N. 167 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 dicembre 2015
Ordinanza del 16 dicembre 2015 del Tribunale amministrativo regionale
per il Lazio sul ricorso proposto da «Italy Qube S.r.l.» contro
Agenzia delle dogane e dei monopoli e altri.
Gioco e scommesse - Riduzione delle risorse statali, a titolo di
compenso, dei concessionari e dei soggetti che operano nella
gestione e raccolta del gioco praticato mediante apparecchi VLT
(Video Lottery Terminal).
- Legge 23 dicembre 2014, n. 190 ("Disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilita'
2015)"), art. 1, comma 649.
(GU n.38 del 21-9-2016 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Seconda)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 4130 del 2015, proposto da: «Italy Qube S.r.l.», in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dal prof. avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso
lo studio del difensore, in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina n. 26,
contro Agenzia delle dogane e dei monopoli, Ministero dell'economia e
delle finanze, Presidenza del Consiglio dei ministri, rappresentati e
difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma,
via dei Portoghesi n. 12, nei confronti di:
«Cogetech S.p.a.», in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Geronimo Cardia, con
domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, viale dei
Parioli n. 24; «Admiral Gaming Network S.r.l.», rappresentata e
difesa dagli avvocati prof. Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi,
Diego Campugiani e Claudia Ciccolo, con domicilio eletto presso lo
studio dei difensori, in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina n. 47;
«Codere Network S.p.a.», in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Francesco
Cardarelli, Filippo Lattanzi e Matilde Tariciotti, con domicilio
eletto presso lo studio dei difensori, in Roma, via G.P. Da
Palestrina n. 47;
«B Plus Giocolegale Ltd», nonche' i restanti concessionari
intimati in esecuzione dell'ordinanza collegiale n. 9768/2015.
Per l'annullamento:
della determina prot. 4076/RU del 15 gennaio 2015 del
direttore dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli, mediante la
quale, in attuazione dell'art. 1, comma 649 della legge n. 190/2014,
sono stati stabiliti il numero degli apparecchi di cui all'art. 110,
comma 6, lettere a) e b) del regio decreto n. 773 del 1931, nonche'
le modalita' di versamento;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale,
comunque lesivo, ancorche' dal medesimo non conosciuto;
nonche' per l'annullamento e/o nullita', previa
disapplicazione dell'art. 1, comma 649 della legge n. 190/2014, per
incompatibilita' con la normativa comunitaria:
della determina prot. 4076/RU del 15 gennaio 2015 del direttore
dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli mediante la quale, in
attuazione dell'art. 1, comma 649, della legge n. 190/2014, sono
stati stabiliti il numero degli apparecchi di cu all'art. 110, comma
6, lettere a) e b) del regio decreto n. 773 del 1931, nonche' le
modalita' di versamento della somma di 500 milioni di euro;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, comunque
lesivo, ancorche' dal medesimo non conosciuto;
e, comunque, in ogni caso, per l'accertamento:
dell'illegittimita' dell'obbligo imposto alla ricorrente di
concorrere al versamento della somma di 500 milioni di euro;
del conseguente diritto della ricorrente di conservare le
condizioni contrattuali stabilite nella convenzione con la
concessionaria «B Plus Giocolegale Ltd».
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni
intimate, di «Cogetech S.p.a.», di «Admiral Gaming Network S.r.l.» e
di «Codere Network S.p.a.»;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 21 ottobre 2015 il
cons. Silvia Martino;
Uditi gli avvocati, di cui al verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
1) la societa' ricorrente rappresenta di operare da anni come
gestore nella raccolta del gioco lecito, in qualita' di titolare di
licenza ex articoli 86, 88 e 110 del regio decreto n. 773 del 1931.
Dopo avere illustrato il funzionamento della filiera del gioco
cosiddetto da intrattenimento automatico, nell'ambito della quale
essa ha stipulato un contratto/convenzione con il concessionario «B
Plus Giocolegale Ltd», rappresenta che l'art. 1, comma 649 della
legge n. 190/2014 (cosiddetta legge di stabilita' 2015), ha
modificato profondamente il sistema precedente ed ha toccato anche i
rapporti convenzionali in essere tra i concessionari e i singoli
gestori, prevedendo la rinegoziazione obbligatoria dei medesimi.
Tale disposizione determina, nella misura di 500 milioni di euro,
su base annua, la riduzione delle risorse statali disponibili a
titolo di compenso per i concessionari e gli altri soggetti che
operano nella gestione e raccolta del gioco lecito, praticato
mediante gli apparecchi di cui all'art. 110, comma 6, del T.U.L.P.S.,
gia' a decorrere dall'anno 2015.
Per conseguenza, si e' stabilito che:
a) gli operatori versano ai concessionari l'intero ammontare
della raccolta del gioco praticato mediante tali apparecchi, al netto
delle vincite pagate, e che, in caso di mancato assolvimento
dell'obbligo, i concessionari comunicato ad ADM i nominativi di
coloro che non effettuano il versamento anche ai fini della denuncia
all'Autorita' giudiziaria competente;
b) i concessionari, in aggiunta alle imposte e agli altri
oneri, devono corrispondere annualmente 500 milioni di euro, in quota
proporzionale al numero degli apparecchi ad essi riferibile alla data
del 31 dicembre 2014;
c) i concessionari ripartiscono con gli operatori di filiera
le somme residue per aggi e compensi, previa rinegoziazione dei
contratti, versando tali aggi e compensi solo a fronte della
sottoscrizione dei contratti rinegoziati.
Il decreto dell'ADM del 15 gennaio 2015, ha dato attuazione alla
norma di legge, stabilendo le modalita' e l'ammontare del versamento
che ciascun concessionario deve corrispondere allo Stato, previa
ricognizione del numero degli apparecchi riferibili a ciascun
concessionario.
