N. 11 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 gennaio 2023
Ordinanza del 5 gennaio 2023 della Corte di cassazione nel procedimento civile promosso dal Procuratore generale presso la Corte d'appello di Milano contro B. M. N. ed altri. Adozione e affidamento - Adozione di minori - Adozione legittimante derivante dall'accertamento dello stato di abbandono e dalla dichiarazione di adottabilita' - Cessazione dei rapporti tra l'adottato e la famiglia d'origine, estesa ai parenti entro il quarto grado, salvi i divieti matrimoniali - Denunciata preclusione della valutazione, in concreto, del preminente interesse del minore a non recidere tali rapporti, secondo le modalita' stabilite in via giudiziale. - Legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), art. 27, comma terzo.(GU n.7 del 15-2-2023 )
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Prima sezione civile
Composta dagli Illustrissimi signori magistrati:
Maria Acierno - Presidente - rel.;
Marco Vannucci - Consigliere;
Andrea Fidanzia - Consigliere;
Paolo Catallozzi - Consigliere;
Roberto Amatore - Consigliere.
Ordinanza interlocutoria sul ricorso 4642-bis 2021 proposto da:
Procura generale della Repubblica presso la Corte di appello di
Milano; - ricorrente - contro B. M. N., K. A., Z. H., nella qualita'
rispettivamente di zii e prozio dei minori Z. S. A e Z. S. R.,
rappresentati e difesi dall'avvocato Chiari Marina, del Foro di
Brescia (elezione di domicilio digitale:
marina.chiari@brescia.pecavvocati.it) controricorrente Z. S. R., Z.
S. A., in persona del sindaco p. t. C. R. del Comune di ... quale
tutore provvisorio dei minori, elettivamente domiciliati in Roma,
viale Carso n. 43, presso lo studio dell'avvocato Izzo Adriano,
rappresentati e difesi dal predetto avvocato Di Nella Maria Grazia,
giusta procura in calce al controricorso; - controricorrenti - S. D.,
rappresentata e difesa dall'avvocato Omazzi Lucia Carla, giusta
procura in calce al controricorso, con studio in Roma, piazza del
Popolo n. 14, presso cui ha eletto domicilio - controricorrente - Z.
S., domiciliato in Roma, piazza Cavour, rappresentato e difeso
dall'avvocato Chiari Marina, giusta procura in calce al controricorso
del Foro di Brescia (elezione di domicilio digitale:
marina.chiari@brescia.pecavvocati.it); - controricorrente -
controricorrenti - udito il procuratore generale: sul ricorso P.G.
presso la Corte di appello il quale ha concluso per
l'inammissibilita' per tardivita' notificazione ricorso in
Cassazione, con affermazione di un principio di diritto ex art. 363
del codice di procedura civile In subordine remissione della causa
alle SS.UU. Corte e/o Corte costituzionale;
udito, per i ricorrenti, l'avvocato Chiari Marina che ha
concluso per l'inammissibilita' del ricorso P.G. Corte di appello di
Milano;
udito, per i controricorrenti, l'avvocato Di Nella Maria
Grazia che ha chiesto l'inammissibilita' del ricorso P.G. Corte di
appello di Milano;
udito, per la controricorrente Sabini, l'avvocato Omazzi
Lucia Carla che ha chiesto l'inammissibilita' del ricorso P.G. Corte
di appello di Milano.
Fatto
1. Il Tribunale per i minorenni di Milano, ha dichiarato il non
luogo a provvedere in ordine alla dichiarazione di adottabilita' dei
due minori R. ed A. la cui madre era stata uccisa dal loro padre Z.
S., condannato per omicidio in primo grado a sedici anni di
reclusione. Il medesimo tribunale ha dichiarato decaduto dalla
responsabilita' genitoriale il padre ed ha disposto l'interruzione
dei rapporti tra quest'ultimo ed i minori. Questi ultimi sono stati
affidati ai prozii paterni Z. H. B. e R. N., residenti in Gran
Bretagna, con previsione di coordinamento tra servizi sociali
italiani che avevano preso in carico i minori con quelli britannici
al fine di preparare i minori stessi al trasferimento con le
modalita' piu' adeguate. In particolare era stato previsto che i
servizi sociali britannici prendessero in carico l'intero nucleo
familiare composto dai prozii e zii paterni, di conservare periodiche
frequentazioni con la nonna materna, anche con contatti telefonici e
video chiamate, di garantire l'apprendimento della lingua italiana.
2. Avverso tale pronuncia avevano proposto appello il tutore dei
minori, con richiesta di sospensiva dell'efficacia del provvedimento
di primo grado e la nonna materna chiedendo entrambi che fosse
dichiarato lo stato di adottabilita' dei minori con possibilita'
d'incontri con i familiari.
3. La Corte d'appello, in accoglimento dell'istanza di
sospensiva, ha accertato che la coppia di prozii affidatari si era
disgregata da molti mesi e che dal febbraio 2019 non incontrava piu'
i bambini i quali avevano sporadici contatti con gli zii paterni,
ritenuti gia' dal Tribunale per i minorenni inadeguati ad occuparsi
dei minori.
