N. 129 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 luglio 2018
Ordinanza del 2 luglio 2018 del Tribunale di Pordenone nel procedimento civile promosso da B. S. e D. C. contro Azienda per l'assistenza sanitaria n. 5 Friuli Occidentale. Procreazione medicalmente assistita - Accesso alle tecniche - Esclusione di coppie composte da soggetti dello stesso sesso - Previsione di sanzioni nei confronti di chi (strutture sanitarie o esercenti la professione sanitaria) consente a coppie composte da soggetti dello stesso sesso l'accesso alle tecniche. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), artt. 5 e 12, commi 2, 9 e 10.(GU n.38 del 26-9-2018 )
TRIBUNALE DI PORDENONE
Il Giudice dott.ssa Maria Paola Costa, nel procedimento cautelare
ante causam iscritto al n. 1337/2018 di ruolo generale, promosso con
ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile, depositato il 14
maggio 2018 da S. B. nata il ... a ... C.F. ... e C. D. nata il ... a
... entrambe residenti a ... in via ... rappresentate e difese, per
mandati in calce al predetto ricorso, dall'avv. Maria Antonia Pili e
presso il suo studio a Pordenone in viale Cassetti n. 20
elettivamente domiciliate, ricorrenti;
contro l'Azienda per l'assistenza sanitaria n. 5 Friuli
Occidentale, con sede a Pordenone in via della Vecchia Ceramica n. 1,
C.F. e P.IVA 01772890933, in persona del direttore generale e legale
rappresentante pro tempore dott. Giorgio Simon, rappresentata e
difesa, per mandato in calce alla memoria difensiva e di costituzione
ed in forza di decreto di incarico n. 435 del 7 giugno 2018,
dall'avv. Vittorina Colo' e presso la sede dell'Azienda a Pordenone
in via della Vecchia Ceramica n. 1 elettivamente domiciliata,
resistente;
Sentiti i procuratori delle parti;
Letti gli atti ed i documenti prodotti;
A scioglimento della riserva espressa all'udienza del 28 giugno
2018;
ha pronunciato la seguente ordinanza:
1. L'oggetto del giudizio.
1.a Con ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile,
depositato il 14 maggio 2018, le ricorrenti S. B. e C. D. hanno
evocato avanti al Tribunale di Pordenone la resistente Azienda per
l'assistenza sanitaria n. 5 Friuli Occidentale (nel prosieguo, per
ragioni di sintesi, anche solo Azienda o resistente), riferendo:
di convivere more uxorio dal 2012 in una casa di proprieta'
di S. B.;
di svolgere quest'ultima la professione di tecnico di
radiologia presso l'Ospedale di Pordenone e C. D. la professione di
dirigente medico radiologo presso lo stesso Ospedale;
di aver maturato nel corso del tempo il desiderio di
genitorialita', avendo all'uopo intrapreso un percorso di
procreazione medicalmente assistita (d'ora innanzi anche solo PMA) in
Spagna;
che all'esito di tale percorso C. D. aveva dato alla luce ad
Udine in data 19 settembre 2015 i due gemelli L. e B. D.;
di aver contratto in data 14 maggio 2017 unione civile presso
il Comune di Porcia;
che anche S. B., in accordo con la compagna, intendeva
realizzare il suo desiderio di maternita' sempre mediante PMA, non
volendo, tuttavia, effettuare tale percorso all'estero, in quanto la
legge n. 40 del 19 febbraio 2004 - come modificata dopo l'intervento
della Corte costituzionale (sentenze numeri 162/2014 e 96/2015) ed
alla luce di importanti arresti della Corte di cassazione (sentenze
numeri 12962/2016, 19599/2016 e 14878/2017) - avrebbe agevolmente
previsto siffatta possibilita' anche in Italia, una volta rimossi gli
ostacoli ideologici che precludevano ingiustamente tale accesso alle
coppie omosessuali;
che peraltro da qualche tempo era stato istituito a
Pordenone, presso l'Azienda sanitaria n. 5 Friuli Occidentale, il
servizio - Struttura semplice dipartimentale di procreazione
medicalmente assistita sia omologa che eterologa, da effettuarsi
gratuitamente a carico del Sistema sanitario nazionale;
che tale servizio costituiva per le odierne ricorrenti una
garanzia sia in termini di qualita' sanitaria sia in termini
economici, non costringendo la coppia a recarsi all'estero con
modalita', tempi e costi piuttosto elevati, come era avvenuto
all'epoca del percorso effettuato in Spagna da C. D.;
che del tutto illogico appariva alle ricorrenti non potersi
avvalere dell'opportunita' offerta dall'Azienda sanitaria locale e
soprattutto appariva gravemente discriminatorio costringere S. B. a
portare a termine il percorso di PMA all'estero per poi far comunque
nascere il bambino in Italia come cittadino italiano. Il tutto sulla
base del loro orientamento sessuale;
che pertanto S. B., anche per ragioni di eta' ovvero
ritenendo di non avere piu' molto tempo di attesa per intraprendere
il percorso di PMA in base ai protocolli vigenti, aveva presentato,
nel mese di marzo 2018, unitamente alla compagna C. D., la richiesta
presso l'Azienda sanitaria n. 5 servizio - Struttura semplice
dipartimentale fisiopatologia riproduzione umana Banca del seme e
degli ovociti per accedere a tale percorso, sottoponendosi altresi'
alle visite/indagini mediche ed ematologiche richieste;
che tuttavia l'Azienda sanitaria n. 5, in persona del
responsabile dei trattamenti di procreazione medicalmente assistita
dott. F. T., aveva loro comunicato in data 3 maggio 2018 il rifiuto
all'accesso alla tecnica di PMA, con la seguente motivazione: «Al
termine del counseling il sottoscritto dott. F. T., medico
responsabile della settore scientifico-disciplinare di procreazione
medicalmente assistita, informa la coppia D. C. e B. S. che la legge
n. 40/2004 all'art. 5 prevede - tra i requisiti soggettivi -
l'accesso a tecniche di riproduzione assistita, solo a coppie di
sesso diverso e che pertanto, pur rispettando pienamente la loro
scelta di vita e la loro richiesta di accedere ad una tecnica di PMA
eterologa con donazione di seme non posso consentire l'accesso a tale
tecnica nel rispetto della sopra menzionata legge, presso la
struttura da me diretta»;
che la causa di merito sottostante il giudizio cautelare
andava individuata in un procedimento ordinario ex articoli 2910 e
seguenti del codice civile (art. 2931 del codice civile: obbligo di
fare).
