*** Stampa ***

 
                        TRIBUNALE DI TRIESTE 
              Sezione Civile - Controversie del lavoro. 
 
    Il giudice del lavoro dott. Paolo Ancora, nella causa iscritta al
n. 7/2022 tra U... F...  rappresentato  e  difeso  dall'avv.  Daniele
Maugeri  e  INPS  -  Istituto  nazionale  della  previdenza   sociale
rappresentato e difeso dagli avv.ti Luca Bonetti e Paolo Iero; 
    A scioglimento della riserva formulata all'udienza del 14  giugno
2022; 
    Letti gli atti di causa e preso atto delle istanze delle parti; 
 
                          Ritenuto in fatto 
 
    1) Con ricorso  ex  art.  442  del  codice  di  procedura  civile
contenente istanza ex art. 700 del codice  di  procedura  civile,  il
sig. F... U... esponeva di aver costituito una  convivenza  di  fatto
con la sig.ra ... ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1, comma
36, della legge n. 76/2016; 
    2) la stabilita' del rapporto di affetto e di convivenza  tra  il
sig. U... e la sig.ra ..., era stata suggellata dalla  nascita  della
figlia ... in data ...; 
    3) la sig.ra ..., a far data dal ... era portatrice  di  handicap
in condizioni di gravita' ex art. 3, comma 3, legge n.  104/1992,  in
quanto affetta da sclerosi multipla remittente recidivante; 
    4) la madre della sig.ra ..., sig.ra ..., era  deceduta  in  data
..., ed  il  padre,  sig.  ...,  doveva  occuparsi  delle  gravissime
condizioni di salute della moglie di seconde nozze, sig.ra ..., a sua
volta soggetto portatrice di handicap in condizione  di  gravita'  ex
art. 3, comma 3, legge n. 104/1992; 
    5) il sig. U... , assunto dal 2 settembre 2013  con  contratto  a
tempo indeterminato alle dipendenze della ..., per poter assistere la
compagna aggravatasi nell'ottobre del 2021, aveva presentato all'INPS
di Trieste tre distinte domande di congedo straordinario ex art.  42,
comma 5, decreto legislativo n. 151/2001: la prima in data 8  ottobre
2021 per il periodo dal 14  ottobre  2021  al  29  ottobre  2021,  la
seconda in data 26 ottobre 2021 per il periodo dal 30 ottobre 2021 al
26 novembre 2021, la terza in data 25 novembre 2021  per  il  periodo
dal 27 novembre 2021 al 14 gennaio 2022; 
    6) l'INPS di  Trieste,  con  note  del  28  novembre  2021  aveva
respinto  le   predette   domande   di   congedo   straordinario   in
considerazione del fatto che il ricorrente  non  risultava  coniugato
con la disabile; 
    7) avverso i predetti dinieghi il ricorrente, in data 27 dicembre
2021, aveva presentato ricorso amministrativo al competente  Comitato
provinciale INPS  di  Trieste  in  ordine  al  quale,  alla  data  di
presentazione del ricorso qui in esame,  l'INPS  non  si  era  ancora
pronunciato; 
    8) il sig. U... aveva dunque proposto ricorso dinanzi al  giudice
del lavoro di Trieste per vedersi riconosciuto il diritto ad ottenere
il congedo straordinario ex art. 42, comma 5, decreto legislativo  n.
151/2001; 
    9) in particolare, con il ricorso proposto dinanzi  al  Tribunale
di  Trieste  aveva  rassegnato  le  seguenti  conclusioni:  «in   via
cautelare e d'urgenza, anche con provvedimento emesso inaudita altera
parte, accertare e dichiarare, per tutte le ragioni  di  fatto  e  di
diritto di cui alla parte narrativa del presente ricorso, il  diritto
del sig. F... U... al godimento del congedo straordinario ex art. 42,
comma 5, decreto legislativo n. 151/2001 per assistere la  convivente
sig.ra ... affetta da disabilita' grave ex art. 3, comma 3, legge  n.
104/1992 e cio' a far data dalla presentazione  della  prima  domanda