4. In sede di decisione, la Corte d'appello ha dichiarato lo
stato di adottabilita' dei minori. Dopo aver acquisito relazioni di
aggiornamento sulla situazione dei bambini e dei loro rapporti con i
parenti paterni e materni, a sostegno della decisione la Corte ha
affermato per quel che interessa:
la nonna materna ha chiesto che i minori fossero collocati
mediante adozione legittimante in una famiglia che potesse occuparsi
adeguatamente di loro precisando che ne' la famiglia del prozio
paterno ne' gli zii avevano relazioni significative con i minori
prima dell'omicidio commesso dal loro congiunto e che non disponevano
delle capacita' relazionali ed emotive per garantire ai due bambini
quel contesto familiare solido, sicuro ed attrezzato di cui avevano
urgente bisogno dopo anni di comunita' educativa;
il prozio paterno ha tenuto una condotta gravemente
irresponsabile nei confronti dei minori, avendo tenuto nascosto agli
operatori che dalla moglie, ritenuta figura idonea e competente ad
occuparsi dei minori in funzione vicariante, capace di sostenere la
giovane moglie del fratello del padre degli stessi, aveva divorziato.
Non si e' reso conto che ai minori non serviva una famiglia qualsiasi
fondata sul legame di sangue, ma avevano la estrema necessita' di
vivere e crescere con adulti a loro del tutto dediti al fine di
riparare il trauma gravissimo subito, non dovendosi trascurare che
proprio dal contesto familiare paterno proveniva il padre,
responsabile della morte della madre, ragione per cui serviva un
distacco definitivo ed una ferma presa di posizione del nucleo di
riferimento che la ex prozia si era dimostrata in grado di sostenere
ma che nella nuova situazione mancava del tutto;
gli zii paterni (il fratello del padre e sua moglie)
all'osservazione degli operatori sono risultati fragili e meno capaci
di differenziare i bisogni dei nipoti da quelli dei propri figli e di
elaborare un pensiero netto e definito del gravissimo agito del
congiunto. Il miglioramento intervenuto con l'arrivo della ex prozia
ha subito un arresto e le criticita' principali del prozio e degli
zii consistono nell'incapacita' di accogliere gli aspetti depressivi
dei bambini e di riferirli al trauma, cercando di porre fine in
fretta ai momenti di crisi riportando ad altro le cause delle
predette criticita';
i minori rappresentano il bisogno di figure genitoriali forti
ed un nucleo all'interno del quale sperimentare un'esperienza di
attaccamento che possa essere anche riparativa e di cura per gli
aspetti traumatici del loro vissuto. Per rivestire questo ruolo di
cura esclusiva, gli zii paterni, pur sinceramente affezionati ai
nipoti non hanno le risorse adeguate. Lo zio, in qualita' di custode
dell'unita' familiare non e' in grado di contenere i momenti di
fatica dei minori ed e' incapace di una relazione costruttiva e
rassicurante; ha dimostrato scarsa empatia per il dolore dei nipoti
essendo impegnato a garantire l'unita' della famiglia; la moglie, pur
molto intelligente e riflessiva e' in difficolta' nel trovare
strategie di avvicinamento emotivo con i minori, preoccupandosi di
aspetti concreti. Inoltre dopo la scomparsa dalla scena familiare
della prozia la moglie dello zio paterno non e' piu' riuscita a
vedere i nipoti, sia per la difficolta' di venire in Italia come
cittadina straniera, sia per l'indicazione degli operatori dei
servizi territoriali. Anche il complessivo progetto di vita dei
minori in Inghilterra in una grande casa in cui il nucleo familiare
allargato dovrebbe coabitare sembra inadeguato ai minori che hanno
urgente bisogno di accudimento specifico, personale e non
indifferenziato.
5. In conclusione la Corte d'appello ha ritenuto che lo strumento
piu' adeguato alla tutela dei minori in questione all'interno del
panorama normativo italiano sia l'adozione legittimante da parte di
famiglia scelta tra quelle adatte e selezionate dal Tribunale per i
minorenni di Milano. Tuttavia, poiche' i minori conservano una
relazione significativa con la nonna materna ed e' nel loro interesse
conservare in futuro relazioni con i familiari del ramo paterno i
quali hanno mostrato affetto verso di loro e che fanno parte della
loro storia personale, anche in funzione dell'elaborazione del trauma
subito che richiede non negazione od evitamento ma rivisitazione in
tempi e con strumenti opportuni, la Corte territoriale ha considerato
nel prevalente interesse dei minori conservare tali relazioni,
attraverso l'intervento dei servizi territoriali che dovranno
stabilire tempi (anche futuri) e modalita' d'incontri nel rispetto
della privacy dei genitori adottivi e con la massima protezione dei
bambini da interferenze esterne dannose per il loro benessere psico
fisico.
6. Il Collegio ha provveduto alla separazione del ricorso
proposto dal prozio e dagli zii paterni dei minori da quello proposto
dal Procuratore generale presso la Corte d'appello. Il ricorso
proposto dal prozio e dagli zii paterni e' stato deciso con sentenza
n. ... del ...
