N. 1 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 dicembre 2022
Ordinanza del 12 dicembre 2022 del Magistrato di sorveglianza di Cosenza sull'istanza proposta da C.D.. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Detenzione domiciliare - Prevista possibilita' di accedere alla misura da parte di: a) detenuta madre di prole di eta' inferiore ad anni dieci con lei convivente; b) detenuto padre di prole di eta' inferiore ad anni dieci con lui convivente, quando la madre sia deceduta o altrimenti assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b).(GU n.4 del 25-1-2023 )
UFFICIO DI SORVEGLIANZA DI COSENZA Il magistrato di sorveglianza letti gli atti relativi al procedimento nei confronti di C.D., nato a ... il ..., detenuto presso la Casa circondariale di Paola in espiazione della pena di anni due e mesi sette di reclusione in forza di ordine di esecuzione (SIEP n. 2022/395 - PM Ravenna); fine pena: ... Esaminata l'istanza presentata dal difensore dell'interessato, in data 4 novembre 2022, volta ad ottenere la concessione del beneficio di cui all'art. 47-quinqies O.P.; Ha emesso la seguente ordinanza 1. Il detenuto - il quale sta espiando la pena su indicata irrogatagli per i delitti di furto aggravato, furto in appartamento e furto con strappo e attivita' di gestione di rifiuti non autorizzata - ha avanzato istanza di concessione, in via provvisoria, della misura alternativa della detenzione domiciliare speciale ai sensi dell'art. 47- quinquies O.P. [in, verita', in ragione della entita' della pena in espiazione l'istanza e' da sussumere nella norma di cui all'art. 47-ter, comma 1, lettera b), O.P.]. 1.1. Esso istante ha esposto, in punto di fatto, quanto segue: prima della carcerazione conviveva more uxorio in ... con ..., nata l'... a ..., e con la figlioletta, ..., di ... anni, nata nell'ambito della detta convivenza; il padre della bambina era ed e' l'unico componente della famiglia a produrre redditi di lavoro necessari al sostentamento della famiglia; la figlia minore e', attualmente, impegnata nell'ordinaria attivita' scolastica dalle ore 8,20 alle ore 13,20 di tutti i giorni della settimana; ... ha ricevuto, di recente, una proposta di lavoro da parte della ..., con sede in ... la quale gestisce un supermercato con marchio ...; la predetta dovrebbe disimpegnare le mansioni di commessa e la proposta di assunzione riguarda il seguente orario di lavoro: dal lunedi' al sabato, dalle ore 12,00 alle ore 20,00; non vi sono altre persone, tra i familiari conviventi, che potrebbero occuparsi di accudire la piccola ... ove la madre dovesse accettare la richiamata proposta di lavoro. 2. Dall'attivita' istruttoria disposta dal sottoscritto magistrato e' risultato che: a) la societa' indicata dal detenuto ha, effettivamente, avanzato a ... proposta di assunzione con contratto di lavoro a tempo determinato e con decorrenza dal 1° novembre 2022 al 1° novembre 2025 con mansioni di «commessa» (l'orario di lavoro e' di quaranta ore settimanali dalle ore 12,00 alle ore 20,00 dal lunedi' al sabato); sul punto e' stata acquisita dichiarazione resa ai carabinieri dall'amministratore unico della ... la quale gestisce un punto vendita al dettaglio in ...; b) prima dell'ingresso in carcere il detenuto conviveva in ... alla via ... con la compagna ... e con la figlia ...; c) nello stesso stabile dimora anche il padre del detenuto, ..., di anni 62; d) da alcuni giorni la minore, la di lei madre e il padre del detenuto risultano ricoverati per «intossicazione da funghi», la prima presso il ... gli altri presso l'ospedale ... di ...; e) durante la degenza la minore e' affidata alle cure di una zia del detenuto; f) il detenuto non risulta decaduto dalla responsabilita' genitoriale ne' destinatario di provvedimenti limitativi della stessa. 