediata mitigazione del rischio idrogeologico e
alla salvaguardia degli ecosistemi, intervenendo con semplificazioni
procedurali, promuovendo interventi di incremento dell'efficienza
energetica negli usi finali dell'energia nel settore pubblico e
razionalizzando le procedure in materia di impatto ambientale» (gli
altri enunciati del preambolo riguardano la straordinaria necessita'
e urgenza di adottare «disposizioni finalizzate a coordinare il
sistema dei controlli e a semplificare i procedimenti
amministrativi», di «prevedere disposizioni finalizzate alla
sicurezza alimentare dei cittadini», di adottare «disposizioni per
rilanciare il comparto agricolo, quale parte trainante dell'economia
nazionale, e la competitivita' del medesimo settore [...]», di
adottare «disposizioni per semplificare i procedimenti per la
bonifica e la messa in sicurezza dei siti contaminati e per il
sistema di tracciabilita' dei rifiuti, per superare eccezionali
situazioni di crisi connesse alla gestione dei rifiuti solidi urbani,
nonche' di adeguare l'ordinamento interno agli obblighi derivanti, in
materia ambientale, dall'appartenenza dell'Italia all'Unione
europea»).
Il testo e' poi articolato in un titolo unico (titolo I «Misure
per la crescita economica») e in tre capi («Disposizioni urgenti per
il rilancio del settore agricolo»; «Disposizioni urgenti per
l'efficacia dell'azione pubblica di tutela ambientale, per la
semplificazione di procedimenti in materia ambientale e per
l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza all'unione
europea»; «Disposizioni urgenti per le imprese»).
L'art. 26 e' contenuto nel capo III, «Disposizioni urgenti per le
imprese», insieme a una serie di articoli omogenei (da 23 a 30)
effettivamente al tema della «piu' equa distribuzione degli oneri
tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici» (cosi'
l'art. 23 cit., che individua gli articoli da 24 a 30 quali
generatori di «minori oneri per l'utenza»), ma in un contesto di
norme tra di loro del tutto eterogenee (cfr. articoli 18 e seguenti).
Appare dunque carente l'elemento finalistico richiesto dalla
Corte costituzionale, non sembrando ravvisabile «l'intento di
fronteggiare situazioni straordinarie complesse e variegate, che
richiedono interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a
materie diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi
urgenti a situazioni straordinarie venutesi a determinare».
Sotto altro profilo, esso contiene anche misure che non sono «di
immediata applicazione», come sancito dall'art. 15, comma 3, legge n.
400/1988, essendo sufficiente considerare le menzionate norme
sull'«acquirente selezionato» e sul recesso dai contratti di
finanziamento (commi da 7 a 12).
Tanto premesso, il Collegio ritiene rilevanti e non
manifestamente infondate le esposte questioni di costituzionalita',
relative all'applicazione del comma 3 dell'art. 26, decreto-legge n.
91/2014 agli impianti di produzione di energia elettrica da fonte
solare, aventi potenza superiore a 200 kW, che fruiscano di
incentivazioni in atto ai sensi dei Conti energia.
Il giudizio e' di conseguenza sospeso per la rimessione delle
questioni suddette all'esame della Corte costituzionale, mandando
alla Segreteria di trasmettere alla Corte la presente ordinanza,
unitamente a copia del ricorso, di notificarla alle parti in causa e
al Presidente del Consiglio dei ministri nonche' di comunicarla ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione terza
ter):
1) visti gli articoli 134 Cost., 1 legge Cost. 9 febbraio 1948,
n. 1, e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevanti e non
manifestamente infondate le questioni di legittimita' costituzionale
dell'art. 26, comma 3 del decreto-legge n. 91/2014, convertito in
legge, con modificazioni, dalla legge n. 116/2014, in relazione agli
articoli 3, 11, 41, 77 e 117, comma 1 della Costituzione, nonche' 1,
protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali e 6, paragrafo 3,
Trattato UE secondo quanto specificato in motivazione;
2) dispone la sospensione del presente giudizio;
3) ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, unitamente alla prova delle previste comunicazioni e
notificazioni;
4) ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti del giudizio e al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.
Cosi' deciso in Roma nelle Camere di consiglio dei giorni 19
marzo 2015 e 8 maggio 2015, con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente;
Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore;
Anna Maria Verlengia, Consigliere.
Il Presidente: Daniele
L'Estensore: Francavilla