Tutto cio' premesso, ritenendo sussistenti i requisiti del fumus
boni iuris e del periculum in mora, le ricorrenti hanno chiesto al
Tribunale di ordinare alla Azienda di consentire loro l'accesso alle
tecniche di PMA e di sollevare, in via pregiudiziale, questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 5 della legge n. 40/2004, per
contrasto (ove ritenuto non superabile in via
interpretativa/analogica) con gli articoli 2, 3, 31, comma 2° e 32,
comma 1° della Costituzione, nella parte in cui limitava tale accesso
alle sole «coppie (...) di sesso diverso», inibendolo, dunque, alle
coppie formate da persone dello stesso sesso, nonche' di sollevare,
in via eventuale, questione di' legittimita' costituzionale dell'art.
4, comma 1° della medesima legge n. 40/2004 (anche in tal caso
qualora pure la questione relativa alla sterilita'/infertilita' per
le coppie formate da persone dello stesso sesso non fosse ritenuta
superabile in via interpretativa/analogica), per contrasto con l'art.
3 della Costituzione, nella parte in cui limitava il suddetto accesso
«... ai casi di sterilita' o di infertilita'» anche per le coppie
formate da persone dello stesso sesso.
1.b Si e' ritualmente costituita in giudizio l'Azienda per
l'assistenza sanitaria n. 5 Friuli Occidentale, la quale ha eccepito
preliminarmente l'incompetenza per materia del Giudice adito ex art.
442 del codice di procedura civile (essendo competente il Giudice del
lavoro del Tribunale di Pordenone) e ha concluso nel merito per il
rigetto della domanda (rilevando l'insussistenza dei requisiti di cui
all'art. 700 del codice di procedura civile).
1.c All'udienza del 28 giugno 2018, essendosi le parti richiamate
ai rispettivi atti difensivi ed avendo le stesse ulteriormente
illustrato le reciproche deduzioni ed istanze, il Giudice ha
trattenuto la causa in riserva.
1.d Un tanto esposto in fatto, va, anzitutto, affrontata, per
essere disattesa, l'eccezione preliminare sollevata dalla resistente.
Come si e' sopra accennato, l'Azienda eccepisce l'incompetenza
per materia del Giudice adito, ritenendo che competente a decidere
sulla domanda cautelare proposta dalle signore B. e D. sia il Giudice
del lavoro del Tribunale di Pordenone.
La medesima Azienda osserva, piu' precisamente, che, come
chiarito dalla Suprema Corte (cfr. Cassazione civile, sezioni unite,
22 febbraio 2012, n. 2570 ed, ancor prima, Cassazione civile, sezioni
unite, 24 aprile 2002, n. 6043), tra le controversie in materia di
previdenza ed assistenza obbligatone di cui all'ari. 442 del codice
di procedura civile, di competenza ai sensi dell'art. 444 del codice
di procedura civile del Tribunale in funzione di Giudice del lavoro,
rientrano anche quelle aventi ad oggetto le prestazioni erogate
nell'ambito del Servizio sanitario nazionale, di talche' essa
sollecita questo Giudice a dichiarare «la propria incompetenza per
materia ed a rimettere le parti dinanzi al Giudice competente che ...
indica nel Giudice del lavoro presso il Tribunale di Pordenone».
L'eccezione in esame in primo luogo e' argomentata in termini
inesatti ed in secondo luogo appare ad ogni modo infondata.
Sotto il primo profilo va, infatti, rilevato che, non tanto di
incompetenza per materia puo' disquisirsi nel caso di specie, quanto
- al piu' - di distribuzione degli affari civili all'interno del
Tribunale di Pordenone.