Diritto
7. L'inammissibilita' del ricorso
Il ricorso proposto dal Procuratore generale presso la Corte
d'appello di Milano, cui e' stato dato regolare avviso dell'udienza
del 19 settembre 2022, e' stato tardivamente notificato. La sentenza
della Corte d'appello di Milano e' stata comunicata via Pec in forma
integrale, il giorno 8 gennaio 2021, ma la notificazione del ricorso
alle controparti risulta perfezionata il giorno 9 marzo 2021, ben
oltre il termine di trenta giorni previsto dalla norma speciale (art.
17, legge n. 184 del 1983) che stabilisce per questa tipologia di
procedimenti un percorso accelerato in funzione dell'urgenza della
tutela da accordare ai minori (Cass. 30000 del 2020; per la
equiparazione della comunicazione o notificazione via Pec a quella
cartacea Cass. 10106 del 2018).
8. La richiesta di formulare principio di diritto ex art. 363, terzo
comma del codice di procedura civile.
8.1 La questione sottoposta all'esame del Collegio dal ricorso
del Procuratore generale presso la Corte d'appello di Milano, come
sottolineato anche dal Procuratore generale presso la Corte di
cassazione nella sua requisitoria, ha indubbia valenza nomofilattica.
Con unico motivo di ricorso e' stata dedotta la violazione degli
articoli 7 e ss e 44 e ss della legge n. 184 del 1983, per avere la
Corte d'appello di Milano, innestato illegittimamente sull'adozione
legittimante le caratteristiche proprie dell'adozione mite, con la
previsione della conservazione dei legami con la famiglia di origine,
nonostante la espressa previsione contraria contenuta nell'art. 27,
legge n. 184 del 1983.
La censura ha posto, in concreto, il problema della
compatibilita', nel quadro della genitorialita' adottiva, ed in
particolare nel sistema normativo relativo all'adozione legittimante,
della previsione di non recidere i legami con la famiglia di origine,
attualmente esclusa dall'art. 27, legge n. 184 del 1983.
8.2. Gia' nell'ordinanza interlocutoria n. 8450 del 2022 di
rimessione di entrambi i ricorsi alla p.u. era stato sottolineato il
rilievo nomofilattico della questione sottoposta all'attenzione della
Corte di cassazione dal ricorso del P.G. presso la Corte d'appello.
Era stata evidenziata la necessita' di approfondire il tema della
configurabilita' nel nostro ordinamento di una pluralita' di modelli
di adozione anche diversi da quello che determina la cessazione dei
rapporti con la famiglia di origine.
8.3. Il procuratore generale presso la Corte di cassazione
condivide la valutazione gia' espressa nell'ordinanza interlocutoria
ed evidenzia che la particolare importanza della questione si coglie
non solo nella sua novita' ma anche nella preminente esigenza di
regolare un settore nevralgico della vita sociale (gli orfani dei
femminicidi come orfani «speciali») «nel quale vengono in gioco i
diritti fondamentali della persona minore di eta' che ha vissuto
gravi traumi emozionali».
Per questa ragione il P.G. ha ritenuto che l'art. 27, legge n.
184 del 1983 nella parte in cui recita: «con l'adozione cessano i
rapporti dell'adottato verso la famiglia di origine, salvi i divieti
matrimoniali» meriti un'attenta riflessione nei casi in cui non vi
siano, come nella specie (il ricorso principale e' stato rigettato)
regimi giuridici alternativi all'adozione legittimante e nello stesso
tempo sia stato accertato il pregiudizio per lo sviluppo psico fisico
dei minori conseguente alla recisione dei legami con le famiglie di
origine. In alcune particolari ipotesi e' stata sottolineata la
necessita' di scongiurare l'esclusione dall'accesso alla storia del
ramo familiare materno e paterno «allo scopo di preservarne la
memoria e preservare l'integrazione di tale dimensione nel processo
necessario alla cura del trauma, posto che la memoria traumatica non
puo' essere ne' negata ne' evitata ma rivisitata con tempi e
strumenti opportuni» (cosi' la Corte d'appello di Milano nella
sentenza impugnata). Occorre evitare, sottolinea il P.G. nella sua
requisitoria, che il trauma derivato dalla perdita di entrambe le
figure genitoriali diventi ancora piu' radicato con l'aggiunta della
definitiva recisione di legami con importanti figure di riferimento
che non sono dannose per lo sviluppo psicologico dei bambini ma non
possono assumere funzione vicariante.
8.4. per le ragioni sopresposte il P.G. chiede, in via
principale, che la Corte affermi ex art. 363 del codice civile che
l'assolutezza del divieto contenuta nell'art. 27, legge n. 184 del
1983 possa fare salvo «il superiore interesse del minore» a non
recidere per il suo benessere psicologico il legame con i rami
familiari d'origine. Cio' ove si riveli necessario all'esito di
accurato accertamento giudiziale.
9. La richiesta subordinata del P.G. di rimessione alla Corte
costituzionale
In via subordinata viene sollecitata la rimessione alla Corte
costituzionale ove il divieto sopraevidenziato non si ritenga
superabile alla luce di un'interpretazione costituzionalmente e
convenzionalmente orientata della norma, al fine di valutare «la
tenuta costituzionale di una norma (l'art. 27) in un contesto sociale
profondamente mutato, quale quello attuale, dove la recisione dei
legami con i nuclei familiari originari, pur essendo frequentemente
necessaria, non sempre e' criterio adeguato per fornire una tutela
sostitutiva ed effettiva alle situazioni dolorose generate da forme
di violenza familiare ed assistita».
