N. 105 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 agosto 2022
Ordinanza del 5 agosto 2022 del Magistrato di Sorveglianza di Spoleto nel procedimento di sorveglianza nei confronti di P.G.. Ordinamento penitenziario - Detenuti sottoposti al regime speciale di detenzione - Colloqui dei detenuti - Previsione che il colloquio visivo del detenuto in regime differenziato avvenga in locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti, anche quando si svolga con i figli e i nipoti in linea retta minori di anni quattordici. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 41-bis, comma 2-quater, lettera b).(GU n.40 del 5-10-2022 )
UFFICIO DI SORVEGLIANZA DI SPOLETO
per i Circondari dei Tribunali di Spoleto e Terni
Il Magistrato di sorveglianza, ha pronunciato, a scioglimento
della riserva di cui al verbale d'udienza in data 5 luglio 2022,
sentiti I ... difesa, la seguente Ordinanza;
Letto il reclamo n. SIUS 2019/8900 presentato da P. G., nato a
... il ..., detenuto presso la Casa Circondariale di Terni in regime
differenziato ex art. 41-bis ord. pen., con il quale l'interessato si
duole del divieto, impostogli dall'amministrazione penitenziaria in
ragione della sua sottoposizione al predetto regime, di svolgere
colloqui visivi senza vetro divisorio con i nipoti in linea retta,
che hanno compiuto i dodici anni di eta' e con cui chiede inoltre di
poter almeno abbracciare la moglie, visto che con lei non puo'
svolgersi il colloquio senza vetro;
Osserva
Il P. ... si lamenta, nel suo reclamo, delle modalita' con le
quali l'istituto penitenziario, sulla scorta dei contenuti dell'art.
41-bis, comma 2-quater ord. penit. e della circolare ministeriale che
regola la vita nella sezione a regime differenziato, gli consente di
svolgere il colloquio visivo con i propri nipoti in linea retta, che
hanno compiuto dodici anni di eta': si tratta in particolare di P.
G., che ne ha compiuti tredici e G., che ne ha compiuti quattordici.
Si ricorda infatti che l'amministrazione consente che il detenuto
in 41-bis svolga i predetti colloqui in locali privi del vetro
divisorio, soltanto con i figli ed i nipoti minori di dodici anni. Il
piu' piccolo, per altro, li ha compiuti nel ..., quando le modalita'
senza vetro erano state gia' sospese per tutti, perche' rischiose
sotto il profilo del contagio da COVID-19.
Ne deriva che il reclamante ha cessato di abbracciare tale nipote
quando questi aveva undici anni e ora non puo' piu' farlo, avendone
quest'ultimo compiuti tredici. Si chiede un intervento del magistrato
di sorveglianza, mentre la nota pervenuta dall'istituto penitenziario
ricorda che comunque il terzo nipote in linea retta dell'interessato,
F. J. (cl. ...) svolge ancora colloqui senza vetro, non avendo
raggiunto i dodici anni di eta' (accadra' il ... ed allora questi si
trovera' nella stessa condizione degli altri fratelli, dovendo subire
l'imposizione del vetro divisorio del quale il reclamante chiede oggi
la rimozione).
Il reclamo dell'interessato trova spazio nell'ambito segnato
dagli articoli 35-bis e 69, comma 6, lettera b), ord. pen., ed
infatti i provvedimenti dell'Amministrazione penitenziaria che,
eventualmente inosservanti di disposizioni dell'ordinamento
penitenziario o del relativo regolamento di esecuzione, incidano in
modo grave ed attuale su diritti della persona detenuta sono
sindacabili in sede giurisdizionale mediante reclamo al magistrato di
sorveglianza. Quest'ultimo decide con ordinanza reclamabile dinanzi
al Tribunale di sorveglianza, e ricorribile per cassazione, avente
carattere immediatamente vincolante per l'amministrazione, anche in
pendenza di impugnazione alle predette a.g., in ragione delle
finalita' di tutela urgente che l'art. 69, somma 6, lettera b), ord.
pen. persegue e per come disposto in via generale dall'art. 666,
comma 7 del codice di procedura penale.
Nel caso di specie l'nteressato allega un pregiudizio grave e
perdurante all'esercizio del proprio diritto a subire una pena non
disumana ai sensi dell'art. 27 della Costituzione e, ai sensi
dell'art. 3 della Costituzione, come consentito alle altre persone
detenute in sezioni diverse da quella a regime differenziato in cui
si trova, mantenendo un legame, qui innanzitutto fisico, con il
proprio nucleo familiare, e segnatamente con i nipoti minorenni,
diritto che trova una tutela, nella legge penitenziaria, ai sensi
dell'art. 28 ord. penit., tra gli altri, e a livello costituzionale
negli articoli 29, 30 e 31 della Costituzione.
I diritti allegati, tutti per altro addirittura di rango
costituzionale, sono quindi ampiamente riconosciuti nell'ordinamento
penitenziario, ed e' percio' doveroso per il magistrato di
sorveglianza utilizzare le movenze procedimentali previste nel citato
art. 35-bis ord. pen..
Ai fini istruttori e' stata richiesta alla Casa circondariale di
Terni una relazione circa le ragioni poste a base dei divieti sopra
descritti.