3. Le informazioni di pubblica sicurezza sono del tutto rassicuranti in quanto i Carabinieri della stazione di ... hanno segnalato che il detenuto non risulta avere collegamenti con la criminalita' organizzata e che non sussiste alcun pericolo di fuga. Su tali premesse ritiene il sottoscritto giudicante che sussista il prospettato del «grave pregiudizio» derivante dalla protrazione dello stato di detenzione dell'istante (di cui al comma 1-quater dell'art. 47-ter O.P.) sotto un duplice profilo. E, invero, per un verso, la protrazione della detenzione non consentirebbe alla madre della minore di svolgere attivita' lavorativa cosi' da assicurare un reddito stabile al proprio nucleo familiare (che non risulta, peraltro, percepire il c.d. «reddito di cittadinanza») per l'evidente ragione che gli orari scolastici della minore sono incompatibili con l'articolazione oraria dell'attivita' lavorativa che le e' stata offerta (la stessa non potrebbe prelevare da scuola la figlia all'orario di uscita). D'altra parte l'eventuale svolgimento dell'attivita' lavorativa offerta alla madre, in assenza del padre detenuto, priverebbe, in ogni caso, la minore del diritto previsto dalla Costituzione all'assistenza, alla cura, all'istruzione e all'educazione da parte dei genitori negli orari extra-scolastici. Pertanto sussisterebbe, sotto il profilo meramente cautelare, la possibilita' di ammettere il detenuto alla concessione della misura alternativa da lui richiesta. Tuttavia l'art. 47-ter O.P. disciplina diversamente - al comma 1, lettera a) e lettera b) la possibilita' di accedere alla misura della detenzione domiciliare ordinaria da parte della detenuta/madre convivente con prole infradecenne rispetto alla analoga possibilita' di accedervi da parte del detenuto/padre convivente (con prole infradecenne). Difatti mentre la detenuta/madre, ove non sussistano particolari motivi ostativi di pericolosita', puo' ottenere il godimento della misura sul solo presupposto della convivenza con «prole di eta' inferiore ad anni dieci» il detenuto/padre puo' accedere alla medesima misura nella concorrenza dei medesimi presupposti previsti per la madre/detenuta ma solo «quando la madre sia deceduta o altrimenti assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole». E' del tutto evidente che nel caso di specie, alla luce delle circostanze di fatto sopra richiamate, la madre vivente della minore ..., figlia convivente del detenuto/istante, non sia «assolutamente impossibilitata» a dare assistenza alla prole. Conseguentemente il sottoscritto magistrato di sorveglianza dovrebbe rigettare l'istanza cautelare in difetto del presupposto da ultimo richiamato. Cio' posto, il sottoscritto decidente ritiene, tuttavia, che la diversa disciplina dettata dalle lettere a) e b) del comma 1 dell'art. 47-ter O.P. non sia compatibile con un principio primario di rango costituzionale (che trova conferma in norme convenzionali ratificate e applicabili nel nostro ordinamento) e che non sia possibile porre rimedio a siffatta incongrua e illegittima disciplina attraverso una interpretazione conforme a costituzione. E, invero, la possibilita' di accogliere, allo stato degli atti, l'istanza proposta dal detenuto comporterebbe l'inammissibile mutilazione della disposizione dettata dalla lettera b) del comma 1 dell'art. 47-ter O.P. ovvero lo stravolgimento della chiara volonta' del legislatore. La detenzione domiciliare ordinaria in favore della madre convivente con figli di tenera eta' e' stata inserita nelle norme sull'O.P. dall'art. 13, comma 1 della legge 10 ottobre 1986, n. 663 (recante modifiche alla legge sull'O.P.); la disposizione e' stata, ulteriormente, modificata estendendo il favor legis al detenuto/padre convivente con prole infradecenne - nel caso di decesso della madre ovvero di impossibilita' di questa a prendersi cura dei figli - per ragioni umanitarie e al fine della «preservazione del rapporto genitoriale con minori in tenera eta'» (vedasi: Corte costituzionale, sentenza n. 30/2022). L'interesse «dei minori in tenera eta'» puo' essere considerato un bene di rango primario nell'ambito dell'ordinamento costituzionale, siccome scolpito dall'art. 31, comma 2 della Costituzione, e di valenza tale da atteggiarsi alla stregua di valore/guida «preminente» anche in forza di fonti di rango sovranazionale. E, invero, l'art. 9, comma 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata dall'Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, afferma solennemente che «Gli Stati Parti rispettano il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che cio' non sia contrario all'interesse preminente del fanciullo». Il giudice delle leggi ha, costantemente, ribadito in subiecta materia, che «la speciale rilevanza dell'interesse del figlio minore a mantenere un rapporto continuativo con ciascuno dei genitori, dai quali ha diritto di ricevere cura, educazione e istruzione», trova «riconoscimento e tutela sia nell'ordinamento costituzionale interno - che demanda alla Repubblica di proteggere l'infanzia, favorendo gli istituti necessari a tale scopo (art. 31, secondo comma della