N. 3 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 ottobre 2015
Ordinanza dell'8 ottobre 2015 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia sul ricorso proposto da De Marco Vincenzo ed altri contro Regione Puglia. Lavoro - Medici incaricati definitivi degli istituti penitenziari - Orario di lavoro - Tetto massimo di quarantotto ore settimanali. - Legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 4 (Norme urgenti in materia di sanita' e servizi sociali), art. 21, comma 7.(GU n.4 del 27-1-2016 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
(Sezione Seconda)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 925 del 2014, proposto da: Vincenzo De Marco,
Michelangelo Giannelli, Antonio Abbinante, Alberto Metrangolo,
rappresentati e difesi dall'avv. Raffaele Guido Rodio, con domicilio
eletto presso il suo studio in Bari, Via Putignani, 168;
Contro Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Silvio Dodaro, con
domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Via F. S. Abbrescia,
83/B;
Per l'annullamento della deliberazione di Giunta Regionale n.
1076 del 27 maggio 2014, nella parte specificata in ricorso;
Nonche' di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e
conseguente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1° aprile 2015 la
dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori avv.
Raffaele Guido Rodio e avv. Luigi Deramo, su delega dell'avv.
Francesco S. Dodaro;
Con il ricorso in epigrafe, i ricorrenti, tutti dirigenti medici
in servizio presso alcune case circondariali pugliesi, il cui
rapporto di lavoro e' disciplinato dalla legge n. 740/70, hanno
impugnato la delibera di Giunta Regionale in oggetto, che ha
richiamato tutte le ASL al rispetto della normativa nazionale ed
europea che individua il tetto massimo orario di lavoro in 48 ore
settimanali, stabilendo altresi' le modalita' con cui sopperire ad
eventuali carenze orarie all'interno degli istituti di pena derivanti
dall'applicazione del suddetto limite.
Il contenzioso in esame concerne infatti la vicenda applicativa
conseguente all'approvazione della Legge Regionale n. 4/2010, con cui
la Regione Puglia ha inteso dettare norme urgenti in materia di
sanita' e servizi sociali, prevedendo in particolare all'art. 21,
comma 7, in materia di personale degli istituti penitenziari, che "ai
contratti di lavoro di cui ai commi 5 e 6, nonche' nei confronti dei
medici incaricati definitivi, si applicano le deroghe previste
dall'art. 2 della legge n. 740/1970 (...) nel rispetto della
normativa nazionale ed europea in tema di orario di lavoro,
individuando il tetto massimo orario in quarantotto ore settimanali".
Invero, la figura dei cd. "medici incaricati" e' stata introdotta
e disciplinata per la prima volta dall'art.1, legge n. 740/70
(Ordinamento delle categorie di personale sanitario addetto agli
istituti di prevenzione e pena non appartenenti ai ruoli organici
dell'Amministrazione penitenziaria), che cosi' qualifica i medici
"non appartenenti al personale civile di ruolo dell'Amministrazione
degli istituti di prevenzione e di pena, i quali prestano la loro
opera presso gli istituti o servizi dell'amministrazione stessa".
In base alla predetta disciplina statale dunque, le prestazioni
rese da questi ultimi non ineriscono ad un rapporto di lavoro
subordinato, ma sono inquadrabili nella prestazione d'opera
professionale in regime di parasubordinazione, come la Corte
costituzionale ha piu' volte riconosciuto (da ultimo Sent. n.
149/2010) affermando che, diversamente dagli impieghi civili dello
Stato, i medici incaricati possono esercitare liberamente la
professione e assumere altri impieghi o incarichi.
Sotto tale aspetto, la natura giuridica del contratto di lavoro
di tali figure non e' stata alterata dal loro trasferimento al
Servizio Sanitario regionale in forza del D.P.C.M. 1° aprile 2008.
I ricorrenti infatti, sono transitati presso le ASL pugliesi ed
inseriti in un apposito ruolo unico, fino alla scadenza dei relativi
rapporti di lavoro, per effetto del sopra citato D.P.C.M., il quale
ha altresi' disposto che i rapporti di lavoro, instaurati ai sensi
della legge n.740/70 e trasferiti alle Aziende Sanitarie Locali del
SSN nei cui territori sono ubicati gli istituti penitenziari di
riferimento, continuino ad essere disciplinati dalla legge sopra
citata fino alla relativa scadenza.
Ora, l'art. 2 della legge n. 740 cit. stabilisce in particolare
che "ai medici incaricati non sono applicabili le norme relative alla
incompatibilita' e al cumulo di impieghi ne' alcuna altra norma
concernente gli impiegati civili dello Stato. A tutti i medici che
svolgono, a qualsiasi titolo, attivita' nell'ambito degli istituti
penitenziari non sono applicabili altresi' le incompatibilita' e le
limitazioni previste dai contratti e dalle convenzioni con il SSN".
In ragione di tale disposizione, le parti, dirigenti medici, pur
svolgendo servizio presso gli istituti penitenziari, prestano quindi
attivita' anche in qualita' di medici ospedalieri o medici di base o
medici del SSN.