E', del resto, noto (cfr. Cassazione civile, sezione VI - 1, 27
ottobre 2016, n. 21774) che «La ripartizione delle funzioni tra le
sezioni specializzate e le sezioni ordinarie del medesimo Tribunale
non implica l'insorgenza di una questione di competenza, attenendo
piuttosto alla distribuzione degli affari giurisdizionali all'interno
dello stesso ufficio. Ne consegue che l'ordinanza con la quale il
Giudice istruttore trasmette al Presidente del Tribunale gli atti
relativi ad un causa per la sua assegnazione alla sezione
specializzata dello stesso Tribunale in materia d'impresa - istituita
ai sensi dell'art. 3 del decreto legislativo n. 168 del 2003, come
modificato dall'art. 2 del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito
con modificazioni nella legge n. 27 del 2012 - non e' qualificabile
come una vera e propria decisione sulla competenza, configurandosi
piuttosto come un provvedimento a valenza meramente amministrativa, e
non e', quindi, impugnabile, ai sensi dell'art. 42 del codice di
procedura civile, con il regolamento di competenza».
Ed, andando sullo specifico tema che ci occupa (cfr. Cassazione
civile, sezione I, 19 luglio 2016, n. 14790), anche «La ripartizione
delle funzioni tra la sezione lavoro e le sezioni ordinarie del
medesimo Tribunale non implica l'insorgenza di una questione di
competenza, attenendo piuttosto alla distribuzione degli affari
giurisdizionali all'interno dello stesso ufficio».
Invero, «A seguito dell'istituzione del Giudice unico di primo
grado, la ripartizione delle funzioni tra le sezioni lavoro e le
sezioni ordinarie del Tribunale non implica l'insorgenza di una
questione di' competenza, attenendo piuttosto alla distribuzione
degli affari giurisdizionali all'interno dello stesso ufficio; ne
consegue che, ove il Tribunale ordinario abbia impropriamente
dichiarato la propria incompetenza per essere competente il Giudice
del lavoro presso lo stesso ufficio, e' inammissibile il regolamento
di competenza proposto avverso l'indicata pronuncia, poiche' il
Tribunale avrebbe dovuto disporre soltanto il cambiamento del rito e
la conseguente rimessione al capo dell'ufficio per la relativa
assegnazione al Giudice del lavoro» (cfr. Cassazione civile, sezione
III, 23 settembre 2009, n. 20494).
Quanto, invece, al secondo profilo (infondatezza dell'eccezione
in esame), diversamente da quanto sostiene la resistente, la presente
controversia non e' relativa alla «tutela del diritto del cittadino
alla salute ed alle correlate prestazioni assistenziali e
previdenziali nei confronti della pubblica amministrazione».
La lettura del ricorso rende, difatti, di tutta evidenza che la
questione sottoposta all'attenzione di questo Tribunale non e'
l'erogazione di' una prestazione sanitaria a tutela di un diritto (in
se' incontestato) ad una specifica cura, quanto l'esatta
individuazione dei limiti e delle facolta' connessi al diritto alla
genitorialita', diritto che, solo incidentalmente, verrebbe veicolato
attraverso il ricorso ad un determinato percorso terapeutico.
Per le ragioni che precedono, l'eccezione va, dunque, disattesa.
1.e Venendo, ora, al merito della domanda cautelare, S. B., dopo
aver contratto il 14 maggio 2017 unione civile presso il Comune di
Porcia con C. D. (cfr. documento 2 del fascicolo di parte delle
ricorrenti), si e' rivolta nei marzo 2018, unitamente alla compagna,
all'Azienda per l'assistenza sanitaria n. 5 Friuli Occidentale per
accedere al percorso di PMA (ibidem documento 3), sottoponendosi alle
visite/indagini mediche ed ematologiche richieste (ib. documento 4).
L'Azienda, con comunicazioni del 2 e del 3 maggio 2018, ha,
tuttavia, informato le ricorrenti di non poter consentire l'accesso
alla tecnica sopra indicata, in quanto «la legge 4012004 all'art. 5
prevede - tra i requisiti soggettivi - l'accesso a tecniche di
riproduzione assistita, solo a coppie di sesso diverso» (ib.
documento 5).
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio le signore B. e
D. chiedono, pertanto, al Tribunale di ordinare in via d'urgenza alla
locale Azienda sanitaria di consentire loro l'accesso alle tecniche
di procreazione medicalmente assistita, alle quali dovrebbe
sottoporsi la B.
Le ricorrenti, con specifico riguardo al requisito del fumus boni
iuris, lamentano che l'unica ragione per cui la resistente ha
rigettato la loro istanza e' rappresentata dall'art. 5 della legge 19
febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui detta norma prescrive che i
richiedenti l'accesso alla PMA debbano essere «di sesso diverso»,
posto che tutti gli altri requisiti soggettivi previsti da tale
disposizione risultano rispettati.
Il citato art. 5 (rubricato, appunto, «Requisiti soggettivi»)
dispone, piu' nel dettaglio, che «Fermo restando quanto stabilito
dall'art. 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di procreazione
medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso,
coniugate o conviventi, in eta' potenzialmente fertile, entrambi
viventi».
Ed, in effetti, le ricorrenti sono «maggiorenni», «coniugate o
conviventi» (avendo costituito un'unione civile), «in eta'
potenzialmente fertile» (essendo nate la B. nel 1982 e la D. nel
1979), «entrambe viventi».
Esse, pertanto, denunciano anzitutto che la restrizione prevista
dal predetto art. 5, ove non sia in principalita' ritenuta superata
in forza del piu' recente intervento giurisprudenziale e legislativo
pronunciatosi nella materia de qua, e' illegittima ed in evidente
contrasto con quanto previsto dagli articoli 2, 3, 31 comma 2° e 32
comma 1° della Costituzione, nonche' con le previsioni degli articoli
8 e 14 della Convenzione europea dei diritti umani.