La direzione dell'istituto penitenziario, con la nota fatta
pervenire per l'odierna udienza, ha evidenziato di attenersi a quanto
previsto nella circolare ministeriale che regola la vita all'interno
delle sezioni 41-bis.
Infatti la circolare ministeriale 3626 del 2 ottobre 2017, che ha
per oggetto la «organizzazione del circuito detentivo speciale
previsto dall'art. 41-bis O.P.», si occupa in particolare della
materia nell'art. 16, nel quale si legge anche che: "(I)o svolgimento
dei colloqui visivi avviene presso locali all'uopo adibiti, muniti di
vetro a tutta altezza, tale da non consentire il passaggio di oggetti
di qualsiasi specie, tipo o dimensione. Il chiaro ascolto reciproco
da parte dei colloquianti sara' garantito con le attuali
strumentazioni all'uopo predisposte. In una prospettiva di
bilanciamento di interessi di pari rilevanza costituzionale, tra
tutela del diritto del detenuto/internato di mantenere rapporti
affettivi con i figli e i nipoti e quello di garantire la tutela
dell'ordine e della sicurezza pubblica, il detenuto/internato potra'
chiedere che i colloqui con i figli e con i nipoti in linea retta
minori di anni 12, avvengano senza vetro divisorio per tutta la
durata, assicurando la presenza del minore nello spazio riservato al
detenuto e la contestuale presenza degli altri familiari dall'altra
parte del vetro. Detto colloquio e' sottoposto a videoregistrazione
ed ascolto, previo provvedimento motivato dell'A.G. Il posizionamento
del minore nello spazio destinato al detenuto/internato dovra'
avvenire evitando forme di contatto diretto con ogni familiare
adulto. In ogni caso il predetto posizionamento e la successiva
riconsegna del minore ai familiari dovra' avvenire sotto stretto
controllo da parte del personale di polizia addetto alla vigilanza,
con le cautele e gli accorgimenti del caso, al fine di contemperare
le esigenze di sicurezza con quelle del minore e lo stato di disagio
in cui lo stesso puo' venirsi a trovare.»
Su una questione largamente sovrapponibile, per quanto non
segnata dall'ulteriore criticita' rappresentata dall'interruzione
improvvisa e inaspettata dei colloqui senza vetro, toccata al
reclamante per via delle restrizioni connesse al COVID-19, la S.C. si
e' pronunciata con la sent. 3 novembre 2021, n. 46719.
Con quel provvedimento la cassazione rigetta il reclamo proposto,
avverso le contrarie pronunce del magistrato di sorveglianza prima e
del Tribunale di sorveglianza poi, dall'interessato, che voleva
continuare a fruire di colloqui senza vetro con i figli minori ormai
ultradodicenni. Nel reclamo si sottolineava in particolare come
l'attuale testo dell'art. 18 ord. penit., modificato con decreto
legislativo n. 123/2018, avesse introdotto un riferimento espresso
alla particolare cura con la quale devono svolgersi colloqui dei
detenuti con i figli infraquattordicenni, invocando l'applicazione
della disposizione anche per i figli e nipoti di detenuti che, come
lui, siano ristretti in regime differenziato.
La S.C. riconosce come i colloqui visivi costituiscano un diritto
fondamentale della persona detenuta al mantenimento delle relazioni
familiari (di cui si occupano, soprattutto, l'art. 28 e poi anche gli
art. 18, comma 3, 1 comma 6 e 15 ord. penit. - che definiscono anche
il significato trattamentale di tali relazioni). Diritto tanto
essenziale da non poter essere compromesso neppure in caso di
isolamento disciplinare (art. 73, comma 3 reg. es. ord. penit.) e
radicato in principi costituzionali e convenzionali (in particolare
l'art. 8 CEDU che, secondo anche la giurisprudenza di Strasburgo, in
caso di persone detenute, persino per i piu' gravi reati, puo'
prevedere limitazioni all'esercizio del diritto al rispetto della
propria vita familiare, ma non puo' sopprimerlo totalmente,
determinando un completo isolamento del detenuto).
Su tale scorta, si aggiunge, il diritto ai colloqui e'
contemplato anche per i detenuti ristretti in regime differenziato,
pur essendo previste numerose limitazioni, che concernono tanto la
durata e la frequenza dei colloqui visivi (e telefonici), quanto la
platea di soggetti ammessi al colloquio (di regola soltanto familiari
e conviventi), quanto ancora, per i colloqui visivi, le modalita' di
svolgimento: in locali attrezzati in modo da impedire passaggio di
oggetti e con ascolto e audio/videoregistrazione disposti dall'a.g.
Tali limitazioni, prosegue la S.C., devono sempre giustificarsi
per via di esigenze di tutela dell'ordine e della sicurezza sottese
al regime differenziato, pena un contrasto con gli art. 3 e 27 della
Costituzione (si citano in particolare, in passaggi successivi della
motivazione, le pronunce della consulta n. 97/2020 e 143/2013).
ln tale ottica si deve leggere dunque, secondo la cassazione, la
previsione contenuta nell'art. 16 della Circolare DAP sulla vita
detentiva presso le sezioni a regime differenziato, gia' sopra
citata, quale scelta organizzativa non irragionevole, nell'ambito
della discrezionalita' che si afferma riconosciuta
all'amministrazione, mediante la quale si contente di derogare alle
«cautele ordinarie previste dalla richiamata disposizione
legislativa, ovvero (lo svolgimento del colloquio) in locali muniti
di vetro divisorio» quale «prudente contemperamento tra esigenze di
rango costituzionale in potenziale conflitto», quando i colloqui si
svolgano con figli e nipoti minori di eta' inferiore ai dodici anni.