Sulla base della ricognizione effettuata, risultano riferibili a
«B Plus Giocolegale Ltd» un totale di 69.263 apparecchi, con la
conseguenza che la quota annuale che dovra' versare allo Stato,
secondo una ripartizione della somma di 500 milioni in proporzione al
numero di apparecchi tra i tredici concessionari operanti in Italia,
risulta essere pari a euro 83.619.053,60.
Quanto alle modalita' del versamento, il decreto stabilisce che
ciascun concessionario effettua il versamento nella misura del 40%
dell'importo annuale allo stesso riferibile entro il 30 aprile 2015;
il residuo 60% dovuto e' versato da ciascuno concessionario entro il
31 ottobre 2015.
Parte ricorrente reputa che il decreto di ADM impugnato sia
illegittimo perche' attuativo di una norma di legge che e'
costituzionalmente illegittima.
Ad ogni buon conto, tale norma si pone in insanabile contrasto
con la normativa comunitaria.
1.1. Parte ricorrente deduce, in primo luogo, il contrasto
tra la disciplina introdotta dalla legge di stabilita' 2015 e gli
articoli 3 e 41 della Costituzione.
Essa e' infatti intervenuta sul rapporto tra i concessionari e i
singoli gestori, alterandone del tutto il sinallagma, con effetto
retroattivo, in contrasto con il principio di tutela del legittimo
affidamento e con la liberta' di iniziativa economica privata.
In particolare, e' stato imposto agli operatori di versare ai
concessionari l'intero ammontare della raccolta delle giocate
(cosiddetto cassetto), al netto delle vincite pagate.
Inoltre, e' stato imposto loro l'obbligo di rinegoziare i
contratti con i concessionari al fine di conseguire i propri
compensi, ferma la decurtazione complessiva di 500 milioni di euro.
La previsione normativa ha, in definitiva, l'effetto di differire
per i gestori il momento dell'effettiva percezione dei compensi
nonche' di azzerare la liquidita' nel frattempo necessaria ad
assicurare lo svolgimento del servizio e a remunerare l'attivita'
svolta.
Parte ricorrente reputa che cio' costituisca una manifesta
violazione del principio di affidamento, secondo quanto costantemente
affermato dalla Corte costituzionale (Corte costituzionale, sentenze
n. 302 del 22 ottobre 2010, n. 92 del 2013; n. 60 del 2013; n. 24 del
2009; n. 399 del 2008).
Di fatto, la ricorrente si e' vista azzerata la possibilita' di
conseguire i compensi per l'anno in corso se non provvede a
rinegoziare il contratto con il proprio concessionario.
Risulta cosi' incisa anche la liberta' di iniziativa economica
privata protetta dall'art. 41 Cost.
L'irragionevolezza dell'intervento normativo in esame emerge con
chiarezza anche laddove si consideri che la stessa pretende di fare
applicazione dell'art. 14, comma 2, lettera g) della legge 11 marzo
2014, n. 23.
Tale disposizione ha previsto la revisione degli aggi e dei
compensi spettanti ai concessionari e agli operatori secondo un
criterio di progressivita' legato ai volumi di raccolta delle
giocate.
In evidente contrasto con la delega fiscale, la legge di
stabilita' 2015, si interessa solo degli apparecchi che
distribuiscono vincite in denaro (AWP e VLT) e non dei giochi
pubblici nel loro complesso.
Inoltre, e' stato introdotto un contributo annuo fisso che si
aggiunge alle imposte gia' in essere e grava in primo luogo sui
piccoli esercenti; non opera secondo criteri di progressivita' ne'
appare in alcun modo correlato al volume di raccolta delle giocate,
con il risultato di colpire indiscriminatamente sia titolari di
apparecchi che hanno lavorato per un anno, sia titolari di apparecchi
che non hanno mai lavorato o hanno lavorato solo per un periodo di
tempo circoscritto.
I dubbi sulla ragionevolezza della normativa, si traducono dunque
in dubbi circa il buon andamento dell'azione amministrativa nel suo
complesso, che trova espressa copertura costituzionale nell'art. 97.
Da escludere e' anche il carattere eccezionale e temporalmente
limitato della normativa, che, al contrario, stravolge in via
definitiva l'assetto delle convezioni in essere.
1.2. La disciplina in esame viene poi censura per violazione
degli articoli 42 e 117 Cost., nonche' dell'art. 1, protocollo n. 1
addizionale alla CEDU, sotto il profilo della lesione del diritto di
proprieta'.
Secondo la giurisprudenza della Corte Edu, la nozione di «beni» e
di «proprieta'» comprende anche, oltre ai beni esistenti, i valori
patrimoniale e i crediti.
La ricorrente ritiene di avere un legittimo affidamento al
pagamento del proprio compenso nella misura stabilita nella
convenzione in essere, la quale possiede il carattere di «bene» ai
sensi del primo periodo dell'art. 1 del protocollo addizionale (cfr.
Agrati e altri contro Italia, 7 giugno 2011, ricorsi nn. 549/08,
107/09m 5087/09; Lecarpentier e altri contro Francia, 14 febbraio
2006).
La Corte europea dei diritti dell'uomo ha piu' volte evidenziato
che un mero interesse economico non giustifica l'intervento di una
legge retroattiva che limiti un diritto di proprieta' sui «beni» ai
sensi della Convenzione.
Inoltre, siffatta ingerenza deve trova un giusto equilibrio tra
le esigenze di interesse generale e le esigenze individuali di tutela
dei diritti fondamentali, dovendo sussistere un ragionevole rapporto
di proporzionalita' tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito dalle
misure restrittive della proprieta'.