Osservano, in subordine, le ricorrenti che potrebbe porsi in
contrasto con l'art. 3 della Costituzione anche l'art. 4, comma 1°
della legge n. 40/2004, nella parte in cui limita l'accesso alle
tecniche di PMA «ai casi di sterilita' o infertilita'» anche per le
coppie formate da persone dello stesso sesso, laddove in
principalita' non si ritenga sostanzialmente soddisfatto tale
requisito gia' in ragione della loro omosessualita'.
Quanto, invece, al requisito del periculum in mora, le ricorrenti
chiariscono che, avendo la B. compiuto 36 anni a gennaio 2018, vi e'
oggettivo interesse della coppia ad accedere prima possibile alle
tecniche de quibus, essendo la possibilita' di utilizzare con
successo la fecondazione non illimitata nel tempo ed aumentando anche
i rischi di insorgenze disfunzionali per il concepito con l'avanzare
dell'eta' della madre.
L'Azienda reputa, invece, che non ricorrano i presupposti
previsti dall'art. 700 del codice di procedura civile, sotto il
versante del fumus per la chiara lettera del piu' volte citato art. 5
della legge n. 40/2004, la cui violazione risulta, oltretutto,
sanzionata dal successivo art. 12 commi 2°, 9° e 10° della medesima
legge, e con riguardo al periculum potendo la fecondazione assistita
a carico del Servizio sanitario nazionale essere effettuata sino ai
43 anni della donna.
La stessa Azienda dichiara, infine, di non comprendere come le
ricorrenti abbiano scelto lo strumento del ricorso ex art. 700 del
codice di procedura civile, che prevede l'emanazione di un
provvedimento d'urgenza, nel momento in cui chiedono anche al
Tribunale di sollevare questione di legittimita' costituzionale degli
articoli 4 e 5 della legge n. 40/2004.
1.f Partendo, per comodita' espositiva, dalla questione da ultimo
riportata, non puo' disconoscersi il diritto delle ricorrenti di
avvalersi del procedimento cautelare innominato, sol perche' le
stesse hanno chiesto al Tribunale di sollevare eventualmente una
questione di legittimita' costituzionale, laddove tale questione non
fosse in principalita' superabile gia' in via
interpretativo/analogica.
Come ha correttamente ricordato la difesa delle signore B. e D.,
la miglior smentita e' fornita dalla vicenda processuale (per certi
tratti, analoga) affrontata dal Tribunale di Roma con le ordinanze
del 15 gennaio e del 28 febbraio 2014, con cui, proprio nell'ambito
di un procedimento promosso ai sensi dell'art. 700 del codice di
procedura civile, e' stata sollevata la questione di
incostituzionalita' dell'art. 4 della legge n. 40/2004, poi decisa
dalla Consulta con la sentenza n. 96/2015 che tale norma ha
dichiarato, appunto, incostituzionale.
Per quanto si chiarira' infra, la questione di
incostituzionalita' e' ammissibile, ancorche' sollevata nel contesto
del presente procedimento d'urgenza ante causam, poiche', non potendo
questo Giudice provvedere in via definitiva sull'istanza cautelare
delle ricorrenti, non puo', dunque, ritenersi consumata la sua
potestas iudicandi (cfr., per tutte, sullo specifico tema, la
sentenza della Corte costituzionale n. 200/2014).
1.g Passando ora alla disamina degli specifici presupposti di cui
allo strumento cautelare innominato, e' risaputo che l'accoglimento
del ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile richiede la
contemporanea sussistenza del periculum in mora e del fumus boni
iuris, di talche' la constatata assenza di uno dei due requisiti
indefettibili giustifica gia' di per se' il rigetto della domanda,
rendendo di fatto superflua ogni considerazione sull'altro elemento
fondante la pretesa.
Per quanto concerne, quindi, il periculum in mora, l'art. 700 del
codice di procedura civile richiede, a tale riguardo, la ricorrenza
di un pregiudizio imminente ed irreparabile, tale dovendo essere
qualificato quel pregiudizio che, non essendo adeguatamente
ristorabile per equivalente, cioe' mediante assegnazione di una somma
di danaro a titolo risarcitorio, in caso di mancata adozione della
cautela innominata determinerebbe la irreversibile lesione del
diritto fatto valere nel processo.
E tali caratteristiche sussistono indubbiamente nel caso di
specie, costituendo fatto notorio, ricavabile dagli studi scientifici
intervenuti sulla materia de qua e non a caso recepiti anche dal
nostro Istituto superiore della sanita', che la possibilita' di
sottoporsi con successo a tecniche di fecondazione e' strettamente
legata all'eta' della donna ed e' destinata a diminuire sensibilmente
perlomeno dopo i 35 anni della stessa, come pure che i rischi per la
salute della madre e del nascituro aumentano esponenzialmente col
passare del tempo.
Si deve, percio', concludere che per una donna di 36 anni
compiuti (qual e' S. B.) l'attesa dei tempi di un ordinario giudizio
di cognizione potrebbe di fatto pregiudicare definitamente
l'accoglimento della domanda qui azionata dalle ricorrenti.