Da un lato infatti i colloqui possono essere certamente occasione
privilegiata per il passaggio di possibili ordini e istruzioni
all'esterno, e quindi le misure restrittive nella generalita' dei
casi sono legittime (si cita ampia giurisprudenza della CEDU in
proposito: ... c. Italia 2010, ... c. Italia, 2009, .... c. Italia
2010, ...), mentre dall'altro derogare a tale criterio per i soggetti
infradodicenni che, «in ragione dell'eta', piu' difficilmente possono
essere strumentalizzati per aggirare le finalita' proprie del regime
differenziato» appare rispondere ad una esigenza di contemperamento
che impone il sacrificio minimo necessario dei diritti fondamentali.
Non invocabile sarebbe, nel caso di specie, la disposizione
contenuta nell'art. 8 ord. penit. relativa alla particolare cura
nello svolgimento dei colloqui con i minori infraquattordicenni,
perche' nella legge delega 103 del 2017, nell'esercizio della quale
ha operato il decreto legislativo n. 123/2018, apparivano esclusi
interventi concernenti condannati per i delitti di mafia, e dunque
non puo' ritenersi che la stessa novella abbia inciso determinando
una illegittimita' della antecedente indicazione
dell'amministrazione: «infradodicenni».
Ad ogni modo, si conclude, sarebbe stata necessaria una espressa
volonta' del legislatore per superare il principio, normativamente
espresso, che impone che i colloqui dei detenuti sottoposti al 41-bis
avvengano con il vetro divisorio.
Ad avviso dello scrivente magistrato di sorveglianza e'
necessario sottoporre alla Corte costituzionale la questione di
legittimita' costituzionale, in rapporto agli articoli 3, 27, 31
della Costituzione, nonche' all'art. 117 della Costituzione in
relazione all'art. 3 della Convenzione delle Nazioni Unite sui
diritti dell'infanzia e dell'adolescenza e all'art. 8 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo, della limitazione
contenuta nell'art. 41-bis, comma 2-quater, lettera b) ord. penit.
secondo la quale i colloqui visivi del detenuto con i propri
familiari, anche minori di eta', si svolgono sempre «in locali
attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti».
Tale questione appare innanzitutto rilevante, poiche' lo
scrivente e' chiamato a valutare della legittimita' della limitazione
imposta dall'amministrazione penitenziaria al reclamante nel poter
svolgere il colloquio visivo con il figlio, ultradodicenne, rna
infraquattordicenne, soltanto in sale attrezzate con separazione tra
familiare e detenuto mediante un vetro divisorio a tutta altezza.
Nonostante non si ignori, infatti, il punto di vista espresso
dalla S.C. con l'arresto giurisprudenziale sopra ampiamente citato,
che ritiene ragionevole la soluzione intervenuta mediante la
circolare, appare a questo magistrato di sorveglianza dirimente
confrontarsi innanzitutto con una disposizione normativa decisamente
tranciante in senso negativo, che sembra interdire sempre e con
chiunque i colloqui visivi senza vetro divisorio, e rispetto alla
quale non appare residuare una discrezionalita' amministrativa, anche
ove volta a mitigare gli effetti potenzialmente incostituzionali
della lettera della legge.
Se tale disposizione normativa dovesse dunque ritenersi
compatibile con i richiamati profili costituzionali, cio'
comporterebbe inevitabilmente il rigetto del reclamo, conducendo
invece ad una valutazione di segno potenzialmente opposto,
nell'ipotesi in cui la questione di legittimita' costituzionale sia
accolta. Da cio' la rilevanza.
La questione appare al magistrato di sorveglianza scrivente
inoltre non manifestamente infondata.
Per come gia' accennato, nell'art. 41-bis, comma 2-quater,
lettera b) ord. penit. e' contenuta una inequivocabile espressione,
secondo la quale l'unico colloquio mensile consentito con i soli
familiari e conviventi della persona detenuta in regime differenziato
si svolge in locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di
oggetti.
Si tratta di una disposizione cardine del 41-bis, costituendo il
colloquio con il familiare un momento essenziale, per come gia'
ricordato, per preservare l'umanita' della pena e garantire il
diritto della persona detenuta al mantenimento di rapporti, pur
fortemente compressi dalle limitazioni imposte, con la propria
famiglia (ai sensi dell'art. 8 Convenzione Edu). Al contempo i
colloqui visivi costituiscono una occasione particolarmente
favorevole all'eventuale scambio di informazioni, in forma scritta o
mediante il dialogo, tale quindi da richiedere speciali accortezze
connesse con la peculiare pericolosita' sociale dei detenuti
destinatari di un decreto ministeriale impositivo del regime
differenziato, tra le quali e' rilevantissima la particolare
conformazione della sala ove colloquio si svolge.