1.3. Infine, qualora all'intervento normativo si riconosca
natura tributaria, sarebbero evidenti le violazioni dei principi
costituzionali di uguaglianza, ragionevolezza, universalita' del
tributo, capacita' contributiva e progressivita' dell'imposizione, di
cui agli articoli 2, 3 e 53 della Costituzione.
2. Con specifico riferimento al decreto ADM del 15 gennaio 2015,
parte ricorrente ha poi dedotto il contrasto con i principi e la
normativa comunitaria, per violazione del principio del legittimo
affidamento e della certezza del diritto.
Lo stesso e' a dirsi per la violazione dei principi posti a
tutela della proprieta' dall'art. 1, protocollo 1 addizionale CEDU,
alla quale l'Unione europea ha espressamente aderito per effetto
dell'art. 6 del TFUE.
Parte ricorrente ha poi invocato la recente direttiva comunitaria
in materia di concessioni, n. 23/2014, nella parte in cui prevede che
le concessioni possano essere modificate senza una nuova procedura di
aggiudicazione solo in casi bene determinati.
Risulterebbe violati, ancora, anche gli articoli 49, 65 e 63 del
TFUE in materia, rispettivamente, di liberta' di stabilimento,
circolazione dei servizi e circolazione dei capitali.
Non meno rilevante sarebbe l'incompatibilita' con le norme
europee poste a tutela della concorrenza.
Si sono costituite, per resistere, le amministrazioni intimate.
Con memoria depositata l'11 aprile 2015 la difesa erariale, dopo
aver formulato un'eccezione di difetto di legittimazione passiva del
MEF e della PCM, che non hanno emesso gli atti ex adverso impugnati,
ha preliminarmente descritto le modalita' di funzionamento delle reti
di raccolta del gioco mediante apparecchi.
Ha quindi precisato che, sia per le AWP sia per le WLT, i
concessionari, i gestori e gli esercenti - quali segmenti articolati
nella rete di raccolta - vengono compensati per le quote di attivita'
che a ciascuno competono nell'organizzazione e funzionamento della
rete.
Il denaro con cui tali attivita' vengono compensate proviene
dalla stesso gioco ed appartiene, in origine, allo Stato.
Le risorse pubbliche cui esso rinuncia per remunerare le filiere
di raccolta del gioco, ammontano a circa 4 miliardi di euro.
Ribadito che i rapporti tra in vari soggetti della filiera sono
regolati dal diritto privato, ha poi descritto il sistema di
remunerazione della filiera.
E' il concessionario che, per contratto, deve corrispondere una
remunerazione al gestore e all'esercente. Nella pratica, in realta',
e' il gestore ad avere in pugno la «cassa», ovvero l'ammontare di
denaro destinato ad essere ripartito a titolo di compensi. La norma
della legge di stabilita' oggetto di contestazione non ha istituto un
nuovo tributo ma ha operato una riduzione dei compensi dei soggetti
che compongono le filiere della raccolta di gioco praticato mediante
apparecchi.
E' come se lo Stato avesse ridotto da 4 miliardi a 3,5 miliardi
di euro il montante delle risorse messo a disposizione delle predette
filiere per la loro remunerazione stabilendo poi una apposita
procedura perche' questo contenimento forzoso della remunerazione si
«spalmasse» tra i diversi soggetti interessati.
Il sacrificio del «taglio» solo per una parte e' subito dai
concessionari in quanto per il resto il sacrificio e' dei gestori e
degli esercenti.
La rinegoziazione potrebbe semplicemente avvenire per fatti
concludenti.
Poiche' il quantum della remunerazione, nei contratti di filiera,
non e' stabilito in misura fissa bensi' percentuale rispetto alla
raccolta, non vi sarebbe nulla di piu' semplice di una rinegoziazione
di un contratto la cui componente patrimoniale e' in percentuale,
purche' si accetti la minore somma complessiva da ripartire.
Ad un settore che da anni percepisce cumulativamente una
remunerazione di circa 4 miliardi di euro, e' stato chiesto, in
sostanza, di rinunciare soltanto ad un 1/8 di tale remunerazione.
Ad ogni buon conto i concessionari, salvo iniziare direttamente
azioni recuperatorie nei confronti dei gestori, eventualmente
«riottosi», potrebbero limitarsi a disvelare all'amministrazione
l'elenco dei nominativi dei soggetti inadempienti.
Non vi sarebbe, poi, alcuna ricaduta per il passato delle nuova
misura, essendo la norma efficace dal 1° gennaio 2015.
La volonta' di intervento legislativo sugli aggi era gia' nota ai
concessionari e agli operatori di filiera, a mente del criterio di
delega legislativa recato dall'art. 14, comma 2, lettera g), della
legge n. 23 del 2014.
La decisione di operare in prima battuta nel settore degli
apparecchi da intrattenimento, dipende dal fatto che tale segmento di
gioco esprime circa la meta' delle entrate erariali di tutti i giochi
praticati nel territorio dello Stato.
La norma individua un criterio proporzionale, legato ad un
elemento oggettivo, quale il numero degli apparecchi di gioco, che e'
potenzialmente correlato agli introiti.
Parte ricorrente non potrebbe invocare il principio
dell'affidamento in quanto non vi e' stato uno stravolgimento degli
elementi essenziali del rapporto.
Non saremmo, comunque, di fronte ad una legge - provvedimento, in
quanto la norma della legge di stabilita' incide sull'intero comparto
del gioco in esame.
In tale contesto, la riduzione delle somme a disposizione per la
remunerazione della filiera ha una portata equivalente all'1,06%
della raccolta di gioco e all'8,3% dei compensi della filiera.
Quanto alle censure relative al criterio prescelto per
commisurare la riduzione dei compensi, vi sarebbe una tendenziale
coerenza tra il dato della raccolta e il numero degli apparecchi
riferibili al concessionario.