1.h Quanto sopra consente, percio', di concentrarsi
sull'esistenza dell'ulteriore (e, come detto, indefettibile)
presupposto, ossia sul requisito del fumus boni iuris, che,
notoriamente, viene inteso come la presenza di elementi che, a
livello di cognizione sia pure sommaria (come impone il rito),
fondino l'opinione positiva in ordine all'esistenza ed alla
tutelabilita' del diritto azionato (c.d. verosimiglianza).
Ed, in ordine a tale specifico presupposto, la lettura degli
scritti difensivi lascia chiaramente comprendere come l'accertamento
in concreto della sua sussistenza discenda necessariamente dalla
disamina delle previsioni contenute nella legge n. 40/2004 ed, in
particolare, nei suoi articoli 5 e 12.
Da un lato, infatti, sono le ricorrenti a specificare che tale
legge, dopo le modifiche conseguenti alle pronunce della Corte
costituzionale (sentenze numeri 162/2014 e 96/2015) e della Corte di
cassazione (sentenze numeri 14878/2017, 19599/2016 e 12962/2016),
deve essere interpretata nel senso di consentire anche in Italia
l'accesso alle tecniche di PMA alle coppie formate da persone dello
stesso sesso.
Di contro, l'Azienda assume che siffatto accesso e' espressamente
vietato dalla legge in commento.
Se ne ha che, prima di poter essere concretamente affrontata, nel
caso sottoposto all'attenzione del Tribunale di Pordenone, la
verifica della sussistenza del fumus boni iuris e, quindi, affinche'
il presente giudizio possa essere deciso, deve essere
pregiudizialmente superato il sospetto di incostituzionalita' degli
articoli 5 e 12, che verra' trattato nei successivi paragrafi.
2. Il sospetto di incostituzionalita' (ossia le disposizioni di legge
di cui si denuncia la incostituzionalita').
Un tanto chiarito, questo Giudice ritiene che non si possa
dubitare, per quanto piu' sopra esposto e per quanto si dira' infra,
della rilevanza della questione di costituzionalita' dell'art. 5
della legge n. 40/2004 e, di riflesso, dell'art. 12, commi 2°, 9° e
10° della medesima legge n. 40/2004 (norma quest'ultima che, per
ragioni di maggior sinteticita', in seguito verra' anche indicata
solo con il richiamo all'art. 12, da intendersi, pero', sempre
riferito espressamente ai suoi soli commi 2°, 9° e 10°, qui di
rilievo).
La prima disposizione, poiche' stabilisce che «possono accedere
alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di
maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in eta'
potenzialmente fertile, entrambi viventi», esclude, infatti, da tale
accesso le signore B. e D., in quanto coppia composta da persone
dello stesso sesso, seppur biologicamente compatibili con la pratica
della PMA.
La seconda disposizione, invece, dispone (al suo comma 2° e per
quanto qui di rilievo) che «Chiunque a qualsiasi titolo, in
violazione dell'art. 5, applica tecniche di procreazione medicalmente
assistita a coppie ... che siano composte da soggetti dello stesso
sesso ... e' punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da
200.000 a 400.000 euro», prevedendo (al suo comma 9°) «la sospensione
da uno a tre anni dall'esercizio della professione nei confronti
dell'esercente una professione sanitaria condannato per uno degli
illeciti di' cui al presente articolo» e (al suo comma 10°) la
sospensione «per un anno» della «autorizzazione concessa ... alla
struttura al cui interno e'» stata «eseguita una delle pratiche
vietate ai sensi del presente articolo» e la revoca di detta
autorizzazione in caso di «piu' violazioni dei divieti o di
recidiva». Essa, dunque, rafforza il divieto di accesso alle tecniche
di PMA da parte delle ricorrenti, poiche' sanziona (in termini,
peraltro, particolarmente incisivi) i sanitari o la struttura che
tale accesso volessero, al contrario, consentire.
La non manifesta infondatezza della questione emerge, poi, de
plano dalle considerazioni che seguiranno, incentrate sul ritenuto
contrasto delle due norme sopra indicate con le disposizioni
costituzionali di seguito specificate.
3. I parametri del giudizio (ovvero le disposizioni costituzionali
che si asseriscono violate).
3.A. Contrasto con l'art. 2 della Costituzione.
L'esclusione dall'accesso alle tecniche di PMA delle coppie
composte da soggetti dello stesso sesso, nonche' la correlata
applicazione di sanzioni a chi (struttura sanitaria o esercente la
professione sanitaria) tale esclusione non rispetti, contrastano, in
primo luogo, con l'art. 2 della Costituzione, in quanto non
garantiscono il diritto fondamentale alla genitorialita'
dell'individuo, sia come soggetto singolo, sia nelle formazioni
sociali ove si svolge la sua personalita'.
Diritto alla genitorialita' consistente nella aspirazione ad
avere un figlio, che legittimamente nutre ogni soggetto, specie
allorche' ha costituito un legame di coppia stabile (nel caso in
esame, risalente a 6 anni fa) e pubblico (avendo, nella specie, le
ricorrenti contratto unione civile il 14 maggio 2017, come risulta
dai registri dello stato civile del Comune di Porcia).
La nozione di formazione sociale (di cui al citato art. 2 della
Costituzione) viene, infatti, intesa come «ogni forma di comunita',
semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero
sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una
valorizzazione del modello pluralistico» (cfr. la sentenza della
Corte costituzionale n. 138/2010).