La Regione Puglia, come sopra visto, pur riconoscendo ai medici
"incaricati" degli istituti le deroghe stabilite dalla legge
nazionale, con l'art. 21, comma 7, l. r. citata, ha fissato per essi
il tetto massimo orario di lavoro in 48 ore settimanali, nel rispetto
della normativa nazionale ed europea in tema di lavoro.
I ricorrenti hanno quindi impugnato la delibera in oggetto
applicativa della norma in questione, chiedendone l'annullamento
previa sospensione, per i seguenti motivi di seguito sintetizzati:
Illegittimita' derivata in conseguenza dell'illegittimita'
costituzionale del comma 7, art. 21, l. r. n. 4/2010 per violazione
dell'art. 117, comma 2, Cost.;
Violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento agli
artt. 2 e 14, legge n. 740/70, art. 17, decreto legislativo n.
66/2003, art. 17 Direttiva n. 88/2003, art. 3 del D.P.C.M. 1° aprile
2008; Eccesso di potere sotto diversi profili; chiedendo altresi'
l'eventuale rimessione degli atti alla Corte costituzionale, nonche'
il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE per il contrasto
tra la normativa regionale e la disciplina comunitaria sull'orario di
lavoro.
Con successivo atto, depositato in data 29.7.2014, i ricorrenti
hanno inoltre presentato domanda di adozione di misure cautelari
monocratiche provvisorie ex art. 56 c.p.a., che e' stata tuttavia
respinta con Decreto Presidenziale n. 434/14.
La Regione Puglia si e' costituita in giudizio, chiedendo il
rigetto dell'avversa impugnativa perche' inammissibile e infondata.
Alla successiva Camera di Consiglio del 3 settembre 2014, parti
ricorrenti hanno rinunciato all'istanza cautelare e all'esito
dell'Udienza Pubblica del 1° aprile 2015, fatte discutere le parti
sul profilo della giurisdizione ai sensi dell'art. 73, comma 3,
c.p.a., la causa e' stata introitata in riservata decisione,
definitivamente sciolta in data 16 aprile 2015, e successivamente
riportata in Camera di Consiglio il 3.6.2015 con modificata
decisione.
Il Collegio infatti, ritenuta sussistente, ad un piu'
approfondito esame, la propria giurisdizione, ha ravvisato la non
manifesta infondatezza della questione di costituzionalita' sollevata
dai ricorrenti.
Prima ancora, la questione di legittimita' costituzionale appare
rilevante nel presente giudizio, in quanto la norma regionale
censurata preclude il percorso che porterebbe all'accoglimento del
ricorso atteso che l'atto gravato costituisce diretta e immediata
conseguenza della sua applicazione.
Invero, la circostanza che il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della suddetta questione emerge
alla luce della stessa esposizione dei fatti di causa, atteso che il
provvedimento impugnato trova un'indefettibile base normativa nel
piu' volte citato art. 21, comma 7, l. r., di modo che solo il suo
eventuale annullamento per illegittimita' costituzionale
comporterebbe l'illegittimita' derivata della delibera impugnata e
degli eventuali successivi atti applicativi con il conseguente
accoglimento del ricorso che altrimenti dovrebbe essere respinto,
avendo l'Amministrazione operato in virtu' della citata normativa
regionale.
Ne' il Collegio ravvisa un'interpretazione normativa
costituzionalmente orientata, della norma regionale censurata.
Passando quindi all'esame della non manifesta infondatezza della
questione, e' opportuna una breve ricognizione del quadro normativo
di riferimento.
In particolare, la Direttiva 2003/88/CE del 4 novembre 2003,
concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro,
ha stabilito all'art. 6 che la durata media dell'orario di lavoro per
ogni periodo di 7 giorni non superi 48 ore, comprese le ore di lavoro
straordinario, prevedendo altresi' all'art. 17 una deroga quando si
tratti di dirigenti o di altre persone aventi potere di decisione
autonomo.
La normativa comunitaria ha trovato attuazione in Italia
col decreto legislativo n. 66/2003 che ha riportato quasi
testualmente il contenuto della direttiva, statuendo all'art.17,
comma 5, che "nel rispetto dei principi generali della protezione
della sicurezza e della salute dei lavoratori, le disposizioni di cui
agli articoli..., 4 (relativo alla durata massima dell'orario di
lavoro, n.d.r.),.... non si applicano ai lavoratori la cui durata
dell'orario di lavoro, a causa delle caratteristiche dell'attivita'
esercitata, non e' misurata o predeterminata o puo' essere
determinata dai lavoratori stessi e, in particolare, quando si
tratta:
a) di dirigenti, di personale direttivo delle aziende o di
altre persone aventi potere di decisione autonomo ...Omissis.
Con l'art. 41, comma 13, D.L. n. 112/2008, conv. in l. n.
133/2008, il legislatore nazionale ha poi previsto che «Al personale
delle aree dirigenziali degli Enti e delle Aziende del Servizio
Sanitario Nazionale, in ragione della qualifica posseduta e delle
necessita' di conformare l'impegno di servizio al pieno esercizio
della responsabilita' propria dell'incarico dirigenziale affidato,
non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 4 e 7 del
decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66».
