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                        TRIBUNALE DI SASSARI 
                           Sezione penale 
 
    Il giudice Mauro Pusceddu, letta  la  citazione  a  giudizio  del
pubblico ministero in data 2 dicembre 2020; 
    Esaminati gli atti del relativo procedimento penale a  carico  di
L. A. , nato a ..., indagato  per  i  delitti  di  cui  al  combinato
disposto degli articoli 76, comma 2, in relazione all'art.  3,  comma
4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. 
    Sentite le parti nella udienza odierna; 
Premessa 
    Il pubblico ministero, nel  procedimento  in  epigrafe,  esercita
l'azione penale nei confronti di L. A. che diviene cosi' imputato del
reato «di cui all'art. 76, comma 2, in relazione all'art. 3, comma 4,
del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, perche' violava  il
divieto   di   possedere   qualsiasi   apparato   di    comunicazione
radiotrasmittente, ivi compresi i  telefoni  cellulari,  imposto  dal
Questore della provincia di Sassari con l'avviso orale del giorno ...
notificato allo stesso in data ..., perche' venne trovato in possesso
di  un  telefono  cellulare  con  chiusura  a  conchiglia   marchiato
Samsung». 
    La norma penale incriminatrice e' l'art. 76 del decreto-legge  n.
159 del 2011 (Chiunque violi il divieto di cui all'art. 3, commi 4  e
5, e' punito con la reclusione da uno a tre anni e con  la  multa  da
euro 1.549 a euro 5.164. Gli strumenti, gli apparati,  i  mezzi  e  i
programmi posseduti o utilizzati sono confiscati  ed  assegnati  alle
Forze di polizia, se ne fanno richiesta,  per  essere  impiegati  nei
compiti di istituto). 
    Tale norma richiama la condotta di cui all'art. 3, comma  4,  del
deceto-legge n. 159 del 2011. Detta norma prevede che: «Con  l'avviso
orale il questore, quando ricorrono le condizioni di cui al comma  3,
puo' imporre alle persone che  risultino  definitivamente  condannate
per delitti non colposi il divieto  di  possedere  o  utilizzare,  in
tutto   o   in   parte,   qualsiasi   apparato    di    comunicazione
radiotrasmittente, radar e visori notturni, indumenti e accessori per
la protezione balistica individuale, mezzi di  trasporto  blindati  o
modificati al fine di aumentarne la potenza o la capacita' offensiva,
ovvero comunque predisposti al fine  di  sottrarsi  ai  controlli  di
polizia, armi a modesta capacita' offensiva, riproduzioni di armi  di
qualsiasi tipo, compresi i giocattoli riproducenti armi, altre armi o
strumenti, in libera vendita,  in  grado  di  nebulizzare  liquidi  o
miscele  irritanti  non  idonei  ad  arrecare  offesa  alle  persone,
prodotti pirotecnici di qualsiasi tipo, nonche' sostanze infiammabili
e altri mezzi comunque  idonei  a  provocare  lo  sprigionarsi  delle
fiamme, nonche' programmi informatici ed altri strumenti di cifratura
o crittazione di conversazioni e messaggi. 
La norma e la evoluzione del suo contesto stotico e tecnologico 
    La norma (che e' nella sostanza precettiva ancora quella  del  27
dicembre 1956, n. 1423, art. 4) e' stata pensata in epoca nella quale
le  comunicazioni  radiotrasmesse  erano   essenzialmente   di   tipo
eccezionale e militare (walkie taikie).  Quindi  inibirne  l'utilizzo
per persone «sospette» era strumento normativo diretto a privarle  di
un mezzo di comunicazione tecnologicamente  raro  e  tanto  inusuale,
esattamente  come  lo  e'  tuttora  e  per  rimanere  tra  gli  altri
apparecchi prescritti, un radar, un visore notturno  o  un  mezzo  di
trasporto blindato, che quindi nel coinplesso delle  circostanza  non
poteva che esser destinato alla commissione di reati. 
    Ma oggi non e' cosi:  le  comunicazioni  radio  rappresentano  la
forma normale e usuale di comunicazione, tale da aver soppiantato  la
comunicazione telefonica via cavo che invece, al momento in cui venne
introdotta la  norma,  rappresentava  quella  normalita'  che  nessun
avviso orale del Questore poteva inibire. 
    La giurisprudenza della Cassazione  ha  sempre  ritenuto  che  la
fattispecie si applicasse anche ai telefoni mobili  (1)  ,  e  lo  ha
ribadito anche di recente, concentrando  la  tutela  sull'obbligo  di
motivazione. (2) 
    Ed in effetti non vi e' alcuna possibilita' di superare  il  dato
letterale della norma: il telefono cellulare e'  tecnologicamente  un
apparato radio trasmittente. 
    Per rinviare alla nozione di base, il cellulare si  collega  alla
rete  telefonica  fissa  e  alla  rete  dati  tramite   centrali   di
smistamento presenti nel core cablato della rete  cellulare,  a  loro
volta  collegate  a  stazioni  radio  base  (BTS,  Base   Transceiver
Station), molto spesso dotate di piu' celle radio, (da qui  il  nome)
ciascuna capace di diverse connessioni  con  gli  apparecchi  mobili,
nella rispettiva area di copertura,  e  secondo  le  frequenze  radio
supportate. 
    Il telefono cellulare consente dunque  di  avere  disponibile  un
collegamento telefonico quando si trovi nel raggio  di  copertura  di
una «cella radio» di una  stazione  radio  base  cui  agganciarsi,  e