Ed in tale nozione va oggi annoverata anche l'unione tra le
signore B. e D. avendo la legge 20 maggio 2016, n. 76, al suo art. 1,
espressamente istituito «l'unione civile tra persone dello stesso
sesso quale specifica formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e
3 della Costituzione».
Con siffatta previsione normativa, pertanto, il legislatore
italiano ha superato la impostazione tradizionale, che individuava la
coppia (fondata su matrimonio o su convivenza di fatto) come formata
da soli soggetti di sesso diverso, dunque da un uomo e da una donna,
e ha di conseguenza reso omogenee le famiglie sia omosessuali che
eterosessuali.
3.B. Contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Il negare l'accesso alle tecniche di PMA alle coppie composte da
soggetti dello stesso sesso, biologicamente compatibili con la
pratica in oggetto, e, nel contempo, il sanzionare la struttura ed il
sanitario che non adottino tale diniego contrastano, in secondo
luogo, con l'art. 3 della Costituzione, in quanto comportano una
disparita' di trattamento basata sull'orientamento sessuale e sulle
condizioni economiche dei cittadini.
Risulta, difatti, irragionevole e logicamente contraddittoria la
mancata inclusione delle coppie formate da persone dello stesso sesso
nell'elenco dei soggetti legittimati ad accedere alle tecniche di
PMA, contenuta in una legge che, fra le sue finalita', si pone
l'obiettivo di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi
derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita' umana (requisiti
questi ultimi che la Suprema Corte, con la sentenza n. 19599/2016, ha
ritenuto indiscutibili ed intuitivi in una coppia omosessuale, avendo
chiarito come «una coppia ... dello stesso sesso si trovi in una
situazione assimilabile a quella di' una coppia di persone di sesso
diverso cui sia diagnosticata una sterilita' o infertilita' assoluta
e irreversibile»; circostanza questa che rende manifestamente
infondata la sollecitata questione di incostituzionalita' anche
dell'art. 4, comma 1° della legge n. 4012004, del resto prospettata
dalle ricorrenti solo in via di stretto subordine), dovendosi avere,
allo scopo, particolare riguardo ai casi in cui la coppia abbia dato
vita ad una relazione affettiva tipica del rapporto familiare, come
oggi riconosciuto dall'ordinamento.
Come pure discriminatoria e' la previsione normativa di cui al
combinato disposto degli articoli 5 e 12 della legge n. 40/2004,
laddove, vietando in Italia, finanche sanzionandolo, il percorso di
PMA alle coppie di cittadini dello stesso sesso, riconosce di fatto
il diritto alla filiazione alle sole coppie same sex capaci di
sostenere i costi per sottoporsi ad un analogo percorso presso uno
dei Paesi esteri (anche all'interno dell'Unione europea) che,
viceversa, tale ricorso ammettono.
E' chiaro, invero, che, cosi' facendo, viene a realizzarsi «un
ingiustificato, diverso trattamento delle coppie ..., in base alla
disponibilita' economica delle stesse, che assurge intollerabilmente
a requisito dell'esercizio di un diritto fondamentale, negato solo a
quelle prive delle risorse finanziarie necessarie per potere fare
ricorso a tale tecnica recandosi in altri Paesi. Ed e' questo non un
mero inconveniente di fatto, bensi' il diretto effetto delle
disposizioni in esame, conseguente ad un bilanciamento degli
interessi manifestamente irragionevole» (cfr. la sentenza della Corte
costituzionale n. 162/2014, sia pure intervenuta in relazione al
ricorso a PMA di tipo eterologo da parte di coppia di cittadini
italiani eterosessuali).
3.C. Contrasto con l'art. 31, comma 2° della Costituzione.
Impedire, come fa l'art. 5 della legge n. 40/2004, alle coppie
composte da persone dello stesso sesso l'accesso alle tecniche di PMA
e sanzionare, come fa l'art. 12 della medesima legge, la struttura ed
il sanitario che tale accesso, al contrario, consentano sono
previsioni che contrastano, in terzo luogo, con l'art. 31, comma 2°
della Costituzione.
Dal momento che la Repubblica protegge la maternita', favorendo
gli istituti necessari a tale scopo, e' del tutto evidente che le
norme sopra indicate si pongono in stridente contrasto con la
suddetta disposizione di rango costituzionale.
3.D. Contrasto con l'art. 32, comma 1° della Costituzione.
Le norme oggetto della odierna censura confliggono, inoltre, con
l'art. 32, comma 1° della Costituzione, in quanto il diritto tutelato
da tale ultima disposizione e' «comprensivo anche della salute
psichica ... la cui tutela deve essere di grado pari a quello della
salute fisica ... In relazione a questo profilo ... e', infatti,
certo che l'impossibilita' di formare una famiglia con figli assieme
al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo,
possa incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute
della coppia» (cfr. la gia' citata sentenza n. 162/2014 della Corte
costituzionale).
3.E. contrasto con l'art. 117, comma 1° della Costituzione in
relazione agli articoli 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, firmata a Roma
il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto
1955, n. 848 (c.d. CEDU).