amministrativa di prestazione del 8 ottobre 2021, o  da  altra  data,
anche successiva, che dovesse essere ritenuta di ragione e giustizia,
con ogni conseguenza di legge; nel merito in via  principale,  previa
eventuale sospensione del giudizio e  trasmissione  degli  atti  alla
Corte costituzionale, accertare e dichiarare, per  tutte  le  ragioni
esposte in  narrativa,  l'illegittimita'  dei  tre  provvedimenti  di
diniego al godimento del  congedo  per  assistere  il  familiare  con
disabilita' grave notificati dall'INPS al sig.  F...  U...  tutti  in
data 28 novembre 2021  e,  per  l'effetto,  riconoscersi  il  diritto
dell'odierno ricorrente ad ottenere il congedo straordinario ex  art.
42, comma  5,  decreto  legislativo  n.  151/2001  per  assistere  la
compagna convivente sig.ra ..., affetta da handicap in condizione  di
gravita' ex art. 3, comma 3, legge  n.  104/1992  a  far  data  dalla
presentazione della prima domanda amministrativa di prestazione del 8
ottobre 2021, o da altra data, anche successiva, che  dovesse  essere
ritenuta di ragione e giustizia, con ogni conseguenza di legge»; 
    10) con memoria difensiva del 7 febbraio 2022, si costituiva  sia
per  la  fase  cautelare  che  per  quella  di  merito  l'INPS,   non
contestando le circostanze  in  fatto  allegate  dal  ricorrente,  ma
chiedendo il rigetto della  domanda  perche'  infondata  in  diritto,
segnatamente in quanto la posizione del convivente di  fatto,  stante
il quadro normativo vigente, in nessun modo poteva essere  equiparata
a quella del coniuge; in particolare rilevava l'istituto, che  l'art.
1, comma 20, legge n. 76/2016 aveva previsto una perfetta equivalenza
fra  «coniuge»  e  «parte  dell'unione   civile»   in   ordine   alle
disposizioni di legge che si riferiscono al matrimonio ma nulla aveva
previsto in favore del «convivente di  fatto»;  rilevava  inoltre  la
manifesta infondatezza della questione di costituzionalita' sollevata
in quanto «nelle rare occasioni nelle quali la  Corte  costituzionale
ha  equiparato  il  convivente  al  coniuge,  l'operazione  e'  stata
giustificata non  perche'  la  formazione  sociale  formata  dai  due
conviventi fosse meritevole di tutela di per se' sulla base dell'art.
2, Costituzione, ne' in nome della garanzia di un diritto individuale
a esplicare la propria personalita' in  un  rapporto  di  coppia  non
consacrato  dal  vincolo  matrimoniale,  ma  sempre  in  nome   della
necessita' di garantire  un  altro  e  diverso  diritto  fondamentale
inviolabile della persona. In particolare, in tutte queste  occasioni
la Corte costituzionale, nel confermare  la  non  comparabilita'  tra
matrimonio e convivenza,  ha  considerato  dirimente,  nel  senso  di
imporre l'equiparazione nel singolo caso  concreto,  la  presenza  di
figli  minori  dei  conviventi  (nelle  sentenze  n.  404/1988  e  n.
559/1989, entrambe  relative  alla  successione  del  convivente  nel
contratto di locazione, il favor minoris e'  stato  rafforzato  dalla
considerazione dell'esistenza di un diritto fondamentale  inviolabile
all'abitazione; nella sentenza n. 203 del 1997, invece, in materia di
ricongiungimento familiare, si trattava di garantire il  diritto  del
figlio minore di vivere con il genitore cittadino extracomunitario)»; 
    11) all'udienza del 10 febbraio  2022  il  ricorrente  rinunciava
alla domanda cautelare e la causa veniva rinviata per la  trattazione
della fase di merito; 
    12) all'udienza del 14 giugno 2022  le  parti  insistevano  sulle
proprie richieste ed il giudice tratteneva la causa in riserva. 
 