10. La via obbligata della rimessione alla Corte costituzionale
10.1 Il Collegio ritiene che non possa essere affermato il
principio di diritto nell'interesse della legge cosi' come richiesto
dalla Procura generale, pur condividendo la valutazione relativa alla
rilevanza nomofilattica della questione anche in considerazione della
sua novita' e forte attitudine a presentarsi in casi futuri. L'art.
27, legge n. 184 del 1983, pur essendo collocato nel Capo IV (della
dichiarazione di adozione) e non nel capo II (della dichiarazione di
adottabilita') fissa al comma 3 una regola che, allo stato, imprime
all'adozione legittimante un tratto peculiare, prevedendo una
radicale soluzione di continuita' tra la famiglia di origine e la
famiglia adottiva. La ratio si colloca nell'accertamento posto alla
base della dichiarazione di adottabilita' che consegue ad una
valutazione di totale inadeguatezza dei genitori e dei parenti fino
al quarto grado (art. 10, comma 2) che si propongano come figure
vicarianti. La genitorialita' adottiva nel modello dell'adozione
legittimante si pone come pienamente sostitutiva di quella biologica
in modo da creare una netta discontinuita' rispetto al quadro
familiare dal quale e' scaturita la situazione di abbandono. Questa
impostazione iniziale, tuttavia, e' stata temperata gia' in via
legislativa a partire dalla riforma introdotta con la legge 149 del
2001 che ha stabilito il diritto del figlio adottivo a conoscere le
proprie origini a partire dall'eta' di 25 anni formulando un'istanza
al tribunale per i minorenni che provvede, adottando le cautele di
riservatezza necessarie, (art. 28, commi 5 e 6) oltre che un dovere
per i genitori adottivi di informare il figlio con le modalita'
ritenute piu' opportune del suo peculiare status filiale. La
necessita' di non escludere o cancellare il passato nella costruzione
dell'identita' e della personalita' del minore ha, infine, dato luogo
a forme e modelli adottivi che, ispirandosi a quelli tipizzati
nell'art. 44, legge n. 184 del 1983 hanno inteso proprio escludere
quella soluzione di continuita' che il legislatore del 1983 aveva
voluto realizzare con il modello esclusivo o dominante dell'adozione
legittimante che, a parte il diritto all'acquisizione delle
informazioni sulle proprie origini una volta raggiunta la maggiore
eta', e' rimasta ferma pur essendo profondamente cambiato il contesto
sociale e culturale all'interno del quale la norma si trova ad
operare. La sua formulazione, tuttavia, non lascia spazio
interpretativo ad una applicazione che possa conformarsi
all'effettivo interesse del minore. La previsione della recisione dei
legami con la famiglia di origine ha carattere assoluto,
nell'adozione legittimante in quanto il legislatore ancorche' con
valutazione predeterminata, generale ed astratta ha ritenuto che solo
la cancellazione della famiglia di origine possa garantire la
realizzazione della piena tutela e del pieno interesse del minore,
senza lasciare spazio ad una valutazione in concreto. La salvezza dei
divieti matrimoniali, una previsione sostanzialmente pleonastica,
conferma la scelta del legislatore in ordine all'intangibilita' in
via interpretativa del divieto (di conservare, nel caso sia
corrispondente all'interesse del minore, i legami con la famiglia di
origine).
Il sistema normativo disciplinato ai capi II e IV della legge n.
184 del 1983 si fonda su un inscindibile nesso causale sussistente
tra dichiarazione di adottabilita' e dichiarazione di adozione con
automatico effetto di recisione dei legami, non superabile in via
interpretativa.
Alla luce di queste premesse ritiene il Collegio che sia
impossibile un'interpretazione costituzionale della norma (Corte
costituzionale n. 356 del 1996; n. 21 del 2013).
10.2. L'inderogabilita' della recisione dei legami con la
famiglia di origine, intesa come tratto distintivo dell'adozione
legittimante rispetto ai modelli adottivi previsti dall'art. 44,
legge n. 184 del 1983, non costituisce sempre, per le ragioni gia'
esposte, la soluzione preferibile per il minore, anche qualora non
sussistano le condizioni per intraprendere un percorso adottivo
diverso da quello che conduce a questa scelta. Ritenere, come
previsto nell'art. 27, il modello dell'adozione legittimante (che ha
come presupposto necessario indefettibile la dichiarazione di
adottabilita') incompatibile con la conservazione di legami con il
nucleo familiare e parentale di origine (da definirsi nel contenuto e
nel tempo secondo il monitoraggio disposto dal giudice specializzato)
puo' non corrispondere in talune situazioni all'interesse del minore,
ponendolo cosi' nella condizione di ricevere un profilo di tutela
ingiustificatamente inferiore a quello che potrebbe avere ove il
divieto non fosse vigente ed ad essere discriminato per
l'impossibilita' di accedere a forme di adozione cd. mite per la
mancanza di effettive figure vicarianti o di riferimento.