Costituzione) sia nell'ordinamento internazionale, ove vengono in particolare considerazione le previsioni dell'art. 3, comma 1, della ... Convenzione sui diritti del fanciullo e dell'art. 24, comma 2 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo (in termini: sentenza n. 239 del 2014 e sentenze n. 76 del 2017 e, in con formulazioni pressoche' sovrapponibili, n. 17 del 2017 e n. 239 del 2014 e da ultimo n. 187/2019). Cio' posto, non v'e' dubbio che siffatto interesse del minore deve essere declinato in maniera uguale e paritaria avuto riguardo al rapporto del minore con entrambe le figure genitoriali e senza possibilita', pertanto, di diversificare la disciplina posta a tutela di siffatto «preminente» interesse in relazione ai diversi ruoli spettanti, si ribadisce, paritariamente a ciascun genitore. E, invero, il diritto vivente riconosce nel nostro ordinamento, in capo ai minori di tenera eta', un diritto inviolabile alla «bigenitorialita'» (Cassazione civile sezione 1, ordinanza n. 9691/2022; id., ordinanza n. 4790/2022; id. ordinanza n. 4796/2022; id., ordinanza n. 13217/2021; id. ordinanza n. 9764/2019; id. sentenza n. 6919/2016; sezione 6, sentenza n. 18817/2015; sezione 1, sentenza n. 11412/2014; id. sentenza n. 10265/2011) da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi i genitori i quali sono tenuti a cooperare nell'assistenza, educazione ed istruzione dei figli minori di eta' (Cassazione, n. 28723/20; n. 9764/19; n. 18817/2015; n, 11412/2014). Siffatto diritto inviolabile appare, a giudizio del sottoscritto magistrato, in palese ed irrimediabile contrasto con la richiamata disciplina di cui alle lettere a) e b) del comma 1 dell'art. 47-ter O.P. D'altra parte il fatto che la vigente disciplina, dettata sia dal codice di procedura penale (275, comma 4) che dalla legge dell'O.P., sia «attualmente» orientata nel senso di assicurare in via primaria il rapporto del minore con la madre e' stato, a chiare lettere, evidenziato dalla stessa Corte costituzionale (vedasi sentenza n. 17/2017). L'obiettivo di perseguire la piu' completa tutela dei diritti dei minori in tenera eta' e' stata via via migliorata nel vigente ordinamento attraverso numerosi e successivi interventi del legislatore. Si rammenta, a tale riguardo, che il codice di procedura penale, nella materia delle misure cautelari, valorizza il rapporto genitoriale del minore con la madre sino all'eta' di sei anni: tuttavia originariamente la protezione era limitata alla fase di allattamento e in un primo momento estesa, con la legge 8 agosto 1995, n. 332, fino all'eta' di tre anni della prole e successivamente all'eta' di sei anni, in forza della legge 21 aprile 2011, n. 62. In definitiva la tutela del rapporto genitoriale in favore di soggetti minori di tenera eta' e' stata variamente modulata, nel corso del tempo, dal legislatore il quale, tuttavia, sia nel codice di procedura penale che nella legge sull'O.P., ha ritenuto di privilegiare il lato materno della genitorialita'. Orbene il richiamato complesso normativo, ad una lettura scevra da incrostazioni ideologiche e da pregiudizi improntati ad una inesistente «maternal preference», appare del tutto in contrasto con il «preminente» interesse tutelato dal sistema costituzionale. La disciplina dettata dall'art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b) dell'O.P. se da un lato si pone in radicale contrasto il principio/cardine della bigenitorialita' (desumibile dall'art. 31, comma 2, della Costituzione) dall'altro collide frontalmente, a giudizio del sottoscritto giudicante, con il canone di rango costituzionale della «ragionevolezza» (sotto il profilo della intrinseca incoerenza, contraddittorieta' ed illogicita' rispetto al vigente ordinamento il quale riconosce un diritto «inviolabile» alla bigenitorialita') laddove, in assenza di plausibili e giustificate ragioni, pone nel campo delle misure alternative alla detenzione intramuraria una disciplina normativa che privilegia, in via primaria, la conservazione del rapporto genitoriale materno anche a fronte di condotte illecite che abbiano giustificato la limitazione della liberta' personale della madre di prole minore degli anni dieci (analoghe considerazioni si possono ripetere con riguardo alla disposizione riguardante la detenzione domiciliare speciale di cui all'art. 47-quinquies, comma 7, O.P. applicabile anche in caso di condanna all'ergastolo). E' del tutto evidente che il «preminente» interesse