il Giudice di Pace dott.ssa Annamaria Reale, 
    Letti gli atti del procedimento rg. n.  1577/2019  introdotto  da
Montefusco Ciro contro il Comune di Napoli; 
    Letta l'eccezione di incostituzionalita'  proposta  dalla  difesa
del ricorrente del 28 giugno 2019; 
    Osserva: 
        il Comune di Napoli, in data 26 giugno 2018, ha contestato al
responsabile Montefusco Ciro l'occupazione abusiva di un  marciapiede
antistante la propria attivita' a mezzo  di  una  piccola  pedana  in
legno; 
        in pari data gli ha notificato  verbale  di  accertamento  di
violazione con l'irrogazione di  una  sanzione  mentre,  in  data  10
dicembre 2018 gli ha  notificato  atto  di  avviso  di  pagamento  di
«Canone  per  l'occupazione  di  spazi  ed  aree  pubbliche  (COSAP)»
presumendo l'occupazione abusiva dal trentesimo giorno antecedente la
data del verbale di  accertamento  redatto  dal  competente  pubblico
ufficiale  ed  intimandogli  il  pagamento  della  detta  occupazione
assieme al pagamento di una sanzione ed interessi il cui  calcolo  e'
poco comprensibile; 
        detto  avviso  di  pagamento  costituisce   l'oggetto   della
presente opposizione; 
        la   COSAP,   secondo   giurisprudenza   ormai   consolidata,
costituisce per l'amministrazione un credito di  natura  privatistica
nonostante tragga origine  da  un  rapporto  di  natura  concessorio.
L'utilizzo di uno spazio pubblico comporta il pagamento di un  canone
tariffario  per  il  detto  utilizzo;  si  tratta  di   corrispettivo
sinallagmatico corrispondente alla misura dell'area occupata e quindi
necessariamente rapportato ai tempi, luoghi e  spazi  occupati  o  da
occupare; pertanto in questi casi  la  P.A.  agisce  iure  privatorum
nell'esercizio della liberta' di iniziativa garantita anche agli enti
pubblici titolari sia di poteri autoritativi che della  capacita'  di
agire in base alle regole del diritto civile; 
        la richiesta di pagamento di  cui  al  presente  procedimento
trova la sua fonte  immediata  nel  regolamento  comunale,  fonte  di
secondo grado,  emesso  in  attuazione  del  decreto  legislativo  n.
446/1997, art. 63. Entrambi le norme, seppur di grado  diverso  nelle
fonti del diritto, costituiscono un  continuum  normativo  nel  senso
che, legge e regolamento,  integrano  insieme  una  sola  fattispecie
legale. La norma legislativa, cioe', vive attraverso  il  regolamento
che  completa  il  precetto  normativo  di  grado  primario  si'   da
realizzare insieme un vero e proprio continuum normativo; 
        la norma di grado primario, art. 63, decreto  legislativo  n.
446/1997 come oggi esistente, consente  alla  P.A.  di  scegliere  la
politica  economica  ed  amministrativa  da  attuare  in   punto   di
occupazione di spazi in aree pubbliche  nella  parte  in  cui  recita
che...«I comuni e le province  possono  con  regolamento  adottato  a
norma dell'art. 52, escludere l'applicazione, nel proprio territorio,
della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche... i  comuni
e le province possono... prevedere che l'occupazione, sia  permanente
che temporanea, di strade, aree e relativi spazi... sia assoggettata,
in sostituzione della  tassa  per  l'occupazione  di  spazi  ed  aree
pubbliche, al pagamento di un canone  da  parte  del  titolare  della
concessione...  g)  mentre  le  occupazioni  abusive  temporanee   si
presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente  la  data  del
verbale di accertamento, redatto da  competente  pubblico  ufficiale;
previsione delle sanzioni amministrative pecuniarie  di  importo  non
inferiore all'ammontare della somma di cui alla lettera g)...»; 
        il successivo regolamento comunale, art. 17,  punti  8  e  9,
deliberato dal Consiglio comunale n. 7 del  29  marzo  2018,  recita:
«...le occupazioni abusive che  non  presentano  detto  carattere  di
stabilita' si considerano temporanee e si  presumono  effettuate  dal
trentesimo giorno antecedente la data  del  verbale  di  accertamento
redatto da competente pubblico ufficiale, fatta salva la prova  certa
contraria e documentale antecedente la data del  verbale  l'occupante
e' tenuto a  corrispondere  al  comune,  in  luogo  del  canone,  una
indennita' pari al canone maggiorato del 50%.  Inoltre  l'occupazione
abusiva e' sanzionata con l'applicazione  di  una  sanzione  pari  al
doppio dell'indennita' di cui al punto precedente ferme  restando  le
ulteriori sanzioni stabilite dall'art. 20, commi 4 e  5  del  decreto
legislativo 30 aprile 1992, n. 285, ove applicabili». 