Il legislatore, nel seguito della disposizione, elenca poi due
altri accorgimenti, e cioe' la sottoposizione alla registrazione ed
all'ascolto, previa autorizzazione dell'autorita' giudiziaria, e
comunque la videoregistrazione del colloquio.
La stessa lettera del testo, e sulla sua scorta la giurisprudenza
della S.C. (vd. la gia' citata sent. cass. 46719/2021), mostrano che
tali ultimi due fondamentali meccanismi di controllo si aggiungono
all'accorgimento logistico relativo ai locali in cui si svolgono
colloqui.
La formula adoperata dal legislatore secondo la quale gli stessi
si svolgono «in locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di
oggetti» e' stata univocamente interpretata nel senso che si deve
trattare di locali dotati di vetro a tutta altezza: l'unica struttura
fisica in grado di consentire ai familiari di guardarsi e parlarsi,
ma al contempo di impedire passaggio di oggetti, per come richiesto
dal testo normativa.
In questa chiave, dunque, a fronte della lettera, non equivoca,
della legge, la circolare ministeriale, pur particolarmente
apprezzabile nelle motivazioni sul punto fornite, e condivisibile
negli obbiettivi perseguiti, finisce per determinare una apertura
favorevole alle persone detenute e ai propri figli e nipoti minori di
dodici anni, ma in contrasto con la normativa primaria. Non residua
infatti all'amministrazione una discrezionalita' nel valutare se una
limitazione, imposta dal legislatore, si riveli giustificata da
esigenze di ordine e sicurezza, e cio' si deduce per altro ampiamente
proprio dalla giurisprudenza della Corte costituzionale che, a fronte
di altre limitazioni, ritenute non giustificate in tal senso o frutto
di un mancato adeguato bilanciamento tra sacrificio imposto e
obbiettivo di sicurezza perseguito, e' dovuta intervenire a rimuovere
la disposizione normativa contrastante (si vedano proprio le pronunce
anche citate dalla S.C. nella sent. 46719/2021: sent. 97/2020 e
143/2013, ma anche, da ultimo, 18/2022).
La S.C., occupandosi in passato, prima della introduzione della
circolare del 2017, del tema della durata del colloquio da svolgersi
senza vetro divisorio con minore infradodicenne (un tempo limitata
dall'amministrazione ai soli ultimi dieci minuti dell'ora complessiva
concessa dalla legge), e piu' di recente prendendo posizione in senso
affermativo sulla legittimita' della circolare ministeriale nella
parte in cui prevede un limite all'accesso al colloquio senza vetro
ai minori infradodicenni (cfr. ancora una volta la sent. cass.
46719/2021), non evidenzia la sussistenza di un contrasto con la
severa lettera del testo normativa, che appare invece al magistrato
di sorveglianza dirimente.
Di recente la sent. della Corte costituzione 18/2022, sempre in
materia di limitazioni al trattamento di persone sottoposte al regime
differenziato, e' intervenuta censurando la formulazione lacunosa del
comma 2-quater, lettera e) dell'art. 41-bis ord. penit., nella parte
relativa al divieto di sottoporre a censura la corrispondenza
intrattenuta con i difensori, pur a fronte di una disposizione della
circolare ministeriale in materia di quotidianita' penitenziaria al
41-bis che gia' raccoglieva l'interpretazione favorevole al divieto,
che ha pero' richiesto l'intervento della Corte costituzionale,
proprio a fronte di un testo normativo di segno ritenuto opposto a
quello suggerito dalla circolare (e seguito, in quel caso, anche da
parte di alcune pronunce della cassazione).
Si dubita dunque in questa sede della compatibilita'
costituzionale dell'attuale testo dell'art. 41-bis, comma 2-quater,
lettera b) nella parte in cui non esclude i minori (e resta poi da
approfondire se tutti o soltanto quelli di eta' infantile o della
prima adolescenza) dall'obbligo di rapportarsi con il genitore o il
nonno detenuti in regime differenziato unicamente all'interno di sale
colloqui approntate con un vetro divisorio a tutta altezza, e dunque
senza alcun contatto fisico con gli stessi.
Viene in rilievo il diritto della persona detenuta a mantenere
rapporti con il proprio nucleo familiare. Secondo le espressioni
della S.C.: «(u)n diritto, quello ai colloqui, che, peraltro,
presenta un saldo radicamento sul piano costituzionale (cfr. gli
articoli 29, 30 e 31 della Costituzione posti a tutela della famiglia
e dei suoi componenti) e convenzionale (v. l'art. 8, Convenzione
europea dei diritti dell'uomo, il quale stabilisce che "ogni persona
ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare ..."),
sicche' le limitazioni all'esercizio di tale diritto devono essere
previste dalla legge e devono essere giustificate da esigenze di
pubblica sicurezza, di ordine pubblico e prevenzione dei reati, di
protezione della salute, dei diritti e delle liberta' altrui (cosi'
Sez. 1, n. 23819 del 22 giugno 2020, ...., in motivazione; nella
giurisprudenza sovranazionale v. Cedu, sezione II, 4 febbraio 2003,
Van der Ven c. Paesi Bassi, secondo cui la detenzione, per quanto
giustificata dalla condanna per gravi reati e da esigenze di tutela
della collettivita', non puo' sopprimere in modo assoluto la
relazionalita' e la vita affettiva mediante l'isolamento completo del
detenuto).» (cfr., ancora una volta la sent. 46719/2021).