quando  non  schermato  da  ambienti,  ostacoli  fisici  o  manufatti
limitanti la diffusione/propagazione delle onde elettromagnetiche (ad
es. edifici/strutture  metalliche).  Il  telefono  cellulare  rientra
evidentemente e senza dubbio nella  nozione  di  «qualsiasi  apparato
radio trasmittente». 
La questione 
    Dubita questo giudice  della  legittimita'  costituzionale  della
disposizione di cui all'art. 3, comma 4, del  decreto  legislativo  6
settembre 2011, n. 159, nella parte in cui consente al solo questore,
e non alla autorita'  giudiziaria,  di  inibire  qualunque  mezzo  di
comunicazione  radiotrasmittente,  e  quindi   l'uso   del   telefono
cellulare, quando anche in concreto la misura si  possa  giustificare
per la pericolosita' sociale dell'avvisato. 
    Tale potere viola principalmente il disposto dell'art.  15  della
Costituzione,  secondo:  «cui  la  liberta'  e  la  segretezza  della
corrispondenza  e  di  ogni  altra  forma   di   comunicazione   sono
inviolabili e la loro limitazione puo'  avvenire  soltanto  per  atto
motivato dell'autorita' giudiziaria con le  garanzie  previste  dalla
legge». 
    In questo  caso  la  limitazione  del  diritto  di  comunicazione
avviene con un atto della autorita' amministrativa. 
    Vi  e'  poi  un  concorrente  aspetto  di  ragionevolezza   della
fattispecie della cui costituzionalita' si dubita. 
Rilevanza della questione 
    1. La questione e' certamente rilevante  nel  presente  giudizio,
perche' da essa discende la valutazione della penale  responsabilita'
del prevenuto, che avrebbe detenuto un apparecchio  radiotrasmittente
violando l'avviso del Questore, emesso sul presupposto  motivazionale
di una elevata quantita' di precedenti contro il patrimonio. 
    2. La  questione  e'  poi  nel  concreto  rilevante,  perche'  la
motivazione appare  dettagliata  in  relazione  sia  ai  presupposti,
ovvero i precedenti penali e il loro spessore, sia in relazione  alla
finalita' della prescrizione,  tanto  da  non  essere  possibile  una
disapplicazione   amministrativa   funzionale   al   proscioglimento.
(Cassazione n. 28796 del 3 dicembre 2013 Ud. (dep. 3 luglio 2014.  In
tema di misure di prevenzione nei confronti  di  persone  socialmente
pericolose, il divieto del questore  di  possedere  o  utilizzare  il
telefono cellulare quale apparato di  comunicazione  ricetrasmittente
imposto  ai  soggetti  destinatari  di  avviso   orale,   dalla   cui
inosservanza dipende la configurabilita' del reato di cui all'art. 4,
comma 4, della legge n. 1423 del 1956, puo' essere  disapplicato  dal
giudice penale qualora sia  privo  di  specifica  motivazione  e  non
indichi  le  ragioni  che  hanno  determinato  l'emissione  di   tale
prescrizione. 
    3. La questione  e'  rilevante  perche'  giurisprudenzialmente  e
tecnologicamente il cellulare e' un apparecchio radiotrasmittente, ed
in ogni caso il questore lo indica espressamente come apparecchio del
quale e' vietato sia il possesso che l'utilizzo, anche solo in parte. 
    4. Non puo' ritenersi sul punto che, essendo il provvedimento del
questore  impugnabile  davanti  a  un  giudice,  la  fattispecie   di
formazione  progressiva  che   prevede   l'eventuale   controllo   di
legittimita'  renda   «giudiziale»   il   provvedimento   che   nasce
amministrativo. Invero, il principio  della  generale  impugnabilita'
degli atti amministrativi e' immanente nel  sistema  (art.  24  della
Costituzione) e tutti gli atti amministrativi consentono un  ricorso,
per la via giurisdizionale. Il principio  che  stabilisce  l'art.  15
della Costituzione non si riferisce quindi alla tutela, ma al momento
genetico, perche' il divieto contenuto dell'avviso orale nasce da  un
atto del Questore immediatamente  efficace,  anche  in  pendenza  dei
termini di impugnazione. 
    5. La questione e'  poi  rilevante  per  una  considerazione  che
unisce sia  la  struttura  sociologica  della  odierna  collettivita'
connessa, sia la considerazione tecnologica per  la  quale  tutte  le
comunicazioni a distanza,  su  cui  si  fonda  la  gran  parte  della
interrelazione sociale, si svolge con apparati radiotrasmittenti: non
solo telefoni cellulari, ma tablet, smartwatch, e gli stessi apparati
pc sono apparati radiotrasmittenti nella misura in cui,  come  spesso
avviene, vengano connessi attraverso apparati radio  (chiavette).  Lo
stesso wi-fi altro non e' che una comunicazione  attraverso  apparati
radiotrasmittenti, e persino il bluetooth lo e'. A cio'  si  aggiunga
che il prossimo standard comunicativo del 5G  altro  non  e'  che  un
protocollo per  connessione  di  apparecchi  radiotrasmittenti.  Sono
insomma tutti nomi commerciali di apparecchi che funzionano  mediante
trasmissioni radio. E tutto questo limitando la nozione  di  apparato
radiotrasmittente   a   quelli   che   consentono   la   trasmissione
comunicativa tra persone fisiche, perche'  nella  attuale  evoluzione
tecnologica  -  e  vieppiu'  in  quella  prossima  ventura  -   auto,
elettrodomestici,    domotica    divengono    per    loro     oggetti