                         Ritenuto in diritto 
 
Sulla rilevanza della questione 
    13) In ordine al requisito della rilevanza,  si  osserva  che  il
presente giudizio non puo' essere  definito  indipendentemente  dalla
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale  dell'art.
42, comma 5, decreto  legislativo  n.  151/2001,  relativamente  alla
parte in cui non include il convivente di fatto  more  uxorio  tra  i
soggetti   beneficiari   del   congedo   straordinario    finalizzato
all'assistenza del portatore di handicap in situazione di gravita'; 
    14) dispone la norma in questione che: «Il coniuge convivente  di
soggetto con handicap in situazione di gravita'  accertata  ai  sensi
dell'art. 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto
a fruire del congedo di cui al comma 2  dell'art.  4  della  legge  8
marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso  di
mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del  coniuge
convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche
adottivi; in caso di decesso, mancanza o  in  presenza  di  patologie
invalidanti del padre e della madre, anche  adottivi,  ha  diritto  a
fruire del congedo uno dei figli conviventi;  in  caso  di  mancanza,
decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli  conviventi,
ha  diritto  a  fruire  del  congedo  uno  dei  fratelli  o   sorelle
conviventi»; 
    15) oggetto della domanda attorea e' l'accertamento  del  diritto
del sig. U... a godere del congedo straordinario ex art. 42, comma 5,
decreto legislativo n. 151/2001 per assistere  la  convivente  sig.ra
... affetta da disabilita'  grave  ex  art.  3,  comma  3,  legge  n.
104/1992; 
    16) ebbene, essendo pacifico che il  ricorrente  non  rientra  in
nessuna  delle  categorie  di  soggetti  elencate  dalla   norma   in
questione, in assenza di una pronuncia della Corte costituzionale che
dichiari l'illegittimita' dell'art. 42, comma 5, decreto  legislativo
n. 151/2001 nella parte in cui non include  il  convivente  di  fatto
more uxorio tra i soggetti beneficiari di congedo  straordinario  per
l'assistenza al portatore di handicap in situazione di  gravita',  la
domanda della ricorrente dovrebbe essere senz'altro rigettata; 
    17) non appare accoglibile  la  domanda  attorea  sulla  base  di
un'interpretazione costituzionalmente orientata  della  norma,  cosi'
come elaborata dalla Corte costituzionale  (Corte  Costituzionale  22
febbraio 2017, n. 58), sul rilievo che le «incertezze di lettura sono
destinate a dissolversi una volta che si sia adottato,  quale  canone
ermeneutico preminente, il principio di supremazia costituzionale che
impone all'interprete di optare,  fra  piu'  soluzioni  astrattamente
possibili,  per  quella  che  rende  la   disposizione   conforme   a
Costituzione»  (Corte  Costituzionale  14  novembre  2003,  n.   198,
richiamata da Cassazione 17 luglio 2015, n. 15083); 
    18)  ostacolo  insormontabile   a   tale   tipo   di   operazione
interpretativa appare la formulazione della norma  in  questione,  la
quale  procede  ad  un'elencazione  di  soggetti   legittimati   alla
percezione del beneficio, e dunque all'individuazione di  una  platea
di beneficiari specificamente definita, tale da costituire un «numero
chiuso» non suscettibile di estensione se non attraverso il richiesto
intervento della Consulta; 
    19) del resto, al di la' del chiaro tenore letterale della norma,
conferma di quanto appena detto, si riceve dallo stesso operato della
Corte costituzionale nel corso degli anni, essendosi rese  necessarie
nel corso  degli  anni,  ben  quattro  pronunce  della  Consulta  per
allargare il novero dei soggetti legittimati a ricevere il  beneficio
(sentenza n. 233/2005; sentenza n.  19/2009;  sentenza  n.  203/2013;
sentenza n. 232/2018); 
    20) dal quadro giuridico e fattuale appena descritto  deriva  che
in assenza di un intervento della Corte  costituzionale,  la  domanda
del ricorrente dovrebbe essere  certamente  rigettata,  e  dunque  la
questione di costituzionalita' si deve ritenere rilevante. 
Sulla non manifesta infondatezza della questione 
    21) Nel nostro ordinamento giuridico si assiste ormai  da  tempo,
se pure nel quadro di un processo disorganico e  frammentato,  ad  un
progressivo riconoscimento della famiglia di fatto quale soggetto cui
attribuire la titolarita'  di  situazioni  giuridiche  soggettive  di
rilevante importanza; 
    22) citando solo gli interventi  piu'  rilevanti  si  ricorda  ad
esempio che si e' introdotto l'art.  317-bis,  comma  2,  del  codice