10.3 Si ritiene, di conseguenza, di condividere la richiesta
formulata in via subordinata dalla Procura generale di rimessione
della questione di legittimita' costituzionale dell'art. 27, comma 3,
legge n. 184 del 1983, dal momento che la recisione definitiva dei
legami con la famiglia di origine puo' non essere il modo adeguato
per affrontare situazioni particolari di abbandono, una volta che
l'applicazione rigida della norma possa rivelarsi alla luce di
indagine specifica, contrastante con l'interesse del minore.
11. La rilevanza
11.1 La questione di costituzionalita' che s'intende sollevare e'
rilevante in funzione dell'intervento nomofilattico che la Corte
intende svolgere ex art. 363 del codice di procedura civili
nell'interesse della legge, ricorrendone i presupposti
dell'inammissibilita' del ricorso e della particolare importanza
della questione cui deve aggiungersi l'attualita', attestata dalla
sempre piu' frequente emersione giurisprudenziale di situazioni di
confine nei giudizi volti ad accertare i presupposti per la
dichiarazione di adottabilita'.
La Corte costituzionale con la sentenza n. 119 del 2015 ha
riconosciuto che puo' essere sollevato incidente di costituzionalita'
anche in sede di procedimento volto all'enunciazione del principio di
diritto nell'interesse della legge, ove la questione, nella specie
consistente nella compatibilita' costituzionale della recisione dei
legami con la famiglia di origine come conseguenza automatica ed
inderogabile della dichiarazione di adottabilita' (ancorche'
formalmente contenuta nella norma relativa agli effetti della
dichiarazione di adozione) costituisca «per il giudice rimettente un
passaggio ineludibile ai fini della formulazione del principio di
diritto ai sensi dell'art. 363, terzo comma del codice di procedura
civile, ossia ai fini della pronuncia di quella regola di giudizio
che - sebbene non influente nella concreta vicenda processuale - e'
destinata a valere come criterio di decisione di casi futuri». Al
riguardo, non e' un ostacolo l'astrazione del giudizio a quo rispetto
alla composizione degli interessi sostanziali fatti valere nelle sue
precedenti fasi, conclusi, nella specie, con il rigetto del ricorso
principale. La nozione di concretezza cui e' legata la rilevanza
della questione non si traduce, infatti, nella necessita' di una
concreta utilita' per le parti del giudizio di merito ma
nell'affermazione del corretto principio di diritto di rilievo
nomofilattico nell'interesse della legge.
Infine non puo' escludersi la legittimazione della Corte di
cassazione, in sede di enunciazione del principio di diritto
nell'interesse della legge, a sollevare la questione di
costituzionalita'. Afferma espressamente la Corte costituzionale
nella sentenza n. 119 del 2015 che: «cosi' com'e' indubitabile che la
Corte di cassazione sia organicamente inserita nell'ordine
giudiziario, altrettanto indubitabile e' l'inerenza alla funzione
giurisdizionale dell'enunciazione del principio di diritto».
12. La non manifesta infondatezza
12.1 Il dubbio di legittimita' costituzionale relativo all'art.
27, comma 3, legge n. 184 del 1983 nella parte in cui afferma che con
l'adozione cessano i rapporti dell'adottato verso la famiglia di
origine, salvo i divieti matrimoniali si rileva, inoltre, non
manifestamente infondato in riferimento agli articoli 2, 3, 30 e 117
della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 8 Cedu e agli
articoli 3 e 21 della Convenzione sui diritti del fanciullo fatta a
New York il 21 novembre 1989 e ratificata con legge n. 176 del 1991
ed art. 24 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.
La centralita' del preminente interesse del minore in tutte le
decisioni che lo riguardano assume un'angolazione peculiare,
all'interno del sistema normativo della genitorialita' adottiva,
introdotta dalla legge n. 184 del 1983 e successive modificazioni,
perche' i modelli di genitorialita' adottiva sono predeterminati in
modo rigido sia in relazione alle condizioni di accesso che in
relazione agli effetti del conseguimento dello status filiale. Questo
impianto normativo non ha, tuttavia, impedito un'interpretazione
estensiva dei modelli di genitorialita' adottiva diversi
dall'adozione legittimante tanto da identificare nella fattispecie
astratta prevista nell'art. 44, lettera d) una sorta di clausola
residuale, (Corte costituzionale n. 388 del 1999) che ha consentito
l'emersione e l'attuale affermazione della cd. adozione mite fino
all'adeguamento del modello, (riprodurre testo norma), alle coppie
omogenitoriali (Corte costituzionale n. 79 del 2022; Cass. 12692 del
2016; S.U. 12193 del 2019). La flessibilita' e' stata imposta dal
rilievo crescente della concreta considerazione del preminente
interesse del minore nell'esame delle singole situazioni e nella
ricerca delle soluzioni piu' adeguate. La tutela del preminente
interesse del minore, cosi' come affermata nella Convenzione di New
York (art).3 e successivamente riprodotta nella Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea (art. 24) ed in numerose norme di
recente introduzione di diritto interno (art. 155-sexies e 337-octies
del codice civile), da ratio conformatrice del sistema legislativo di
tutela dei minori, interamente inverata attraverso il paradigma
normativo, in modo predeterminato ed astratto, e' divenuto criterio
determinante nelle decisioni relative ai minori. Con l'aiuto delle
scienze psicologiche e sociali, sempre piu' attente a considerare il
minore nella integralita' della sua vicenda umana, il criterio del
preminente interesse ha acquistato concretezza ed effettivita' ed e'
divenuto il metodo di valutazione delle scelte piu' adeguate per il
suo sviluppo psico fisico. Questa specifica attitudine, mal si
concilia con un sistema normativo che non presenti margini di
flessibilita' quale quello relativo al complesso procedimento che
dall'accertamento dello stato di abbandono, conduce alla
dichiarazione di adottabilita' ed infine con separato procedimento
all'adozione legittimante. L'art. 27, comma 3 della legge n. 184 del
1983 che di questo sistema e' una norma cardine costituisce un
esempio paradigmatico di norma apertamente contrastante con la
necessita' di valutare in concreto il preminente interesse del
minore. Pur essendo in un capo diverso (Capo IV) rispetto a quello
che disciplina la dichiarazione di adottabilita', influenza in modo
determinante la precedente fase processuale che conduce alla
dichiarazione di adottabilita', dal momento che a partire da essa
cessano i rapporti con la famiglia di origine pur essendo necessario
il successivo procedimento volto alla dichiarazione di adozione.