    Tanto premesso, il contrasto  tra  l'indicato  art.  63,  decreto
legislativo n. 446/1997 e art. 17, punti 8 e 9  del  regolamento  del
Comune di Napoli con gli articoli 2, 3 e 97 della  Costituzione,  per
quel che qui interessa, appare evidente nella parte in cui, stabilito
che la P.A. con l'applicazione della Cosap agisce iure  privatorum  e
quindi in posizione di parita' rispetto ai cittadini,  nei  fatti,  a
norma dei predetti  art.  63,  decreto  legislativo  e  art.  17  del
regolamento comunale, abusa della sua posizione dominante  agendo  in
modo contraddittorio perche' irroga  all'attuale  ricorrente:  a)  un
sanzione al momento  dell'accertamento  dell'abuso  mentre,  in  data
successiva, b) un avviso di pagamento il cui importo e' costituito da
una indennita' applicata anche per i 30 giorni  antecedenti  la  data
dell'avvenuto  accertamento  assieme  ad  altra  somma  a  titolo  di
sanzioni ed altra ancora a titolo di interessi. 
    Ai sensi dei predetti articoli 2 e 3 della  C.,  la  possibilita'
sancita dalla fonte di I grado per  la  quale  ...  «i  comuni  e  le
province possono con  regolamento  adottato  a  norma  dell'art.  52,
escludere l'applicazione nel  proprio  territorio,  della  tassa  per
occupazione di spazi e aree pubbliche...;  i  comuni  e  le  province
possono...  prevedere  che  l'occupazione...  sia   assoggettata   in
sostituzione  della  tassa  per  l'occupazione  di  spazi   ed   aree
pubbliche, al pagamento di un canone  da  parte  del  titolare  della
concessione...» e' illegittima per  contrarieta'  della  detta  norma
agli articoli 2 e 3 della C. perche' di fatto genera una situazione a
macchia di leopardo nel Paese. 
    La norma di legge, cioe', concede alla  pubblica  amministrazione
di  scegliere  se  agire:  a)  nell'esercizio  della   sua   potesta'
autoritativa stabilendo - per l'occupazione di suolo  pubblico  -  il
pagamento  di  un  tributo  (TOSAP)  o,  b)  alternativamente,   iure
privatorum, con  la  richiesta  del  pagamento  di  un  corrispettivo
(COSAP) proporzionato alla occupazione  o,  in  caso  di  occupazione
abusiva, di una indennita'  pari  al  valore  del  corrispettivo.  La
possibilita' di scelta dell'agire della pubblica amministrazione crea
forte disparita' di trattamento tra i cittadini ai quali, invece,  va
assicurata uniformita'  di  trattamento,  imparzialita'  ed  equita',
giustizia ed umana ed uniforme comprensione delle situazioni su tutto
il territorio nazionale. 
    Questa possibilita' normativamente concessa dall'art. 63, decreto
legislativo n. 446/1997 e successivo regolamento, nega  e  disconosce
l'esistenza dei pari diritti dei cittadini violando l'art. 2 della C. 
    A cio' si aggiunga il contrasto tra la disposizione  di  legge  e
quella del regolamento comunale nella parte in cui prevedono entrambe
che «...le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal
trentesimo giorno antecedente la data del  verbale  di  accertamento,
redatto  da  competente  pubblico  ufficiale»  con  l'art.  97  della
Costituzione per il quale: «... i pubblici  uffici  sono  organizzati
secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati  il  buon
andamento e l'imparzialita' dell'amministrazione...». La Costituzione
impone alla pubblica amministrazione di agire in  modo  imparziale  a
mezzo delle componenti di  equita',  giustizia  ed  esatta  ed  umana
comprensione delle situazioni. Ancor piu' nel caso in cui agisca iure
privatorum cioe' mettendosi sullo o piano dei privati contraenti allo
scopo di realizzare fini di pubblico interesse utilizzando tutti  gli
strumenti   giuridici   previsti   e    disciplinati    dal    Codice
civile, seppure la formazione e la  efficacia  del  contratto  stesso
siano vincolate al rispetto di determinati procedimenti. L'art. 97 C.
costituisce cardine della  vita  amministrativa  e  condizione  dello
svolgimento ordinato della vita sociale assieme al principio del buon
andamento della  P.A.,  da  intendersi  in  termini  di  attribuzione
all'amministrazione di mezzi giuridici elastici idonei  a  consentire
il miglior bilanciamento  dell'attivita'  erogata  rispetto  al  fine
prestabilito. Esso implica, soprattutto nel caso in cui  la  pubblica
amministrazione  agisca  iure  privatorum,  la   cui   normativa   di
riferimento - come nel caso di specie - e' rappresentata dalle  norme
contenute nel codice  civile,  che  il  corrispettivo  sinallagmatico
della occupazione di suolo pubblico,  che  ha  valore  identico  alla
indennita' nell'ipotesi di occupazioni abusive, non  puo'  presumersi
effettuata dal trentesimo giorno antecedente la data del  verbale  di
accertamento  dell'abuso!  Detta  norma  e'  illegittima   ai   sensi
dell'art. 97 C. perche' la P.A.,  abusando  della  sua  posizione  di
soggetto privato, assieme al pagamento di somme per  una  occupazione
di cui non c'e' prova (30 giorni antecedenti l'accertata violazione),
emette verbale di accertamento contenente il pagamento di  una  somma
per la suddetta violazione, assieme poi, ancora, alla irrogazione  di
una sanzione contenuta nello stesso avviso  per  il  pagamento  della
occupazione presunta ed interessi  per  i  quali  non  vi  e'  alcuna
indicazione  di  calcolo.  Tale  comportamento  crea  una  fortissima
disuguaglianza tra le parti (privato e PA)  in  violazione,  appunto,
della uguaglianza tra  loro  esistente  (art.  3  C)  oltre  che  del
principio  del  buon  andamento  che   risponde   a   costi   minori,
semplificazioni e imparzialita' e buona amministrazione  della  P.A..