del minore a conservare una piena, completa ed equilibrata relazione con entrambi i lati del rapporto genitoriale viene ingiustificatamente ed irragionevolmente vulnerato da una disciplina legislativa che salvaguardia prioritariamente il rapporto genitoriale del lato materno. Cio' e' tanto piu' ingiustificato in assenza di adeguate ragioni giustificative se si considera che la situazione giuridica collegata al ruolo genitoriale, nel vigente ordinamento, ha come baricentro una posizione prevalentemente «passiva» di doverosita' e di obbligo siccome si desume dal fatto che siffatta situazione, che nel codice civile era definita «patria potesta'» e successivamente qualificata «potesta' dei genitori» - ove la posizione del titolare era connotata dalla prevalenza di poteri e di facolta' - e' stata, opportunamente, definita «responsabilita' genitoriale» la quale, per contro, evoca, anche etimologicamente, il dovere di «rispondere» ad una chiamata. E, difatti, nella Relazione illustrativa al decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154, recante «revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, ai sensi dell'art. 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219» si legge: «superando la nozione di "potesta' genitoriale" e' stata introdotta quella di responsabilita' genitoriale; anche questa modifica e' stata attuata in considerazione della evoluzione socio-culturale, prima che giuridica, dei rapporti tra genitori e figli. La nozione di responsabilita' genitoriale, presente da tempo in numerosi strumenti internazionali (si pensi tra tutti al regolamento (CE) n. 2201/2003, cosiddetto Bruxelles II-bis, che disciplina all'interno dell'Unione europea - con la sola esclusione della Danimarca - la competenza, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilita' genitoriale), e' quella che meglio definisce i contenuti dell'impegno genitoriale, non piu' da considerare come una "potesta'" sul figlio minore, ma come un'assunzione di responsabilita' da parte dei genitori nel confronti del figlio. La modifica terminologica da' risalto alla diversa visione prospettica che nel corso degli anni si e' sviluppata ed e' ormai da considerare patrimonio condiviso: i rapporti genitori-figli non devono essere piu' considerati avendo riguardo al punto di vista dei genitori, ma occorre porre in risalto il superiore interesse dei figli minori». Da quanto sopra dedotto consegue che la decisione relativa alla concessione, in via provvisoria, al detenuto della misura alternativa della detenzione domiciliare vada sospesa e gli atti trasmessi alla Corte costituzionale, trattandosi di questione rilevante e non manifestamente infondata. Non puo', invero, negarsi che la questione sia rilevante ai fini della decisione in quanto la possibilita' di accogliere l'istanza del detenuto postula la rimozione di una disciplina legale in palese contrasto con fondamentali principi costituzionali (art. 31, commi 2, e 3 della Costituzione) e che il detto contrasto non e' superabile attraverso una lettura «costituzionalmente orientata» della norma in parola. Ne' puo', d'altra parte, obiettarsi che la questione sia manifestamente infondata ove si tenga conto della centralita' nel sistema costituzionale, siccome interpretato alla luce delle norme di rango convenzionale sopra menzionate, del «diritto inviolabile» dei minori in tenera eta' di continuare a godere della consuetudine di vita e del sostegno morale, sentimentale ed educativo con entrambi i lati del rapporto genitoriale anche in ipotesi di privazione della liberta' di uno degli ascendenti di primo grado.
P. Q. M. Visto l'art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b) dell'O.P; Visti gli articoli 134 della Costituzione, 1 della legge n. 1/1948 e 23 della legge n. 87/1953; Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimita' costituzionale dell'art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b) dell'O.P. nei termini di cui in parte motiva per evidente violazione degli articoli 3 e 31, comma 2 della Costituzione; Sospende la decisione in ordine alla concessione, in via provvisoria, della misura della detenzione domiciliare; Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Cancelleria, alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti dei due rami del Parlamento e che sia successivamente trasmessa senza ritardo alla Corte costituzionale. Cosi' deciso in Cosenza addi' 9 dicembre 2022. Il magistrato di sorveglianza: Greco