13 L'orientamento della giurisprudenza di legittimita'
13.1 Ove le indagini tecniche, le relazioni dei servizi
territoriali ed infine il convincimento sorretto da motivazione
adeguata del giudice del merito convergano sulla necessita', per il
minore, in un procedimento volto all'accertamento dello stato di
abbandono ed alla conseguente dichiarazione di adottabilita', di non
recidere il legame con i genitori o il genitore biologico perche'
questa determinazione arrecherebbe pregiudizio al minore stesso, la
giurisprudenza di legittimita' ha ritenuto che non possa dichiararsi
l'adottabilita' del minore e che debba vagliarsi la possibilita' di
un regime di affidamento o di un modello adottivo mite. Le
fattispecie esaminate hanno riguardato situazioni in cui vi era un
forte e continuativo legame del minore con uno od entrambi i genitori
biologici, nonostante rilevate carenze in campo educativo e di
assistenza erano presenti figure parentali che avevano rapporti
significativi con il minore.
In queste ipotesi si rendeva necessario accertare l'esistenza di
un'alternativa all'adozione legittimante, proprio perche' modello
rigido ed incapace di contenere la complessita' della condizione del
minore e di non produrre, per questa ragione pregiudizio al suo
sviluppo psico fisico dovuto a distacchi o lontananze traumatiche.
L'affermazione di questo orientamento (Cass. 3643 del 2020; 1476 e
35840 del 2021; 21024 del 2022), fondato sulla stretta correlazione
tra dichiarazione di adottabilita' e necessita' di non recidere i
legami con il genitore o i genitori biologici non contrasta con la
diversa esigenza posta dalla questione sottoposta al vaglio di
costituzionalita', dal momento che con essa non si vuole sottolineare
la necessita' di circoscrivere ulteriormente il ricorso all'adozione
legittimante proponendo una ulteriore limitazione (la necessita' di
conservare i legami con i genitori biologici in funzione del
preminente interesse del minore), ma di evidenziare che ove non sia
praticabile una strada diversa dall'adozione legittimante, il modello
normativo puo' rivelarsi, in determinate situazioni, non piu'
coerente con il quadro costituzionale e convenzionale di riferimento
a causa dell'inderogabile prescrizione della recisione dei legami non
solo con i genitori ma con l'intero nucleo parentale cosi' come
delineato dall'art. 10, comma 2, legge n. 184 del 1983.
13.2 Il caso di specie e' emblematico al riguardo. Si iscrive nel
catalogo delle esperienze piu' traumatiche che un minore possa
vivere: la perdita immediata ed improvvisa del rapporto con entrambi
i genitori, dovuta ad una vicenda tragica ed inemendabile. In questa
o in altre situazioni analoghe in cui la relazione con i genitori non
abbia margini di recuperabilita' e non vi siano figure effettivamente
sostitutive nell'ambito dei parenti ex art. 10, comma 2, legge n. 184
del 1983, il ricorso alla dichiarazione di adottabilita' ed al
modello adottivo di cui all'art. 27, legge n. 184 del 1983 puo'
essere inevitabile.
Cio' tuttavia non esclude che debba essere lasciata al giudice
minorile la possibilita' d'indagare in concreto se la definitiva
recisione dei legami con i nuclei familiari di origine, all'interno
dei quali il minore abbia vissuto la relazione con i propri genitori,
sia una soluzione che corrisponda al suo interesse o vi arrechi
pregiudizio.
14. I parametri costituzionali violati.
14.1 L'inderogabilita' dell'art. 27, comma 3, esclude questa
possibilita' e consegna esclusivamente alla norma la valutazione in
modo predeterminato ed astratto di tutte le variabili che compongono
il cd. preminente interesse del minore. Cosi' facendo la norma
contrasta con gli articoli 2, 3 da leggersi unitamente all'art. 30 e
117 con riferimento all'art. 8 Cedu. ed agli gli articoli 3 e 21
della Convenzione sui diritti del fanciullo fatta a New York il 21
novembre 1989 e ratificata con legge n. 176 del 1991 ed art. 24 Carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea.