radiotrasmittenti che a stretto  rigore  rientrerebbero  nel  divieto
della norma, che non distingue neppure tra apparati comunicativi  tra
apparecchi a distanza o comunicativi tra persone fisiche. 
    6. Si tenga poi conto del fatto che, in  circostanza  eccezionali
quali quelle che purtroppo stiamo attraversando, la limitazione delle
comunicazioni via  telefono  mobile  puo'  comportare  un  sacrificio
massimo del diritto di comunicare, per effetto delle misure sanitarie
che limitano i contatti sociali, consentendo solo quelli a  distanza,
che   davvero    ormai    avvengono    solo    attraverso    apparati
radiotrasmittenti.  Quindi  un  avvisato  sarebbe   privo   di   ogni
possibilita' di comunicazione, ben oltre gli intenti immaginabili nel
1956. Non solo: attraverso le trasmissioni mobili avvengono una serie
di   servizi,   sanitari,   bancari,   assicurativi,   previdenziali,
professionali, di domotica e di smart working che  inibire  senza  un
controllo  giudiziario  appare  oltre  il  fine  afflittivo,  per  la
compromissione  anche  di  ulteriori  diritti   che   si   esercitano
attraverso dispositivi di radio trasmissione 
Profili di incostituzionalita' 
Violazione dell'art. 15 della Costituzione 
    Il primo profilo e' evidente nella schematizzazione che  precede.
La violazione del diritto di comunicare con  i  terzi  avviene  senza
alcun atto  motivato  della  autorita'  giudiziaria,  invece  imposto
dall'art. 15 della Costituzione per ogni intervento  limitativo.  Per
le ragioni sopra lungamente esposte, la preclusione  all'utilizzo  di
mezzi radiotrasmittenti e', tale da sacrificare radicalmente in  modo
certamente  rilevante,  se  non  esclusivo   ogni   possibilita'   di
comunicare con terzi, con compromissione illegittima del  diritto  di
comunicare. 
    Vi e' la motivazione da parte del Questore, nel  caso  di  specie
congrua, altrimenti la questione non sarebbe ovviamente rilevante, ma
occorre evidenziare che la norma costituzionale e'  rispettata  nella
misura in cui motivazione e limitazione  provengano  da  parte  della
autorita' giudiziaria. 
Violazione dell'art. 3 della Costituzione (irragionevolezza) 
    Appare anche violato l'art. 3 della Costituzione. 
    Si e' affrontato sopra il gravosissimo limite che  viene  imposto
con la  privazione  della  modalita'  di  comunicazione tramite  rete
mobile (si ripete: destinata a diventare a brevissimo unico  standard
comunicativo attraverso la diffusione del cosiddetto 5G (3)  ).  Tale
limite  per  effetto  del  mutato  contesto  storico-tecnologico   e'
parimenti gravoso di quelli  che  possono  esser  imposti,  ai  sensi
dell'art. 4 del decreto-legge n.  159  del  2011,  ovvero  misure  di
prevenzione personale applicate dal giudice. In queste  prescrizioni,
il diritto limitato e', per indicarne qualcuno, quello di incontrarsi
con  alcune  persone  (pregiudicati  o   sottoposti   a   misure   di
prevenzione) e non di comunicare  anche  nell'ambito  di  inoffensive
relazioni familiari. Ancora, ai sensi dell'art. 4 si puo' vietare  la
frequentazione di alcuni luoghi di incontro, ma non inibire tutte  le
relazioni sociali, che, si ripete, avvengono in larghissima parte per
il tramite di comunicazioni radio.  Pacificamente  inoltre  l'art.  4
comprime, nel quadro di un procedimento giurisdizionale e per un fine
normativamente congiuri, diritti costituzionalmente garantiti. 
    D'altra parte e' lampante che il grave limite previsto  dall'art.
3  della  159  del  2011  si   riferisce   a   soggetti   che   hanno
caratteristiche  di  pericolosita'  inferiori   a   quelle   previste
dall'art. 4 della 159. 
    Insomma, a presupposti piu' tenui  o  uguali  (perche'  l'art.  4
richiama anche l'art. 1) viene applicata una limitazione (quantomeno)
altrettanto gravosa, nella misura in cui limita  tutte  le  relazioni
sociali moderne perche' effettuate per il tramite di  un  apparecchio
radiotrasmittente, e non solo quelle che  danno  motivi  di  sospetto
(con pregiudicati, etc). Ma a parita' di carica  afflittiva,  per  la
compromissione di diritti di  pari  rango  costituzionale,  l'art.  4
prevede un procedimento e un provvedimento giurisdizionale. 
    Invero, nessun vulnus costituzionale vi sarebbe se il limite alle
comunicazioni radio avvenisse per atto del giudice e nel seno di  una
ordinaria  misura  di  prevenzione  personale  nel  contesto  di   un
procedimento ampiamente giurisdizionale (peraltro di massima garanzia
decisionale perche' collegiale) che consentisse, nel seno  di  quelle
garanzie partecipative di ogni procedimento giurisdizionale, anche di
modularne gli effetti in relazione alle reali esigenze  che  emergono
dal contradittorio, limitando per esempio le  comunicazioni  solo  in
alcuni orari, solo con taluni soggetti, o restringendola a un  numero
predeterminato di utenze, in modo da non eccedere cosi'  platealmente
il fine della norma, che  finisce  sacrificare  anticipatamente  alla
commissione dei reati diritti costituzionalmente garantiti, primo tra
tutti quello di comunicare. 