In particolare e' qui in gioco il diritto a mantenere rapporti
con i figli ed i nipoti, in eta' piu' giovane, e a non subire una
detenzione inumana, come quella che deriverebbe dall'assoluta
privazione di ogni contatto fisico con tali soggetti, con i quali,
piu' e meglio di ogni dialogo, fondamentale e' il mantenimento di una
relazione fatta di fisicita' e di effusioni, semplici e immediate,
come quelle che derivano dai baci e dagli abbracci che costituiscono
il nucleo piu' intuitivo del rapporto tra genitori e figli e tra
nonni e nipoti in piu' tenera eta'.
Si e' ben consci che la limitazione prevista dalla legge si
connette alle gia' evidenziate massime esigenze di sicurezza e che,
per quanto concerne il mantenimento di rapporti con i familiari
adulti, tale modalita' costituisce un comprensibile contemperamento
tra contrapposte esigenze. Cosi' non sembra potersi dire, pero' - e
la circolare ministeriale che gia' da tempo lo consente in parte, pur
a fronte di una contraria lettera del testo normativo, evidenzia
esplicitamente la ratio di tale scelta - quando ad essere coinvolti
sono i soggetti minori in piu' tenera eta'.
Innanzitutto infatti le limitazioni imposte dal regime
differenziato, in tanto appaiono legittime, in quanto giustificate da
esigenze di tutela dell'ordine e della sicurezza (vd. sent. della
Corte costituzionale 97/2020, 186/2018 e 143/2013, 351/10096) e, nel
caso di specie, i minori appaiono soggetti che in tenera eta' non
possono ragionevolmente ritenersi strumentalizzabili quali veicoli di
informazioni da e per l'esterno, in questo senso, percio', sembra
peccare di irragionevolezza, con un contrasto con gli articoli 3 e 27
della Costituzione, la disposizione che per altro potrebbe
accontentarsi di ascolto e audio e videoregistrazione del colloquio,
comunque effettuati secondo le previsioni normative.
E' inoltre rilevante, ex art. 31 e l 17 della Costituzione e 3
Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dell'infanzia e
dell'adolescenza, per indirizzare correttamente un giudizio di
bilanciamento tra esigenze di sicurezza, massime per come detto, e
diritti in gioco, una valutazione anche concernente il superiore
interesse del fanciullo e dell'adolescente.
Tale principio fondamentale, come noto, deve orientare il
legislatore prima, e l'interprete poi, nel segno di una netta
prevalenza dei diritti del minore sulle altre esigenze confliggenti,
che gia' varie volte ha indotto la Corte costituzionale ad
intervenire, ad esempio in materia penitenziaria, per rimuovere
automatismi che ne impedivano il pieno esplicarsi in funzione della
speciale pericolosita' sociale dei genitori dei minori coinvolti (si
veda, tra le piu' recenti, la sent. della Corte costituzionale
76/2017).
In tal senso, dunque, il momento del colloquio visivo appare come
l'unico in cui il rapporto con il genitore puo' esplicarsi, se la
persona e' detenuta, e tanto piu' se lo e' in regime differenziato,
situazione nella quale nello stesso mese in cui si svolge un
colloquio visivo non e' poi possibile accedere neppure a momenti di
dialogo telefonico, e comunque lo stesso tempo del colloquio visivo
e' limitato alla durata massima di un'ora.
In questo contesto, quando il minore e' infante o ancora nelle
fasi dello sviluppo, il rapporto fisico con il genitore acquista un
ruolo anche intuitivamente centrale, non sostituibile da un dialogo
che puo' non essere neppure possibile, con l'ostacolo del vetro, o
comunque rivelarsi inefficace a sviluppare un rapporto umano gia'
tanto compromesso dalla condizione detentiva.
Rimuovere la limitazione concernente il vetro divisorio, come
gia' detto, non significa per altro affatto abdicare alle esigenze di
sicurezza citate, ma affidarne la tutela agli ulteriori e diversi
strumenti della video e audio registrazione, nonche' dell'ascolto,
del colloquio, che puo' essere interrotto in qualsiasi momento, a
fronte di eventuali elementi di criticita'.
L'esperienza di questi anni, in cui e' stato consentito, sulla
sola base della circolare amministrativa, che i figli e nipoti
infradodicenni accedessero al colloquio senza vetro divisorio ha in
tal senso gia' dimostrato nella pratica quanto massimamente
improbabile sia una capacita' del fanciullo di rendersi latore di
messaggi criminali o del genitore di strumentalizzare tale momento a
questo scopo.