14.2 Con l'art. 2 perche' non consente di mettere in campo tutte
le energie affettive e relazionali (ove ritenute produttive di
benefici all'esito di rigoroso accertamento giudiziale) che possono
contribuire alla costruzione dell'identita' ed allo sviluppo
equilibrato della personalita' di minori che hanno subito
deprivazioni affettive di particolare gravita' ed impatto traumatico.
14.3 Con l'art. 3 perche' determina un'ingiustificata disparita'
di trattamento con gli altri modelli di genitorialita' adottiva,
previsti dall'art. 44, legge n. 184 del 1983, per i quali non e'
normativamente prevista la recisione dei legami con i nuclei
familiari di origine pur essendo, anche grazie ad un recente
intervento della Corte costituzionale (sent. n. 79 del 2022) i
diritti del minore nella famiglia adottiva sostanzialmente equiparati
a quelli previsti nel modello dell'adozione legittimante. La
inderogabilita' della recisione dei legami esclude a priori la
valutazione del concreto interesse del minore in una situazione nella
quale massima dovrebbe essere l'attenzione a tutti gli aspetti ed
interventi che possano concorrere a non complicarne ulteriormente il
fragile percorso di crescita. L'omissione in via generale di ogni
considerazione relativa alla natura ed effetti dei legami
endofamiliari anche con figure diverse dai genitori, determina, per
la sua rigidita', una discriminazione tra minori destinati
univocamente all'adozione legittimante e minori ai quali non e'
precluso il ricorso ai modelli adottivi di cui all'art. 44, legge n.
184 del 1983, ove per entrambe le tipologie si riveli necessario,
alla luce della indagine giudiziale condotta caso per caso, non
recidere i legami con il contesto familiare di provenienza.
14.3 Con l'art. 117 della Costituzione in relazione alla
violazione dell'art. 8 Cedu per la costante ed univoca inclusione
nell'ambito del diritto alla vita familiare del diritto del minore a
non vedere recisi i legami con il nucleo familiare di origine quando
cio' sia coerente con il perseguimento del suo preminente interesse,
da accertarsi in relazione alla natura ed effettivita' delle
relazioni instaurate prima della legittima dichiarazione di
adottabilita' (caso Zhou c. Italia, sentenza del 21 gennaio 2014;
caso R.V. ed altri c. Italia sentenza del 18 luglio 2019 ricorso n.
37748 del 2013; Caso A.I. c. Italia sentenza 1° aprile 2021, ricorso
n. 70896 del 2017; caso Omorefe c Spagna, sentenza del 23 giugno 2020
ricorso n. 69339 del 2016; caso Pedersen ed altri contro Norvegia,
sentenza del 7 settembre 2020 ricorso n. 39710 del 2015; caso Fiagbe
c. Italia, sentenza del 28 aprile 2022 ricorso n. 18549 del 2020 ed
infine Sentenza della Grande camera del 10 settembre 2019 caso Strand
Lobben contro Norvegia, ricorso n. 37283 del 2013). nonche' del suo
diritto alla vita privata, ove la provenienza geopolitica e culturale
del contesto familiare originario costituisca, come nel caso di
specie, un profilo non cancellabile della identita' personale del
minore stesso.
Pur nella consapevolezza che l'interpretazione dell'art. 8 Cedu,
fornita dalla Corte di Strasburgo in tema di proporzionalita'
dell'ingerenza nel diritto alla vita privata e familiare del minore,
nelle decisioni giudiziali in tema di adozione, riguarda
prevalentemente la conservazione del legame con i genitori o il
genitore biologici, le indicazioni provenienti dalle pronunce della
Corte Edu sono univocamente dirette a superare gli ostacoli normativi
(o procedimentali) che impediscano, anche a fronte di irreversibile
inidoneita' genitoriale (o del nucleo parentale che si propone come
vicariante), la concreta valutazione degli effetti della recisione
dei legami endofamiliari cosi' da adattare i modelli normativi
all'obiettivo del perseguimento effettivo del preminente interesse
del minore. L'esigenza di verificare, caso per caso, la condizione
del minore che nei procedimenti in esame si presenta sempre
caratterizzata da forti criticita', esclude la compatibilita'
costituzionale con la declinazione del diritto alla vita privata e
familiare cosi' come univocamente espresso nei principi della Corte
Edu, dell'automatismo contenuto nell'art. 27, comma 3, legge n. 184
del 1983, in relazione all'inderogabile effetto della recisione di
tutti i legami familiari pregressi (anche relativi ai parenti fino al
quarto grado di cui all'art. 10, comma 2, legge n. 184 del 1983),
derivante dalla dichiarazione di adottabilita'.