(1) Cass. 1° settembre 2009 Ud. (dep. 1° ottobre 2009) n.  38541.  In
    tema  di  misure  di'  prevenzione  nei  confronti   di   persone
    socialmente pericolose, deve ritenersi che il telefono  cellulare
    rientri   nella   nozione   di   «apparato    di    comunicazione
    radiotrasmittente»,  il  cui  possesso  o  utilizzo  puo'  essere
    inibito  dal  Questore  alle  persone  condannate  con   sentenza
    definitiva per delitti non colposi, a norma dell'art. 4, comma 4,
    della legge 27 dicembre 1956,  n.  1423,  cosi'  come  modificato
    dall'art. 15, comma 1, lettera a), della legge 26 marzo 2001,  n.
    128. 

(2) Cassazione sezione I, sentenza, (data ud. 22 settembre  2020)  14
    ottobre 2020, n. 28551. 

(3) La 5G e' una rete cellulare di tipo  digitale,  in  cui  la  zona
    coperta dal servizio e' suddivisa  in  piccole  aree  geografiche
    denominate celle. Tutti i dispositivi 5G all'interno di una cella
    ricevono e trasmettono il segnale via radio  all'antenna  locale,
    che a sua volta e' collegata alla rete telefonica  e  a  internet
    tramite  fibra  ottica  ad  alta  capacita'  o  via  ponte  radio
    attraverso la rete di backhaul.

 
                              P. Q. M. 
 
    Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
costituzionalita' degli articoli 76 del deceto-legge n. 159 del  2011
e dell'art. 3, comma 4, della 159 del 2011 con riguardo agli articoli
15 e 3 della Costituzione, con riferimento alla  assenza  del  vaglio
giurisdizionale della limitazione ad opera del solo Questore  all'uso
degli apparati radiotrasmittenti e alla irragionevolezza in relazione
al confronto con il procedimento applicativo di  cui  al  susseguente
art. 4 della 159 del 2011, e alle prescrizioni che possono ivi essere
imposte con il controllo giurisdizionale. 
    Sospende il procedimento e dispone  la  trasmissione  degli  atti
alla Corte Costituzionale; 
    Manda alla cancelleria per la comunicazione,  al  Presidente  del
Consiglio e per la comunicazione ai Presidenti delle due  Camere  del
Parlamento. 
        Cosi' deciso in Sassari l'11 marzo 2021 
 
                        Il giudice: Pusceddu