civile, con il quale si e' stabilito  che  i  genitori  naturali,  se
conviventi, esercitano congiuntamente la potesta' sul figlio; con  la
legge 10 dicembre 2012, n. 219, e' stata abolita ogni discriminazione
tra figli legittimi e naturali; con la legge 8 febbraio 2006, n.  54,
nell'introdurre   l'affidamento   condiviso,    si    e'    affermata
l'applicabilita' della relativa disciplina ai  procedimenti  relativi
ai figli di genitori non legati da vincolo matrimoniale; la  legge  9
gennaio 2004, n. 6,  ha  stabilito  che  puo'  essere  nominata  come
amministratore di sostegno anche la  persona  stabilmente  convivente
con  il  beneficiario,  soggetto  che  puo'   anche   promuovere   il
procedimento per l'interdizione e l'inabilitazione; 
    23)  vera  protagonista  di  tale  processo  di  emersione  della
famiglia di fatto come entita' cui  dare  riconoscimento  e  dignita'
giuridica  nel  nostro  ordinamento  e'  stata  tuttavia   la   Corte
costituzionale, in un percorso che si snoda idealmente dalla sentenza
n. 237/1986, con la quale si e' affermato espressamente come l'art. 2
della Costituzione sia riferibile anche  «alle  convivenze  di  fatto
purche' caratterizzate da un grado  accertato  di  stabilita'»,  alla
sentenza n. 138/2010  con  la  quale  si  e'  ricondotta  la  stabile
convivenza tra due persone, anche dello stesso sesso, alla nozione di
formazione sociale; 
    24) notevole contributo all'emersione  della  famiglia  di  fatto
come entita' cui riconoscere rilievo  nell'ordinamento  giuridico  e'
stato dato anche dalla giurisprudenza della Corte di cassazione,  con
il  riconoscimento  delle  relative  posizioni  soggettive  sotto  il
profilo risarcitorio (Cassazione, 22 luglio 1999, n. 500; Cassazione,
31 maggio 2003, n. 8827 e 8828;  Cassazione,  11  novembre  2008,  n.
26972 e ss.) e l'affermazione  di  un  principio  di  responsabilita'
nelle lesioni arrecate da terzi (Cassazione, 21 marzo 2013, n.  7128;
Cassazione, 16 settembre 2008, n. 23725); 
    25) va peraltro  ricordato  che  la  Corte  europea  dei  diritti
dell'uomo, (sentenza 24 giugno 2010, Prima  sezione,  caso  Schalk  e
Kopft contro Austria; Oliari e altri contro Italia, decisione del  21
luglio 2015) ha piu' volte rilevato come l'art. 8  della  Convenzione
europea dei diritti dell'uomo, il quale tutela il diritto  alla  vita
familiare, non fa riferimento ad una  nozione  di  famiglia  limitata
alle relazioni basate sul matrimonio, e puo' comprendere altri legami
familiari di fatto, se  le  parti  convivono  fuori  dal  vincolo  di
coniugio; 
    26) venendo alla materia specifica di cui trattasi  non  si  puo'
non ricordare che la Corte costituzionale, con sentenza n.  203/2013,
ha dichiarato «l'illegittimita' costituzionale dell'art. 42, comma 5,
del decreto legislativo 26 marzo 2001,  n.  151  (Testo  unico  delle
disposizioni legislative  in  materia  di  tutela  e  sostegno  della
maternita' e paternita', a norma dell'art. 15  della  legge  8  marzo
2000, n. 53), nella parte in cui non include nel novero dei  soggetti
legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni  ivi
stabilite, il parente o l'affine entro il terzo grado convivente,  in
caso di mancanza, decesso o  in  presenza  di  patologie  invalidanti
degli altri soggetti individuati dalla disposizione impugnata, idonei
a prendersi cura della persona in situazione di disabilita' grave»; 
    27) tale pronuncia rende  oltremodo  evidente  il  fatto  che  la
famiglia da prendere in  considerazione  al  fine  di  determinare  i
soggetti legittimati a percepire il beneficio di cui trattasi non  e'
il nucleo famigliare tutelato dall'art. 29 della Costituzione, quanto
piuttosto la famiglia estesa, nella quale sono ricompresi  persino  i
parenti  e  gli  affini  sino  al  terzo  grado,  se  conviventi  con
l'assistito; 
    28) a tal proposito ha affermato la  Corte  costituzionale  nella
sentenza n. 203/2013 che: «Nella sua formulazione attuale, dunque, il
congedo straordinario di  cui  all'art.  42,  comma  5,  del  decreto
legislativo n. 151 del 2001, fruibile per l'assistenza delle  persone
portatrici di handicap grave, costituisce uno strumento  di  politica
socio-assistenziale,  basato  sia  sul  riconoscimento   della   cura
prestata dai congiunti sia sulla valorizzazione  delle  relazioni  di
solidarieta' interpersonale e intergenerazionale, di cui la  famiglia
costituisce esperienza primaria, in attuazione degli articoli  2,  3,
29, 32 e 118, quarto comma, Costituzione. Del resto, tale  evoluzione
si pone in linea con i principi  affermati  nella  giurisprudenza  di