I piu' volte richiamati articoli 5 e 12 della legge n. 40/2004
confliggono, infine, con l'art. 117, comma 1° della Costituzione, in
relazione alle norme interposte di cui agli articoli 8 (sul diritto
al rispetto della vita familiare) e 14 (sul divieto di
discriminazione) della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, per
l'irragionevolezza del divieto di accesso alla PMA delle coppie same
sex in ragione della discriminazione gia' evidenziata per il profilo
di violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Invero, le restrizioni della legge italiana sulle tecniche di
PMA, non consentite alle coppie formate da persone dello stesso
sesso, configura una inammissibile interferenza (dettata da sole
distinzioni fondate sul sesso) in una scelta personalissima di vita
che compete alla coppia familiare.
4. In conclusione quanto alla rilevanza della questione, alla non
manifesta infondatezza della domanda alla Corte costituzionale, alla
impraticabilita' dell'interpretazione conforme ed alla impossibilita'
di una diretta disapplicazione delle norme censurate.
In conclusione di quanto sopra illustrato, la questione di
legittimita' appare rilevante nel caso di specie, ponendosi in
rapporto di strumentalita' rispetto alla concreta definizione della
presente controversia, oltre che non manifestamente infondata.
4.A. La rilevanza della questione.
Invero, la richiesta delle ricorrenti, idonee biologicamente ad
accedere alla PMA, trova insuperabile ostacolo nel disposto dell'art.
5 della legge n. 40/2004, che consente alle sole coppie formate da
persone di sesso diverso l'accesso alle tecniche di PMA, nonche'
nelle conseguenti sanzioni che l'art. 12, commi 2°, 9° e 10° della
stessa legge commina alle strutture ed ai sanitari che, viceversa,
quell'accesso consentano.
Per poter decidere, infatti, sulla richiesta delle ricorrenti di
ordinare in via d'urgenza, attesa l'eta' di S. B. alla locale Azienda
di consentire loro l'accesso alle tecniche in esame, occorre
applicare la legge 19 febbraio 2004, n. 40.
4.B. La non manifesta infondatezza della domanda alla Corte
costituzionale.
Il ricorso alla PMA espressamente vietato dalle citate due norme
di tale legge anche alle coppie same sex biologicamente compatibili
con tale pratica appare in contrasto con gli articoli 2, 3, 31, comma
2° e 32, comma 1° della Costituzione, nonche' con l'art. 117, comma
1° della Costituzione, in relazione agli articoli 8 e 14 della CEDU,
in quanto esso, in estrema sintesi:
reca un vulnus ai diritti inviolabili della persona, quali
sono il diritto alla genitorialita' ed il diritto alla procreazione,
nell'ambito di una unione civile legalmente riconosciuta dallo Stato
italiano;
discrimina i cittadini per il loro orientamento sessuale ed
in considerazione delle condizioni patrimoniali delle coppie;
non si cura di favorire gli istituti necessari destinati allo
scopo di proteggere la maternita';
incide sulla salute psicofisica del genitore;
introduce, anche avuto riguardo al panorama della
legislazione europea, un irragionevole divieto basato su
discriminazioni per mere ragioni legate all'orientamento sessuale dei
componenti la coppia.
4.C. La impraticabilita' dell'interpretazione conforme.
Ne' appare, d'altro canto, possibile conferire alle norme sopra
riportate un significato assoggettabile ad una interpretazione
costituzionalmente orientata (o «adeguatrice», che dir si voglia),
nel senso auspicato dalle ricorrenti, come le stesse propongono in
principalita' allorche' assumono che la legge n. 40/2004 «prevedrebbe
agevolmente tale possibilita' anche in Italia».
Nonostante, infatti, la «apertura» verso le coppie formate da
persone dello stesso sesso dimostrata negli ultimi tempi dal
legislatore e dalla giurisprudenza (di merito e di legittimita'),
l'univoco tenore lessicale delle specifiche norme qui in questione
segna il confine in presenza del quale il tentativo di
interpretazione esperito dal Giudice deve cedere il passo al
sindacato di legittimita' costituzionale (cfr., in tal senso, le
sentenze numero 270 e 315 del 2010 della Corte costituzionale).
Detto altrimenti, le disposizioni in commento escludono
espressamente che le coppie same sex possano accedere in Italia alle
tecniche di PMA, sanzionando finanche la struttura ed i sanitari che
a tali coppie applichino le suddette tecniche, e non v'e' modo alcuno
per dare una diversa interpretazione estensiva, giustappunto
costituzionalmente orientata, ad un dato letterale cosi' chiaro e
cristallino, interpretazione estensiva diretta insomma a consentire
anche a quelle coppie escluse dalla legge il ricorso alle tecniche in
esame.
4.D. La impossibilita' di una diretta disapplicazione delle norme
censurate.
Va, altresi', escluso che le norme oggetto di censura possano
essere direttamente non applicate da questo Giudice, per contrasto
con gli articoli 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, firmata a Roma il 4
novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955,
n. 848 (c.d. CEDU).
Il Giudice, infatti, non puo' disapplicare la norma di diritto
nazionale che si ponga in conflitto con le previsioni della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali, ma deve, invece, previamente sollevare
questione di costituzionalita' dinanzi alla Corte costituzionale.