Infine, la norma non ha introdotto un tributo, con la conseguenza
che ad essa e' possibile sottrarsi, ad esempio, sciogliendo i
rispettivi contratti (tra i concessionari e ADM, ovvero tra i
concessionari e gli altri operatori della filiera).
Il ricorso e' passato una prima volta in decisione alla pubblica
udienza del 1° luglio 2105.
Con ordinanza collegiale n. 9768 del 20 luglio 2015, e' stato
ordinato alla ricorrente di integrare il contraddittorio nei
confronti dei concessionari non evocati in giudizio.
Gli incombenti sono stati successivamente eseguiti.
Si sono costituite in giudizio «Cogetech S.p.a.», «Admiral Gaming
Network S.r.l.» e «Codere Network S.p.a.».
La societa' ricorrente ha depositato una memoria conclusionale,
in vista della pubblica udienza del 21 ottobre 2015, alla quale il
ricorso e' passato in decisione.
2. L'Agenzia delle dogane e dei monopoli gestisce l'offerta del
gioco lecito tramite apparecchi da divertimento ed intrattenimento di
cui all'art. 110, comma 6, del TULPS ed a tal fine seleziona,
attraverso procedure ad evidenza pubblica, i soggetti cui affidare in
concessione la realizzazione e conduzione della rete per la gestione
telematica del gioco.
I concessionari, che hanno sottoscritto una convenzione di
concessione di durata novennale, sono attualmente tredici.
Gli apparecchi da divertimento e intrattenimento sono di due
tipi: le «Amusement With Prizes» (AWP) e le «Video Lottery Terminal»
(VLT).
Le AWP sono apparecchi che vengono installati principalmente
presso esercizi generalisti primari (come, ad esempio, i bar e le
rivendite di tabacchi), denominati «esercenti», ed operano con una
posta massima di 1 euro a fronte di una possibile vincita massima di
100 euro. Tali apparecchi, generalmente, sono acquistati o noleggiati
da operatori terzi, i cosiddetti «gestori», che si occupano anche
dell'installazione e della manutenzione presso gli «esercenti»,
titolari di esercizi commerciali dotati di specifica autorizzazione
ai sensi del TULPS, a loro volta convenzionati con gli stessi gestori
o con i concessionari.
Nella filiera del comparto delle VLT, invece, e' di solito
assente il gestore perche' gli apparecchi sono forniti direttamente
dal concessionario, che si prende carico dell'intera gestione
operativa degli stessi. La posta di gioco con le VLT e' consentita
fino a 100 euro, mentre la vincita conseguibile arriva fino a 5.000
euro.
I rapporti tra lo Stato ed i concessionari sono regolati da
apposite convenzioni, mentre i rapporti tra concessionari, gestori ed
esercenti sono regolati da contratti di diritto privato, che, secondo
quanto riferisce la difesa erariale, non rispondono a modelli tipo
redatti o approvati dall'Agenzia delle dogane e dei monopoli.
Il compenso spettante ai concessionari e' calcolato in via
residuale, in quanto e' pari all'importo delle giocate dedotti:
le vincite pagate ai giocatori (che non possono essere
inferiori al 74% degli importi giocati per le AWP e all'85% per le
VLT);
gli importi dovuti agli altri operatori della filiera,
gestori ed esercenti, sulla base dei contratti di diritto privato con
gli stessi stipulati;
gli importi dovuti all'Agenzia delle dogane e dei monopoli,
principalmente a titolo di canone di concessione;
gli importi dovuti all'erario, principalmente il PREU ai
sensi dell'art. 39, comma 13, decreto-legge n. 269 del 2013,
convertito con legge n. 326 del 2013, e dell'art. 1, comma 531, della
legge n. 266 del 2005, attualmente pari al 13% delle giocate per gli
apparecchi AWP ed al 5% delle giocate per gli apparecchi VLT.
Il compenso spettante ai gestori, come detto, e' pattuito in
contratti di diritto privato stipulati con i concessionari.
La remunerazione dei concessionari e dell'intera filiera di
gestori ed esercenti che ad essi fa capo, quindi, proviene
dall'insieme delle giocate ed e' carico dello Stato in quanto il
denaro, una volta inserito nell'apparecchio da gioco, diviene di
proprieta' dello Stato.
3. L'art. 14 della legge n. 23 del 2014 ha delegato il Governo ad
attuare «il riordino delle disposizioni vigenti in materia di giochi
pubblici, riordinando tutte le norme in vigore in un codice delle
disposizioni sui giochi, fermo restando il modello organizzativo
fondato sul regime concessorio e autorizzatorio, in quanto
indispensabile per la tutela della fede, dell'ordine e della
sicurezza pubblici, per il contemperamento degli interessi erariali
con quelli locali e con quelli generali in materia di salute
pubblica, per la prevenzione del riciclaggio dei proventi di
attivita' criminose, nonche' per garantire il regolare afflusso del
prelievo tributario gravante sui giochi».
Tra i principi e criteri direttivi cui dovra' essere improntato
il riordino, la lettera g) del secondo comma prevede la «revisione
degli aggi e dei compensi spettanti ai concessionari e agli altri
operatori secondo un criterio di progressivita' legata ai volumi di
raccolta delle giocate».
L'art. 1, comma 649, della legge n. 190 del 2014 (legge di
stabilita' per il 2015), nelle more, ha stabilito che: «[...] e'
stabilita in 500 milioni di euro su base annua la riduzione, a
decorrere dall'anno 2015, delle risorse statali a disposizione, a
titolo di compenso, dei concessionari e dei soggetti che, secondo le
rispettive competenze, operano nella gestione e raccolta del gioco
praticato mediante apparecchi di cui all'art. 110, comma 6, del testo
unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773.