Anche avuto riguardo ai contenuti dell'art. 8 Convenzione europea
Diritti dell'uomo, si e' gia' avuto modo di ricordare come eventuali
limitazioni ai contatti con i familiari non siano di per se'
incompatibili con diritto di ogni persona al rispetto della vita
familiare, ma le stesse debbano sempre essere giustificate da
esigenze, altrimenti insoddisfatte, di ordine pubblico e di
prevenzione di reati, e comunque non possano mai spingersi fino a un
completo isolamento della persona detenuta, anche quando si tratti di
detenuti di speciale pericolosita' sociale (vd. Van der Ven c. Paesi
Bassi 2003; .... n. 2 c. Italia, 1994). In particolare, pero', mentre
deve emergere una genuina inevitabilita' della limitazione imposta
(nel caso che ci occupa, per come detto, la possibilita' di ascoltare
e video e audioregistrare il colloquio appare invece gia' di per se'
idonea a neutralizzare i rischi di un uso fraudolento del momento del
colloquio con il minore), una speciale attenzione deve pure essere
dedicata ai colloqui con i minori, con l'imposizione di obblighi
positivi sullo Stato tali da assicurare che il colloquio si svolga
anche con modalita' tali da evitare, per quanto possibile, condizioni
stressanti per i bambini. Secondo la Cedu, si tratta di un obbligo
che non viene meno se si tratta di colloqui con parenti in carcere
per reati di speciale gravita', anche ristretti in regime di massima
sicurezza costretti, nel caso trattato, a svolgerli in sale con vetri
divisori a tutta altezza, raggiungibili passando attraverso vari
locali detentivi ed esponendo i minori a una condizione di stress
emotivo e di sofferenza, al punto che il loro parente detenuto aveva
poi deciso di non effettuare piu' colloqui con loro (si veda Horych.
C. Polonia, 2012, che stigmatizza la lunga privazione di ogni
contatto personale con le figlie per alcuni anni consecutivi).
Anche nel caso che ci occupa appare evidente come il divieto di
svolgimento del colloquio senza vetro divisorio da parte di genitori
e nonni ristretti al 41-bis con i propri parenti infanti e bambini
previsto nel testo della disposizione normativa non realizzi un
bilanciamento corretto tra le esigenze di sicurezza da assicurare,
per le ragioni sopra richiamate, e il diritto della persona detenuta
al rispetto della propria vita familiare, in particolare quando
riguardante i minori di eta'.
Si chiede dunque in questa sede alla Corte costituzionale di
intervenire innanzitutto per verificare la compatibilita'
costituzionale del divieto, deducibile in modo non equivoco, a parere
dello scrivente, dalla disposizione normativa dell'art. 41-bis, comma
2-quater, lettera b) ord. penit., di effettuare il colloquio visivo
in locale non attrezzato in modo da impedire il passaggio di oggetti,
anche quando ad essere coinvolti siano minori.
Occorre poi chiedersi se siano rinvenibili nella legge, in
particolare penitenziaria, parametri cui ancorare piu'
ragionevolmente rispetto a quanto faccia la circolare amministrativa,
nel pur lodevole intento di mitigare gli effetti piu' severi e meno
rispettosi del necessario contemperamento di esigenze di rango
costituzionale in conflitto, l'eta' del minore al di sotto della
quale l'imposizione del vetro si risolva in un pregiudizio grave al
diritto dello stesso di mantenere un contatto fisico significativo
con il genitore o il nonno detenuto.
Si tratta, d'altronde, di uno scrutinio suggerito, pur in altro
contesto, dalla stessa Corte costituzionale (cfr. sent. 236/2016),
volto a rinvenire punti di riferimento gia' presenti nel «sistema
legislativo», affinche' il Giudice delle leggi possa intervenire
riconducendo «a coerenza le scelte gia' delineate a tutela di un
determinato bene giuridico, procedendo puntualmente, ove possibile,
all'eliminazione di ingiustificabili incongruenze». Un approccio
anche in seguito ribadito, proprio in materia penitenziaria, piu' di
recente con la sent. 113/2020, ove alla stessa stregua si rinviene
nel sistema una soluzione gia' esistente che, ove estesa, risulta
«idone(a) a eliminare il vulnus riscontrato, ancorche' non
costituente l'unica soluzione costituzionalmente obbligata».
Con la riforma del 2018, l'art. 18 della legge penitenziaria al
comma 3 fornisce un importante elemento di comparazione, indicando
che una particolare cura deve essere dedicata ai colloqui con i
minori di anni quattordici. E' una soluzione che si inserisce nel
contesto di altre previsioni contenute in differenti periodi dello
stesso comma, tutte relative a questioni logistiche, che hanno un
valore peculiare a fronte del coinvolgimento di minori, e che ad
esempio impongono l'approntamento di locali che siano collocati e
strutturati nel modo meno traumatico per l'utente in piu' giovane
eta'.
In tal senso, per altro, e' noto che l'amministrazione si sia da
anni particolarmente impegnata, anche sulla scorta di raccomandazioni
sovranazionali (cfr. Raccomandazione comitato Ministri consiglio
d'Europa 4 aprile 2018, che detta principi fondamentali tra i quali,
ad esempio, quelli secondo i quali i bambini con genitori detenuti
non hanno commesso reati e non devono essere considerati alla luce
delle azioni contro la legge eventualmente commesse dai loro
genitori; tutti i bambini, senza discriminazioni connesse alla
posizione giuridica dei genitori, hanno diritto al godimento dei
diritti riconosciuti dalla Convenzione ONU sui diritti dell'infanzia,
tra i quali quello a veder protetto il loro miglior interesse; a
tutti i bambini, ancora, va riconosciuto il diritto, ed il bisogno,
di mantenere un contatto personale e ricco di contenuti emotivi -
«emotional and continuing relationship» - con il familiare detenuto,
che ha il diritto e il dovere di mantenere un ruolo parentale), anche
mediante la stipula di un protocollo, di recente rinnovato, con
l'Associazione Onlus Bambini senza sbarre, che ha tra i suoi
obbiettivi anche questo percorso di accesso il meno traumatico
possibile al momento del colloquio in contesto penitenziario.