questa Corte, la quale ha da  tempo  chiarito  che  la  tutela  della
salute  psicofisica  del  disabile  postula   anche   l'adozione   di
interventi economici integrativi di sostegno delle famiglie  «il  cui
ruolo resta fondamentale nella cura e  nell'assistenza  dei  soggetti
portatori di handicap» (sentenze n. 19 del 2009, n. 158 del 2007 e n.
233 del 2005), tra cui rientra anche il congedo in esame». 
    29) ne consegue che la famiglia cui si deve fare riferimento  nel
caso di specie e' la famiglia intesa come «formazione sociale», cosi'
come  indirettamente  richiamata  dall'art.  2  della   Costituzione,
entita'  fattuale  e  giuridica  piu'  allargata  rispetto  a  quella
determinabile ai sensi dell'art. 29 della Costituzione; 
    30) se le  considerazioni  che  precedono  sono  corrette,  e  la
lettura  dei  precedenti  giurisprudenziali  lascia  pochi  dubbi  in
proposito, pare sussistere un'insanabile  contrato  tra  il  disposto
dell'art. 42, comma 5, decreto legislativo n. 151/2001,  nella  parte
in cui non attribuisce al convivente  more  uxorio  alcun  diritto  a
godere  del  beneficio  in   questione,   ed   i   principi   sanciti
ripetutamente dalla giurisprudenza costituzionale in punto di  tutela
dell'individuo a vedere garantiti i propri diritti inviolabili  anche
nell'ambito della famiglia di fatto; 
    31)  ha  affermato  la  Corte  costituzionale  che  la  finalita'
perseguita dalla legge n. 104 del 1992, postula anche  l'adozione  di
interventi economici integrativi di sostegno alle  famiglie,  il  cui
ruolo resta fondamentale nella cura e  nell'assistenza  dei  soggetti
portatori di handicap (sentenze n. 203 del 2013; n. 19 del  2009;  n.
158 del 2007 e n. 233 del 2005), ed il congedo straordinario  di  cui
trattasi rientra tra tali interventi economici a tutti gli effetti; 
    32) non vi e' dubbio sul fatto che  la  salute  psico-fisica  del
disabile quale diritto fondamentale dell'individuo tutelato dall'art.
32 Costituzione, rientri tra i diritti inviolabili che la  Repubblica
riconosce  e  garantisce  all'uomo,  sia  come  singolo   che   nelle
formazioni  sociali  ove  si  svolge  la  sua  personalita'  (art.  2
Costituzione); 
    33)   l'assistenza   del   disabile   e,   in   particolare,   il
soddisfacimento dell'esigenza di socializzazione,  in  tutte  le  sue
modalita' esplicative, costituiscono fondamentali fattori di sviluppo
della personalita' e idonei strumenti  di  tutela  della  salute  del
portatore di handicap, intesa  nella  sua  accezione  piu'  ampia  di
salute psico-fisica (sentenze n. 158 del 2007 e n. 350 del 2003); 
    34) alla luce di quanto finora argomentato si  ritiene  che  art.
42, comma 5, decreto legislativo n. 151/2001  violi  l'art.  3  della
Costituzione, in quanto l'esclusione  del  convivente,  per  di  piu'
legato  al  portatore  di  handicap  da  vincolo   affettivo,   dalla
previsione  di  una   norma   che   intende   tutelare   il   diritto
costituzionale alla salute psico-fisica del disabile, e'  illogica  e
contraddittoria e porta ad un'irragionevole compressione del  diritto
all'assistenza del disabile nella  sua  comunita'  di  vita,  non  in
ragione di una obiettiva carenza di soggetti portatori di un rapporto
qualificato sul piano affettivo, ma in funzione di un dato  normativo
rappresentato dal mero rapporto di coniugio; 
    35) nondimeno si ritiene, che in un caso come  quello  di  specie
siano violati anche gli articoli 2 e 32 della Costituzione in  quanto
la norma compromette il diritto fondamentale alla salute psico-fisica
del disabile grave, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove
si svolge la sua personalita';

 
                              P. Q. M. 
 
    Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87; 
    Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
agli  articoli  2,  3  e  32  della  Costituzione,  la  questione  di
legittimita'  costituzionale   dell'art.   42,   comma   5,   decreto
legislativo n. 151/2001, nella parte in cui non include il convivente
more uxorio tra i soggetti beneficiari del congedo straordinario  per
assistere il familiare con disabilita' grave; 
    Dispone la trasmissione degli atti alla  Corte  costituzionale  e
sospende il giudizio in corso; 
    Manda alla cancelleria per la notifica della  presente  ordinanza
alle parti in causa ed al  Presidente  del  Consiglio  dei  ministri,
nonche' per la sua comunicazione ai Presidenti delle due  Camere  del
Parlamento. 
        Trieste, 4 luglio 2022 
 
                    Il giudice del lavoro: Ancora