Conseguentemente, dal 1° gennaio 2015:
a) ai concessionari e' versato dagli operatori di filiera
l'intero ammontare della raccolta del gioco praticato mediante i
predetti apparecchi, al netto delle vincite pagate. I concessionari
comunicano all'Agenzia delle dogane e dei monopoli i nominativi degli
operatori di filiera che non effettuano tale versamento, anche ai
fini dell'eventuale successiva denuncia all'autorita' giudiziaria
competente;
b) i concessionari, nell'esercizio delle funzioni pubbliche
loro attribuite, in aggiunta a quanto versato allo Stato
ordinariamente, a titolo di imposte ed altri oneri dovuti a
legislazione vigente e sulla base delle convenzioni di concessione,
versano altresi' annualmente la somma di 500 milioni di euro, entro i
mesi di aprile e di ottobre di ogni anno, ciascuno in quota
proporzionale al numero di apparecchi ad essi riferibili alla data
del 31 dicembre 2014. Con provvedimento del direttore dell'Agenzia
delle dogane e dei monopoli, adottato entro il 15 gennaio 2015,
previa ricognizione, sono stabiliti il numero degli apparecchi di cui
all'art. 110, comma 6, lettere a) e b), del testo unico di cui al
regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, riferibili a ciascun
concessionario, nonche' le modalita' di effettuazione del versamento.
Con analogo provvedimento si provvede, a decorrere dall'anno 2016,
previa periodica ricognizione, all'eventuale modificazione del
predetto numero di apparecchi;
c) i concessionari, nell'esercizio delle funzioni pubbliche
loro attribuite, ripartiscono con gli altri operatori di filiera le
somme residue, disponibili per aggi e compensi, rinegoziando i
relativi contratti e versando gli aggi e compensi dovuti
esclusivamente a fronte della sottoscrizione dei contratti
rinegoziati.».
L'Agenzia delle dogane e dei monopoli, con l'impugnato decreto
direttoriale del 15 gennaio 2015, ai fini della ripartizione del
versamento dell'anzidetto importo di 500 milioni di euro, ha
individuato il numero degli apparecchi riferibile a ciascun
concessionario alla data del 31 dicembre 2014, per cui ha ripartito
in maniera proporzionale il versamento, stabilendo che ciascun
concessionario effettua lo stesso nella misura del 40% entro il 30
aprile 2015 e per il residuo 60% entro il 31 ottobre 2015.
Ne consegue che, in ragione del disposto della norma di legge la
cui legittimita' costituzionale e' in questa sede contestata, il
compenso spettante all'intera filiera si ottiene sottraendo al totale
delle somme raccolte non soltanto:
le vincite pagate ai giocatori (che non possono essere
inferiori al 74% degli importi giocati per le AWP e all'85% per le
VLT);
gli importi dovuti all'Agenzia delle dogane e dei monopoli,
principalmente a titolo di canone di concessione;
gli importi dovuti all'erario, principalmente il PREU ai
sensi dell'art. 39, comma 13, decreto-legge n. 269 del 2013,
convertito con legge n. 326 del 2013, e dell'art. 1, comma 531, della
legge n. 266 del 2005, attualmente pari al 13% delle giocate per gli
apparecchi AWP ed al 5% per gli apparecchi VLT,
ma anche:
il versamento dovuto allo Stato ai sensi dell'art. 1, comma
649, lettera b), della legge n. 190 del 2014 (legge di stabilita' per
il 2015).
Il compenso spettante ai gestori, peraltro, essendo questi tenuti
a versare l'intero ammontare della raccolta ai concessionari senza
piu' trattenere dalle somme versate quelle spettanti, e' subordinato
alla rinegoziazione del contratto con il concessionario imposto dalla
norma di legge.
4. Il Collegio ritiene che sia rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1,
comma 649, della legge n. 190 del 2014.
4.1. La questione si presenta all'evidenza rilevante ai fini
della decisione della controversia in quanto l'impugnato decreto
direttoriale del 15 gennaio 2015 e' stato adottato nell'esercizio di
un potere del tutto vincolato e, in particolare, nella doverosa
applicazione della richiamata norma di legge, sicche' la definizione
del presente giudizio discende inevitabilmente dalla risoluzione
della questione di legittimita' costituzionale.
4.2. Detta questione, oltre che rilevante ai fini della
decisione della controversia, non e' manifestamente infondata alla
luce degli insegnamenti della Corte costituzionale.
In una fattispecie per alcuni versi analoga a quella in esame, la
Corte, con sentenza n. 92 del 22 maggio 2013, ha giudicato
costituzionalmente illegittimo, per violazione del principio di
ragionevolezza, l'art. 38, commi 2, 4, 6 e 10 del decreto-legge n.
269 del 2003, convertito dalla legge n. 326 del 2003 nella parte in
cui determina effetti retroattivi in peius sul regime dei compensi
spettanti ai custodi di veicoli sottoposti a sequestro, fermo
amministrativo e confisca.
In tale circostanza, il Giudice delle leggi ha rappresentato che
la ragionevolezza complessiva della trasformazione alla quale sono
stati assoggettati i rapporti negoziali deve «essere apprezzata nel
quadro di un altrettanto ragionevole contemperamento degli interessi
- tutti di rango costituzionale, comunque ancorabili al parametro di
cui all'art. 3 Cost. - che risultano nella specie coinvolti; ad
evitare che una generalizzata esigenza di contenimento della finanza
pubblica possa risultare, sempre e comunque, e quasi
pregiudizialmente, legittimata a determinare la compromissione di
diritti maturati o la lesione di consolidate sfere di interessi, sia
individuali, sia anche collettivi».