Invero, a questo Giudice, in ragione del sospettato contrasto dei
sopra citati articoli 5 e 12 della legge n. 40/2004 con gli articoli
8 e 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali, non e' consentita una
applicazione «in via diretta delle norme convenzionali in luogo di
quelle nazionali, in tesi con esse non compatibili, atteso che,
diversamente dal diritto comunitario, la Convenzione europea dei
diritti dell'uomo non crea un ordinamento giuridico sovranazionale ma
costituisce un modello di diritto internazionale pattizio, idoneo a
vincolare lo Stato, ma improduttivo di effetti diretti
nell'ordinamento interno (sentenze n. 349 e n. 348 del 2007, e
successive conformi). Collocazione, questa, delle disposizioni della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali che, nel sistema delle fonti, resta immutata
anche dopo il richiamo operatone dall'art. 6, paragrafo 3, del
Trattato sull'Unione europea (TUE), come modificato dal Trattato di
Lisbona, firmato il 13 dicembre 2007, ratificato e reso esecutivo con
legge 2 agosto 2008, n. 130, ed entrato in vigore il 1° dicembre
2009» (cfr., per tutte, la sentenza della Corte costituzione n.
96/2015).
I Giudici della Consulta hanno «gia' avuto, infatti, occasione di
chiarire che "dalla qualificazione dei diritti fondamentali oggetto
di disposizioni della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali come principi
generali del diritto comunitario non puo' farsi discendere la
riferibilita' alla Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali del parametro di cui
all'art. 11 Cost., ne', correlativamente, la spettanza al Giudice
comune del potere-dovere di non applicare le norme interne
contrastanti con la predetta Convenzione" (sentenze n. 303 del 2011 e
n. 349 del 2007). Ragione per cui "i principi in questione rilevano
unicamente in rapporto alle fattispecie cui il diritto comunitario
(oggi, il diritto dell'Unione) e' applicabile" (sentenze n. 210 del
2013, n. 303 e n. 80 del 2011) e, poiche' le fattispecie, oggetto dei
giudizi a quibus, non sono riconducibili al diritto comunitario, non
vi era, dunque, effettivamente, spazio per un'eventuale
disapplicazione della normativa nazionale da parte del Tribunale
rimettente, da ritenersi oltretutto limitata ai casi in cui il
diritto comunitario rilevante sia dotato di effetti diretti" (cfr.
sempre la citata sentenza n. 96/2015 della Corte costituzionale).
Ed ancor piu' recentemente la Corte costituzionale (cfr. la
sentenza n. 269/2017) ha ribadito che, anche dopo l'entrata in vigore
del Trattato di Lisbona, «quando una disposizione di diritto interno
diverge da norme dell'Unione europea prive di effetti diretti,
occorre sollevare una questione di legittimita' costituzionale,
riservata alla esclusiva competenza di questa Corte, senza delibare
preventivamente i profili di incompatibilita' con il diritto europeo.
In tali ipotesi spetta a questa Corte giudicare la legge, sia in
riferimento ai parametri europei (con riguardo alle priorita', nei
giudizi in via di azione, si veda ad esempio la sentenza n. 197 del
2014, ove si afferma che «la verifica della conformita' della norma
impugnata alle regole di competenza interna e' preliminare al
controllo del rispetto dei principi comunitari (sentenze n. 245 del
2013, n. 127 e n. 120 del 2010)"».
Di fronte, dunque, a casi di c.d. doppia pregiudizialita', la
Corte costituzionale ha ritenuto che, «laddove una legge sia oggetto
di dubbi di illegittimita' tanto in riferimento ai diritti protetti
dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti
dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea in ambito di
rilevanza comunitaria, debba essere sollevata la questione di
legittimita' costituzionale, fatto salvo il ricorso, al rinvio
pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidita'
del diritto dell'Unione, ai sensi dell'art. 267 del TFUE» (cfr. la
sopra citata sentenza n. 269/2017 della Corte costituzionale).
Da ultimo, la possibilita' di sollevare questioni di legittimita'
costituzionale in sede cautelare e' stata riconosciuta in piu'
occasioni dai Giudici della Consulta (cfr., fra le altre, le sentenze
della Corte costituzionale numeri 151/2009 e 96/2015).
Non potendo, per tutte le ragioni sopra illustrate, essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della superiore
questione di costituzionalita', il presente giudizio cautelare va,
quindi, sospeso, con rimessione degli atti alla Corte costituzionale.
P. Q. M.
1) Visto l'art. 23, comma 2° della legge 11 marzo 1953, n. 87,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 5 e dell'art. 12, commi 2°, 9°
e 10° della legge 19 febbraio 2004, n. 40, per contrasto con gli
articoli 2, 3, 31, comma 2° e 32, comma 1° della Costituzione,
nonche' per contrasto con l'art. 117, comma 1° della Costituzione, in
relazione agli articoli 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, firmata a Roma
il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto
1955, n. 848 (c.d. CEDU), nella parte in cui, rispettivamente,
limitano l'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita alle sole «coppie ... di sesso diverso» (art. 5 citato) e
sanzionano, di riflesso, chiunque applichi tali tecniche «a coppie
composte da soggetti dello stesso sesso» (art. 12 citato).
2) Sospende, per l'effetto, il presente giudizio cautelare.
Manda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza alle
parti costituite ed al Presidente del Consiglio dei ministri nonche'
di comunicarla ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Dispone l'immediata trasmissione, a cura della cancelleria, della
presente ordinanza e degli atti del giudizio alla Corte
costituzionale, unitamente alla prova delle notificazioni e
comunicazioni prescritte.
Pordenone, 2 luglio 2018
Il Giudice: Costa