Difatti, agendo secondo le norme di diritto privato ed a mezzo di una
gestione piu' razionale e democratica del potere,  in  ogni  caso  la
P.A. soddisfa interessi pubblici. 
    E' assolutamente illegittimo utilizzare gli strumenti del diritto
privato  (corrispettivo   o   indennita'   pari   al   corrispettivo)
retrodatando gli effetti della detta prestazione, senza  prova  della
controprestazione  (occupazione)  e  assieme  alla   irrogazione   di
sanzioni ed interessi!  Tale  atteggiamento  viola  il  principio  di
sinallagmaticita'  delle  prestazioni  cioe'  di   equilibrio   delle
rispettive prestazioni tra le parti. 
    La questione pertanto si presenta rilevante giacche'  la  mancata
abrogazione dell'art. 63 del decreto legislativo  n.  446/1997  nella
parte indicata al punto g) e g-bis)  in  cui  stabilisce  che  «...le
occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal trentesimo
giorno antecedente la data del verbale di  accertamento,  redatto  da
competente   ufficiale   giudiziario;   previsione   delle   sanzioni
amministrative pecuniarie  di  importo  non  inferiore  all'ammontare
della somma di cui alla lettera g)...» e dell'art. 17, punti  8  e  9
del  regolamento  comunale  nella  parte  in   cui   recita:   «...le
occupazioni abusive che non presentano detto carattere di  stabilita'
si considerano temporanee e si presumono  effettuate  dal  trentesimo
giorno antecedente la data del verbale  di  accertamento  redatto  da
competente pubblico ufficiale, fatta salva la prova certa contraria e
documentale antecedente la data del verbale... l'occupante e'  tenuto
a corrispondere al comune, in luogo del canone, una  indennita'  pari
al canone  maggiorato  del  50%.  Inoltre  l'occupazione  abusiva  e'
sanzionata  con  l'applicazione  di  una  sanzione  pari  al   doppio
dell'indennita'  di  cui  al  punto  precedente  ferme  restando   le
ulteriori sanzioni stabilite dall'art. 20, commi 4 e  5  del  decreto
legislativo  30  aprile  1992,  n.  285,  ove  applicabili»,   «...le
occupazioni abusive che non presentano detto carattere, di stabilita'
si considerano temporanee e si presumono  effettuate  dal  trentesimo
giorno antecedente la data del verbale  di  accertamento  redatto  da
competente pubblico ufficiale, fatta salva la prova certa contraria e
documentale antecedente la data del verbale... l'occupante e'  tenuto
a corrispondere al comune, in luogo del canone, una  indennita'  pari
al canone  maggiorato  del  50%.  Inoltre  l'occupazione  abusiva  e'
sanzionata  con  l'applicazione  di  una  sanzione  pari  al   doppio
dell'indennita'  di  cui  al  punto  precedente  ferme  restando   le
ulteriori sanzioni stabilite dall'art. 20, commi 4 e  5  del  decreto
legislativo 30 aprile 1992, n. 285, ove  applicabili»  determinerebbe
per la P.A. la possibilita' di continuare ad  agire  illegittimamente
ed a proprio piacimento alternando tra la applicazione di un  tributo
o  di  un  corrispettivo;  tra  la  possibilita'  di  agire  in   via
autoritativa mentre in altre iure  privatorum  rispetto  alla  stessa
materia con la conseguenza di generare difformita' e mancata certezza
del diritto rispetto a pretese creditorie (tributo  o  corrispettivo)
che hanno  natura  diversa,  Giudici  naturali  diversi  e  capacita'
giuridica diversa della P.A.. 

 
                               P.Q.M. 
 
    Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953, 
    Dichiara rilevante e non  manifestamente  infondata  la  presente
questione di legittimita' costituzionale relativamente agli  articoli
63, decreto legislativo n. 446/1997 e  art.  17,  punti  8  e  9  del
regolamento del Comune di Napoli per contrarieta' agli articoli 2,  3
e 97 della Costituzione nei termini e per le ragioni sopra indicate; 
    Sospende il giudizio in corso ritenendo che lo stesso  non  possa
esser definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimita' costituzionale; 
    Dispone che la presente ordinanza di trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale sia notificata a  cura  della  cancelleria  alle
parti nonche' al Presidente del Consiglio  dei  ministri  mentre  sia
comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento. 
        Napoli, 9 settembre 2019 
 
                      Il Giudice di Pace: Reale