Con specifico riguardo al settore dei giochi in esame, la Corte,
nella successiva sentenza n. 56 del 2015, ha dichiarato non fondata
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 79,
della legge n. 220 del 2010, in riferimento agli articoli 3, 41,
comma primo, e 42, terzo comma, Cost.; tali norme prevedono
l'aggiornamento dello schema tipo di convenzione accessiva alle
concessioni per l'esercizio e la raccolta non a distanza, ovvero
comunque attraverso rete fisica, dei giochi pubblici, in modo che i
concessionari siano dotati dei nuovi «requisiti» e accettino i nuovi
«obblighi» prescritti, rispettivamente, nelle lettere a) e b) del
comma 78, e che i contenuti delle convenzioni in essere siano
adeguati agli «obblighi» di cui sopra.
La legge n. 220 del 2010 (legge di stabilita' per il 2011), in
particolare, ha introdotto le norme oggetto di censura a garanzia di
plurimi interessi pubblici, quali la trasparenza, la pubblica fede,
l'ordine pubblico e la sicurezza, la salute dei giocatori, la
protezione dei minori e delle fasce di giocatori adulti piu' deboli,
la protezione degli interessi erariali relativamente ai proventi
pubblici derivanti dalla raccolta del gioco; con esse, sia i nuovi
concessionari, sia i titolari delle concessioni in corso sono
assoggettati a nuovi «obblighi», in prevalenza di natura gestionale,
diretti al mantenimento di indici di solidita' patrimoniale per tutta
la durata del rapporto ed a questi si affiancano «obblighi» che
concorrono alla protezione dei consumatori e alla riduzione dei
rischi connessi al gioco o che introducono clausole penali e
meccanismi diretti a rendere effettive le cause di decadenza della
concessione. Sono infine previsti «obblighi» di prosecuzione
interinale dell'attivita' e di cessione non onerosa o di devoluzione
all'amministrazione concedente, su sua richiesta, della rete
infrastrutturale di gestione e raccolta del gioco dopo la scadenza
del rapporto.
Nel caso richiamato, si e' posto in rilievo che «il valore del
legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuridica trova si'
copertura costituzionale nell'art. 3 Cost., ma non gia' in termini
assoluti ed inderogabili. Per un verso, infatti, la posizione
giuridica che da' luogo a un ragionevole affidamento nella permanenza
nel tempo di un determinato assetto regolatorio deve risultare
adeguatamente consolidata, sia per essersi protratta per un periodo
sufficientemente lungo, sia per essere sorta in un contesto giuridico
sostanziale atto a far sorgere nel destinatario una ragionevole
fiducia nel suo mantenimento. Per altro verso, interessi pubblici
sopravvenuti possono esigere interventi normativi diretti a incidere
peggiorativamente anche su posizioni consolidate, con l'unico limite
della proporzionalita' dell'incisione rispetto agli obiettivi di
interesse pubblico».
Ne consegue che «non e' affatto interdetto al legislatore di
emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso
sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata,
anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi
perfetti, unica condizione essendo che tali disposizioni non
trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a
situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l'affidamento
dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento
fondamentale dello Stato di diritto».
Nella fattispecie in esame, gli interessi pubblici tutelati sono
individuabili nella necessita', a fronte della profonda e perdurante
crisi finanziaria che ha progressivamente colpito anche lo Stato
italiano, di un maggiore concorso agli obiettivi di finanza pubblica
da parte della filiera che opera nella gestione e raccolta del gioco
praticato mediante apparecchi di cui all'art. 110, comma 6, testo
unico n. 773 del 1931.
Al fine di valutare il superamento o meno del limite della
proporzionalita' rispetto agli obiettivi di interesse pubblico, la
Sezione, con ordinanze pronunciate nei contenziosi proposti dai
concessionari per contestare la stessa previsione legislativa, ha
disposto incombenti istruttori a carico delle parti per individuare,
in linea di massima, in che misura la riduzione del compenso di 500
milioni a carico dell'intera filiera incida sui margini di
redditivita' della singola impresa.
I soggetti interessati hanno depositato copia dei conti economici
relativi ai bilanci al 31 dicembre 2013 e al 31 dicembre 2014, con
una tabella riassuntiva, per ciascuno dei due anni, del valore
aggiunto (intendendosi per tale il valore della produzione al netto
del costo delle materie prime consumate e del costo dei servizi
esterni e di altri eventuali costi di gestione), del margine
operativo lordo (intendendosi per tale il valore aggiunto al netto
del costo del lavoro) e del risultato operativo (intendendosi per
tale il margine operativo lordo al netto degli ammortamenti e degli
accantonamenti della gestione tipica) nonche' con indicazione dei
compensi complessivamente riconosciuti negli anni 2013 e 2014 agli
altri operatori della propria filiera.
Dalla documentazione prodotta nei relativi giudizi e' emerso che,
generalmente, l'incidenza del versamento imposto non appare ictu
oculi violativa del principio di proporzionalita', vale a dire del
«limite della proporzionalita' dell'incisione rispetto agli obiettivi
di interesse pubblico», indicato dalla richiamata sentenza della
Corte costituzionale n. 56 del 2015.
Il Collegio, tuttavia, ritiene che la norma di cui all'art. 1,
comma 649, della legge di stabilita' per il 2015 presenti altri
profili che rendono la questione di legittimita' costituzionale non
manifestamente infondata in relazione agli articoli 3 e 41, comma 1,
Cost.
Viene qui in rilievo il canone di ragionevolezza, assurto nella
giurisprudenza costituzionale a clausola generale, anche quale limite
immanente all'esercizio della discrezionalita' del legislatore.
Tale giudizio di ragionevolezza, per lungo tempo caratterizzato
dalla necessaria individuazione di un termine di raffronto (tertium
comparationis) soltanto a fronte del quale la normativa denunciata
puo' rivelarsi incostituzionale (schema di giudizio ternario), si e'
via via affrancato dal giudizio di comparazione ed e' divenuto un
canone autonomo.