E' noto, e la S.C. lo ha affermato espressamente (cfr. ancora la
sent. 47619/2021), come la previsione normativa contenuta nell'art.
18, comma 3 ord. penit. non sia applicabile nei confronti dei
detenuti in regime differenziato, poiche' la legge delega di cui il
decreto legislativo n. 123/2018 costituisce l'esercizio, impediva di
incidere sul 41-bis per puntuale indicazione normativa (Cfr. legge 23
giugno 2017, n. 103, art. 1, comma 85: «Fermo restando quanto
previsto dall'art. 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, e
successive modificazioni, nell'esercizio della delega di cui al comma
82, i decreti legislativi recanti modifiche all'ordinamento
penitenziario, per i profili di seguito elencati, sono adottati nel
rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi (...)».
Tuttavia e' evidente come il legislatore penitenziario abbia
tracciato una asticella in relazione all'eta' al di sotto della quale
occorre tutelare specialmente i' minori che debbano svolgere colloqui
con i propri parenti detenuti, che non puo' che prescindere dalla
pericolosita' del congiunto ristretto e che impone, a prezzo
altrimenti di una irragionevole discriminazione, un trattamento di
analoga attenzione anche nei confronti dei figli e nipoti minorenni
infraquattordicenni di genitori e nonni ristretti in regime
differenziato.
Per altro, a differenza dell'eta' di dodici anni, indicata nella
circolare ministeriale del 2017 per quanto qui ci occupa, quella di
quattordici anni costituisce un parametro in plurime occasioni
adoperato dal legislatore a segnare una linea di demarcazione. Si
ricordi, nel contesto penale, come quell'eta' costituisca la soglia
dell'imputabilita'. Si pensi anche, e non appare in questo ambito di
secondaria importanza, che quell'eta' coincide con la conclusione del
ciclo di scuola secondaria inferiore. Appare dunque piu'
immediatamente comprensibile anche per il minore che il passaggio
alla scuola superiore, e ad una certa nozione di adolescenza piena,
coincida con quello in cui si e' trattati come gli adulti e, percio',
non si possa piu' spendere del tempo senza vetro con il genitore o il
nonno detenuti.
Si tratta di una soglia di eta', dunque, piu' facilmente
ostensibile, anche nel caso della compresenza di piu' figli o nipoti,
come nel caso che ci occupa. In questi casi infatti, allo stato, si
determina per un minore al compimento del dodicesimo anno, in un'eta'
ancora pienamente infantile, l'esclusione dall'accesso al colloquio
senza vetro, che invece resta possibile per il fratello o la sorella
ancora infradodicenni.
Questi due anni in piu', dunque, da un lato rispondono ad una
ratio gia' esplicitata dal legislatore penitenziario con la
disposizione introdotta nell'art. 18 (che e' idonea per la fonte a
prevalere sulle previgenti disposizioni del regolamento di
esecuzione, che indicano a volte, e non univocamente, eta'
inferiori), ma dall'altro sono particolarmente utili a rendere
maggiormente comprensibile il passaggio, comunque traumatico, in cui
cessano i colloqui visivi con contatto fisico, spingendo in avanti il
momento in cui si impone al minore questo sforzo, davvero arduo, di
accettazione della regola.
L'eta' piu' adulta puo' in tal modo rendere meno drammatico il
rischio, che altrimenti si corre, che sia il minore stesso, non
abbastanza maturo per comprendere pienamente le ragioni del divieto,
a percepirsi come causa dell'esclusione subita, con effetto
potenzialmente assai negativo e certamente contrario al suo interesse
cui, per le ragioni gia' sopra cennate, occorre invece dare sempre
priorita'.
Il legislatore, ed in particolare quello penitenziario, ha dunque
gia' segnato un sottogruppo di minori, gli infraquattordicenni, ai
quali occorre rivolgere particolare attenzione, quando entrano a
colloquio con il proprio congiunto detenuto e, se e' inevitabile che,
per le ragioni di massima sicurezza connesse al regime differenziato
imposto al genitore o al nonno, gli stessi si vedano impediti momenti
trascorsi fuori dal contesto penitenziario con i propri congiunti,
severamente ridotta la quantita' di tempo che possono trascorrere con
loro a colloquio dentro il carcere (un'ora al mese), deprivata la
dimensione intima del contatto (video e audioregistrato e ascoltato),
compressi i luoghi dell'incontro alla sola sala colloqui, a
differenza degli altri figli di detenuti, cui e' dato, dove esistono,
di fruire di aree all'aperto per incontrarsi con i congiunti, deve
dubitarsi che sia compatibile con i principi costituzionali e
convenzionali sopra succintamente richiamati, che sia loro impedito
ogni contatto fisico con congiunti ristretti mediante l'imposizione
del vetro divisorio a tutta altezza. Di fatto l'unica cura residua,
compatibile con le esigenze di sicurezza proprie del regime
differenziato, che si puo' avere nei confronti di questi bambini
infraquattordicenni, congiunti di detenuti in 41-bis, sembra essere
quella di esonerarli almeno dall'ostacolo del vetro divisorio nel
corso del colloquio, in un momento ancora cosi' delicato della loro
crescita.