In tale quadro, si e' quindi inserito il legislatore regionale
che, con l'art.21 della legge censurata, ha previsto all'art.7, che
«Ai contratti di lavoro di cui ai commi 5 e 6 - gia' dichiarati
incostituzionali dal Giudice delle Leggi con Sentenza n. 68/2011 per
contrasto con l'art.117, comma 2, lett. l, Cost., n.d.r. - nonche'
nei confronti dei medici incaricati definitivi, si applicano le
deroghe previste dall'articolo 2 della l. 740/1970, come modificato
dall'articolo 6 del decreto legge 14 giugno 1993, n. 187, convertito,
con modificazioni, dalla legge 12 agosto 1993, n. 296, nel rispetto
della normativa nazionale ed europea in tema di orario di lavoro,
individuando il tetto massimo orario in quarantotto ore settimanali
(articolo 6 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio del 4 novembre 2003)».
Assumono quindi i ricorrenti che la norma regionale,
disciplinando l'orario di lavoro del personale degli istituti
penitenziari, avrebbe invaso la materia dell'ordinamento civile,
invece riservata alla legislazione esclusiva nazionale, in violazione
dell'art. 117, comma 2, Cost.
A giudizio del Collegio, invero, la questione appare non
manifestamente infondata alla luce del quadro comunitario e nazionale
come sopra ricostruito, non potendosi infatti condividere le
argomentazioni della difesa dell'Amministrazione regionale, la quale
sul punto ha ritenuto che la Regione Puglia si sia limitata a
riprodurre il contenuto di una disposizione comunitaria, trasfusa
fedelmente nel nostro ordinamento con il decreto legislativo n.
66/03, argomentando altresi' che le uniche deroghe possibili al tetto
massimo sarebbero quelle espressamente subordinate all'emanazione di
apposito decreto da parte del Ministro della Funzione Pubblica, o
alla contrattazione collettiva, nella fattispecie non intervenuti.
Tuttavia, il Collegio deve rilevare che le ipotesi richiamate
dall'Amministrazione quali le uniche deroghe possibili al tetto
massimo orario, fanno chiaramente riferimento ad altre ipotesi
derogatorie previste dal diverso comma 2, dell'art. 17, decreto
legislativo n. 66 citato, e non gia' a quelle, applicabili nella
fattispecie, previste dal successivo comma 5, lett. a), e dall'art.
41, comma 13, D.L. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008.
Pertanto, la Regione non si sarebbe limitata a riprodurre
fedelmente la normativa nazionale, e prima ancora europea, in materia
di orario di lavoro, ma, fissando autoritativamente il tetto orario
senza fare salve tutte le diverse ipotesi derogatorie previste dal
legislatore nazionale nonche' quello comunitario, avrebbe
illegittimamente invaso la materia riservata alla competenza
esclusiva del primo in materia di ordinamento civile ed altresi' -
rilevandolo d'ufficio - in spregio all'art. 117 comma 1, Cost.,
avrebbe legiferato nell'inosservanza dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario.
Alla stregua di quanto sopra, la decisione del presente ricorso
presuppone quindi la previa delibazione della questione di
costituzionalita' della norma applicata (art. 21, comma 7, della
legge regionale Puglia n. 4/2010) in relazione all'art. 117, comma 1
e comma 2, lett. l), Cost.
Tanto premesso, ai sensi dell'art. 23, comma 2, legge n. 87/53,
ritenendola rilevante e non manifestamente infondata, questo
Tribunale solleva questione di legittimita' costituzionale nei
termini sopra enunciati, con rimessione degli atti di causa alla
Corte Costituzionale e sospensione del giudizio fino alla sua
decisione e pubblicazione nella G.U. della Repubblica Italiana, ai
sensi e per gli effetti di cui agli artt. 79 e 80 c.p.a. e 295
c.p.c..
Va riservata alla sentenza definitiva ogni ulteriore decisione,
nel merito e sulle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di
Bari, Sezione Seconda, pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
proposto, visti gli artt. 79, comma 1, c.p.a. e 23, legge n.87/53,
ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art.21, comma 7, della Legge Regione
Puglia n. 4/2010 in relazione all'art. 117, commi 1 e 2, lett. l),
Cost., dispone la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti
alla Corte costituzionale.
Rinvia ogni definitiva statuizione nel merito e sulle spese di
lite all'esito del promosso giudizio incidentale ai sensi degli artt.
79 e 80 c.p.a.
Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia
notificata alla parti costituite e al Presidente della Giunta
Regionale della Regione Puglia, nonche' comunicata al Presidente del
Consiglio Regionale.
Cosi' deciso in Bari nelle Camere di Consiglio dei giorni 1°
aprile 2015, 16 aprile 2015 e 3 giugno 2015, con l'intervento dei
magistrati:
Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Paola Patatini, Referendario, Estensore.
Il Presidente: Pasca
L'Estensore: Patatini