L'autonomia della ragionevolezza rispetto al giudizio di
eguaglianza appare con tutta evidenza laddove l'art. 3 Cost. viene
evocato congiuntamente sotto il profilo della disparita' di
trattamento e sotto il profilo della ragionevolezza e la Corte
argomenta distintamente per ciascuno dei due profili.
Il Collegio ritiene che la norma contestata presenti dubbi di
compatibilita' costituzionale con riferimento sia al profilo della
disparita' di trattamento sia al profilo della ragionevolezza.
Con riguardo alla ragionevolezza, va in primo luogo considerato
che l'intervento legislativo e' avvenuto in dichiarata anticipazione
del piu' organico riordino della misura degli aggi e dei compensi
spettanti ai concessionari e agli altri operatori di filiera
nell'ambito delle reti di raccolta del gioco per conto dello Stato,
in attuazione dell'art. 14, comma 2, lettera g), della legge n. 23
del 2014.
Sennonche', mentre il criterio per il riordino previsto dall'art.
14, comma 2, lettera g), della legge n. 23 del 2014 prevede la
revisione degli aggi e compensi spettanti ai concessionari e agli
altri operatori «secondo un criterio di progressivita' legata ai
volumi di raccolta delle giocate», la norma in contestazione ha
previsto la riduzione dei compensi in «quota proporzionale» al numero
di apparecchi riferibili ai concessionari alla data del 31 dicembre
2014.
Ne consegue che, sebbene sia stato fatto specifico riferimento
alla norma che prevede il criterio di riduzione degli aggi e compensi
secondo un «criterio di progressivita' legata ai volumi di raccolta
delle giocate», il criterio introdotto per ripartire tra i
concessionari l'importo totale di euro 500 milioni e' legato non ad
un dato di flusso, quale i volumi di raccolta delle giocate, ma ad un
dato fisso, quale il numero di apparecchi esistenti e riferibili a
ciascun concessionario al 31 dicembre 2014 o in sede di ricognizione
successiva.
Tale contraddizione, ad avviso del Collegio, e' di per se' idonea
ad indurre il sospetto che la norma di cui all'art. 1, comma 649,
della legge di stabilita' per il 2015 abbia violato sia il principio
di ragionevolezza che quello di uguaglianza.
Premessa, infatti, la contraddittorieta' intrinseca della
disposizione che afferma di attuare una norma e poi in concreto se ne
discosta, appare illogico il riferimento ad un dato statico (sia pure
soggetto ad aggiornamento), cioe' il numero di apparecchi riferibile
a ciascun concessionario ad una certa data, anziche' ad un dato
dinamico, il volume di raccolta delle giocate, in quanto la capacita'
di reddito di ogni singolo concessionario e della relativa filiera e'
misurata in maniera molto piu' propria dall'entita' complessiva degli
importi incassati che dal numero degli apparecchi riferibile a
ciascun soggetto.
Il criterio individuato, in altri termini, postula che ogni
apparecchio effettui uno stesso volume di giocate, il che appare del
tutto implausibile.
Analogamente, il criterio individuato dalla norma sembra violare
il principio di uguaglianza in quanto, essendo il riferimento al
numero di apparecchi riferibile a ciascun concessionario non
compiutamente indicativo dei margini di reddito conseguiti dallo
stesso, la ripartizione della riduzione dei compensi potrebbe andare
a beneficio degli operatori i cui apparecchi registrano mediamente un
maggior volume di giocate ed a detrimento degli operatori i cui
apparecchi, invece, registrano mediamente un minor volume di giocate.
La previsione normativa, in sostanza, sembra avere violato i
canoni di ragionevolezza e parita' di trattamento presumendo, in
maniera illogica, che ciascun apparecchio da intrattenimento abbia la
stessa potenzialita' di reddito laddove quest'ultima dipende da una
molteplicita' di fattori (quali, in primo luogo, la differenza tra
AWP e VLT e, poi, ad esempio, il comune, il quartiere, la strada in
cui l'apparecchio e' situato nonche' la sua ubicazione all'interno
del locale) che rendono implausibile il criterio scelto dal
legislatore.
La violazione del principio di ragionevolezza e di uguaglianza,
peraltro, e' individuabile anche con riferimento al fatto che, mentre
la legge delega n. 23 del 2014, ha previsto il riordino delle
disposizioni vigenti in materia di giochi pubblici e, quindi, del
loro intero sistema, la norma in contestazione incide solo sui giochi
praticati mediante apparecchi di cui all'art. 110, comma 6, testo
unico n. 773 del 1931 e, per l'effetto, e' destinata solo ad un
segmento, sia pure di enorme rilievo, al suo interno.
Va da se' che la descritta irragionevole ripartizione del
versamento imposto tra i concessionari potrebbe produrre
un'alterazione del libero gioco della concorrenza tra gli stessi,
favorendo quelli che, in presenza di una redditivita' superiore per
singolo apparecchio, si trovano a versare, in proporzione al volume
di giocate raccolte, un importo minore, per cui possono destinare
maggiori risorse agli investimenti e, in senso piu' lato, favorendo
gli operatori del settore dei giochi pubblici diversi da quelli in
discorso.
La questione di legittimita' costituzionale della norma di cui
all'art. 1, comma 649, della legge n. 190 del 2014 non appare
manifestamente infondata anche con riferimento alla violazione
dell'art. 41, comma 1, Cost. che sancisce il principio di liberta'
dell'iniziativa economica privata.
Il Collegio, in via preliminare, rileva che, qualora si tratti di
soggetti privati che, nell'intraprendere attivita' d'impresa,
sostengono consistenti investimenti, la legittima aspettativa ad una
certa stabilita' nel tempo del rapporto concessorio gode di una
particolare tutela costituzionale, riconducibile non solo all'art. 3
Cost., ma anche all'art. 41 Cost.