Nel bilanciamento tra esigenze di sicurezza e contenimento nel
minimo, congruo e proporzionato, di sacrificio necessario richiesto,
ma anche a fronte del diritto del minore al contatto fisico con il
genitore o nonno detenuto, nel superiore interesse del primo, appare
al magistrato di sorveglianza rimettente che possa considerarsi come
significativo punto di caduta quello che consente un regime
derogatorio rispetto all'uso del vetro divisorio a tutta altezza
quando il colloquio visivo si svolge con un minore
infraquattordicenne.
Si viene cosi' a delimitare un sottogruppo meno vasto di quello
dei minori globalmente intesi, tutti comunque bisognosi di un
rapporto il piu' possibile intenso con il proprio congiunto in
carcere, costituito da chi, assai meno degli altri, possa farsi
strumento o interprete di messaggi veicolati dal contesto esterno
verso il detenuto in regime differenziato e viceversa. Cio' per altro
tenuto anche conto della sussistenza dei meccanismi di audio e
videoregistrazione, e di ascolto, che comunque garantiscono la
possibilita' di monitorare i contenuti, anche gestuali, della
comunicazione che si svolge tra i soggetti interessati.
L'attuale limitazione, leggibile nel testo normativo, che esclude
invece qualsiasi possibilita' di svolgere il colloquio senza il
vetro, anche quando si svolga con i minori infraquattordicenni,
appare in contrasto, per quanto gia' detto, con gli art. 3 e 27 della
Costituzione, nella misura in cui si impone al detenuto una
restrizione che ridonda in modo esiziale sull'umanita' della
detenzione, deprivandolo dal primo giorno di vita del figlio o del
nipote della possibilita' di avere con lui un contatto fisico minimo
e cio' fa, irragionevolmente, senza tener conto della possibilita' di
salvaguardare le esigenze di sicurezza, al contempo garantendo quel
contatto fisico cosi' indispensabile e infungibile, mediante la video
e audioregistrazione, nonche' l'ascolto, degli indicati momenti di
colloquio, comunque gia' ridotti al minimo indispensabile; appare
inoltre in contrasto con l'art. 31 della Costituzione e con l'art.
117 della Costituzione 3 della Convenzione delle Nazioni Unite sui
diritti dell'infanzia e dell'adolescenza ONU e 8 della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo, poiche' costituisce una limitazione
che da un lato appare, per quanto gia' detto, non indispensabile a
fronte di altri strumenti gia' sufficienti a garantire la sicurezza,
ma dall'altro tale da vanificare il diritto della persona detenuta al
mantenimento di un rapporto cosi' fondamentale come quello con il
proprio figlio o nipote, in una eta' in cui contatto fisico non e'
certamente sostituibile dal mero colloquio al di la' del vetro, e che
vanifica il superiore interesse del minore, a prescindere dalle
responsabilita' del padre o del nonno e dal suo livello di
pericolosita', a mantenere un pur minimo rapporto umano che, per via
delle restrizioni necessarie per il detenuto in regime di 41-bis,
resta comunque quasi completamente compresso ma, si chiede, non
privato dell'essenziale, che risiede almeno nell'abbraccio e nel
contatto fisico, indispensabili nel corso dell'eta' infantile e della
prima adolescenza del fanciullo.
Da cio' deriva, dunque, la non manifesta infondatezza, ad avviso
del magistrato di sorveglianza scrivente, della questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 41-bis, comma 2-quater, lettera
b) ord. pen., nella parte in cui dispone che il colloquio visivo
mensile del detenuto in regime differenziato avvenga in locali
attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti, anche quando
si svolga con i figli e i nipoti di eta' inferiore ai quattordici
anni, per contrasto con gli articoli 3, 27, 31 e 117 della
Costituzione in rapporto all'art. 3 Convenzione Nazioni Unite sui
diritti dell'infanzia e all'art. 8 della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo, e pertanto, presuppostane la rilevanza per
l'odierno procedimento, deve sollevarsi questione di legittimita'
costituzionale che si ritiene non manifestamente infondata.
P. Q. M.
Visti gli articoli 134 della Costituzione, 23 e ss. legge 11
marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 41-bis, comma 2-quater, lettera
b) ord. pen., nella parte in cui dispone che il colloquio visivo
mensile del detenuto in regime differenziato avvenga in locali
attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti, anche quando
si svolga con i figli e i nipoti in linea retta minori di anni
quattordici, per violazione degli articoli 3, 27, 31 e 117 della
Costituzione in rapporto all'art. 3 della Convenzione delle Nazioni
Unite sui diritti dell'infanzia e all'art. 8 della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Sospende il procedimento in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimita' costituzionale.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza di
trasmissione degli atti sia notificata alle parti in causa ed al
pubblico ministero nonche' al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Spoleto, 5 luglio 2022
Il Magistrato di sorveglianza: Gianfilippi