In particolare, il legittimo affidamento dell'imprenditore
implica l'aspettativa che le sopravvenienze normative non finiscano
per vanificare l'iniziativa economica intrapresa e gli investimenti
sostenuti, atteso che, se l'imprenditore evidentemente deve assumere
su di se' i rischi d'impresa derivanti da mutamenti della situazione
di fatto, non puo' dirsi allo stesso modo per le sopravvenienze
normative che incidono sulle condizioni economiche stabilite nella
convenzione accessiva al rapporto concessorio.
Nel caso di specie, se, da un lato, il versamento imposto, pur
incidendo significativamente sul sinallagma contrattuale, non appare
prima facie violativo del richiamato «principio di proporzionalita'»
scolpito nella sentenza n. 56 del 2015, dall'altro, la determinazione
in misura fissa e non variabile del contributo imposto, in quanto
destinato ad operare a tempo indeterminato, potrebbe potenzialmente
produrre un peso insostenibile per gli operatori della filiera ove i
margini di redditivita' della stessa dovessero consistentemente
ridursi.
In altri termini, se con riferimento ai dati del conto economico
2014, il versamento imposto alla filiera, pur costituendo un
significativo «taglio» alla capacita' di reddito degli operatori, non
appare tale da violare il «principio di proporzionalita'» in
un'ottica di bilanciamento tra interessi costituzionalmente
rilevanti, non e' possibile escludere che, ove i volumi delle giocate
raccolte dovessero drasticamente contrarsi, la determinazione del
versamento in misura fissa e non variabile, come funzione del volume
delle giocate, potrebbe determinare un reale stravolgimento delle
condizioni economiche pattuite in convenzione con conseguente
eccessiva gravosita' degli obblighi imposti per i concessionari ed i
relativi operatori di filiera.
Parimenti irragionevoli e lesive della liberta' di iniziativa
economica dell'impresa si rilevano le previsioni, contenute nelle
lettere a) e c) del secondo comma dell'art. 1, comma 649 della legge
di stabilita' per il 2015, secondo cui «ai concessionari e' versato
dagli operatori di filiera l'intero ammontare della raccolta del
gioco praticato mediante i predetti apparecchi, al netto delle
vincite pagate» e «i concessionari, nell'esercizio delle funzioni
pubbliche loro attribuite, ripartiscono con gli altri operatori di
filiera le somme residue, disponibili per aggi e compensi,
rinegoziando i relativi contratti e versando gli aggi e compensi
dovuti esclusivamente a fronte della sottoscrizione dei contratti
rinegoziati».
Tali disposizioni appaiono idonee a riflettersi sulla liberta'
contrattuale di tutti gli operatori della filiera.
In particolare, per quanto riguarda i concessionari, il
meccanismo imposto dal legislatore, di inversione del flusso dei
pagamenti attraverso cui si e' sino ad ora proceduto alla
remunerazione del settore (oggetto di specifiche pattuizioni
contrattuali), aumenta il rischio, cui sono esposti i concessionari,
del mancato adempimento degli obblighi gravanti sugli altri operatori
della filiera, senza che tale circostanza faccia comunque venire meno
l'obbligo dei concessionari medesimi di versare allo Stato, nei
termini indicati, l'importo, concernente l'intera filiera,
quantificato nell'impugnato decreto direttoriale del 15 gennaio 2015.
La profonda modifica dell'assetto della concessione, non risulta
invero controbilanciata dall' obbligo di rinegoziazione dei contratti
imposto, a cascata, nei rapporti con gli operatori interni alla
filiera, sia in quanto la concreta modifica di tali rapporti e'
rimessa (ne' potrebbe essere diversamente) alla libera volonta' delle
parti, sia perche' i concessionari non sono stati dotati di strumenti
diversi dagli ordinari rimedi contrattuali per conseguire
l'adempimento delle obbligazioni dei gestori, cosi' come, almeno in
parte, direttamente e innovativamente conformate dallo stesso
legislatore.
Peraltro, la stessa imposizione di una rinegoziazione dei
contratti appare ontologicamente incompatibile con la incomprimibile
autonomia delle parti di pervenire solo eventualmente ad un nuovo e
diverso accordo negoziale.
Con specifico riferimento alla posizione dei gestori, e' poi
evidente la lesione del principio di liberta' dell'iniziativa
economica privata atteso che il nuovo meccanismo disegnato dalla
norma impone ad essi, che si trovano in posizione contrattuale di
minore forza rispetto ai concessionari esercenti pubbliche funzioni,
di rinegoziare i contratti e, quale conseguenza della mancata
rinegoziazione, comporta che nessun compenso possa essere loro
erogato, ancorche' maturato nella vigenza di un precedente contratto.
In ogni caso, la percezione del compenso viene rinviata nel
tempo, e diventa addirittura aleatoria se i concessionari dovessero
proporre agli attuali gestori condizioni valutate come non
convenienti e/o sostenibili.
5. Per quanto sopra argomentato, il Collegio ritiene rilevante ai
fini della decisione della controversia e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1,
comma 649, della legge n. 190 del 2014 per violazione degli articoli
3 e 41, primo comma, Cost.
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio
e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale affinche' si
pronunci sulla questione.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma,
Sezione II, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe,
cosi' provvede:
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli articoli 3 e 41, primo comma, Cost., la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 649, della legge n.
190 del 2014 (legge di stabilita' per il 2015);
2) dispone la sospensione del giudizio e ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
3) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al
Presidente del Consiglio dei ministri nonche' comunicata ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica;
4) rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e
sulle spese di lite all'esito del giudizio incidentale promosso con
la presente pronuncia.
Cosi' deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21
ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Filoreto D'Agostino, Presidente;
Silvia Martino, consigliere, estensore;
Roberto Caponigro, consigliere.
Il Presidente: D'Agostino
L'estensore: Martino