Il determinismo della norma censurata contrasta con la necessita'
di una pluralita' di modelli adottivi flessibili pur nella
predeterminazione legislativa che consentano di adeguare alla
concretezza delle situazioni, lo statuto protettivo del minore da
adottare, tenuto conto dell'evoluzione del contesto sociale e degli
approdi piu' accreditati e recenti delle scienze sociali (questi
ultimi largamente richiamati dalla Corte Edu, in particolare nella
decisione della Grande camera sopra richiamata, caso Strand Lobben
contro Norvegia) nonche' del contesto culturale e geografico di
provenienza del minore che in molte situazioni costituisce un tratto
ineliminabile della sua identita'.
14.4 Con gli articoli 3 e 21 della Convenzione sui diritti del
fanciullo fatta a New York il 21 novembre 1989 e ratificata con legge
n. 176 del 1991 ed art. 24 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea per la centralita' che la valutazione del preminente
interesse del minore assume nel diritto convenzionale internazionale,
con riferimento al contesto familiare ed affettivo di riferimento. In
primo luogo l'art. 3 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo
(fatta a New York il 24 ottobre 1989 e ratificata) con il quale e'
stata sancita la necessita' di valutare il preminente interesse del
minore in tutte le decisioni che lo riguardano. In secondo luogo
l'art. 20, comma 3, della medesima Convenzione, che impone di
valutare nella selezione dei modelli di sostituzione o di sostegno
alla genitorialita' biologica, la continuita' educativa e la
considerazione per l'origine etnica, religiosa, culturale e
linguistica. Di pari rilievo l'art. 24 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea che ribadisce la preminenza
dell'interesse del minore.
15. Le lacune del quadro attuale
15.1 La giurisprudenza di legittimita' e di merito ha da tempo
intrapreso il percorso di avvicinamento delle norme in tema di
adozione, fondate su un sistema sostanzialmente monista (con il
microsistema delle adozioni in caso particolare in posizione
marginale rispetto all'adozione legittimante) ad un sistema
pluralistico che, valorizzando proprio le aperture normative
dell'adozione in casi particolari, sia capace di adeguare i modelli
di genitorialita' adottiva alla molteplicita' delle nuove situazioni
che vengono ad emersione giurisprudenziale, sia che si tratti di
situazioni legate ad una condizione di carenza di cure o di semi
abbandono del minore; sia che si tratti di nuovi modelli di
genitorialita' sociale (coppie omoaffettive) cui dare riconoscimento
e tutela.
15.2 La Corte costituzionale con la sentenza n. 79 del 2022 ha
reso omogeneo lo statuto dei diritti del minore eliminando quasi
interamente le differenze di tutela tra i vari modelli adottivi.
15.3 Manca tuttavia un ulteriore tassello al consolidamento di un
sistema di tutela realmente uniforme del minore, in mancanza del
quale risultano violati i paradigmi costituzionali sopra illustrati.
Occorre rimuovere la rigidita' e la assolutezza delle conseguenze
della dichiarazione di adozione (legittimante) in relazione alla
cessazione dei rapporti con la famiglia di origine, intesa, con
riferimento all'adozione piena, non solo in senso nucleare (i
genitori od il genitore biologico,) ma anche con riferimento ai
parenti entro il quarto grado con il quale il minore abbia avuto
rapporti significativi (art. 10, comma 2, legge n. 184 del 1983). La
concreta valutazione del preminente interesse del minore anche in
condizioni di particolare criticita', da svolgersi all'esito di un
esame accurato del contesto familiare puo' condurre, anche quando si
decida per il modello piu' radicale di genitorialita' adottiva, a
dover preservare la continuita' relazionale, nei limiti imposti dalle
esigenze del caso concreto, con i parenti entro il quarto grado, pur
se ritenuti inidonei a svolgere un'effettiva funzione vicariante ove
la definitiva recisione di tutti i legami con tale contesto familiare
originario risulti pregiudizievole per lo sviluppo della personalita'
del minore.
16. La questione di legittimita' costituzionale
16.1 In conclusione il Collegio, visto l'art. 134 della
Costituzione; l'art. 23 della legge n. 87 del 1953, ritiene rilevante
e non manifestamente infondata, in relazione agli articoli 2, 3, 30
della Costituzione ed all'art. 117 della Costituzione con riferimento
all'art. 8 Cedu; agli articoli 3 e 21 della Convenzione Onu fatta a
New York il 20 novembre 1989 e ratificata con legge 20 maggio 1991,
n. 176; all'art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea, la questione di costituzionalita' riguardante l'art. 27,
comma 3, legge n. 184 del 1983 nella parte in cui stabilisce che con
l'adozione legittimante derivante dall'accertamento dello stato di
abbandono e dalla dichiarazione di adottabilita' cessano
irreversibilmente i rapporti dell'adottato (e conseguentemente del
minore adottabile per effetto della dichiarazione di adottabilita')
con la famiglia di origine estesa ai parenti entro il quarto grado
(art. 10, comma 4, legge n. 184 del 1983), escludendo la valutazione
in concreto del preminente interesse del minore a non reciderli
secondo modalita' stabilite in via giudiziale.
P. Q. M.
Visti l'art. 134 della Costituzione, e la legge 11 marzo 1953, n.
87, art. 23, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento agli articoli 2,3, 30 e 117 della Costituzione, la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 27, comma 3, legge
n. 184 del 1983 nella parte in cui stabilisce che con l'adozione
legittimante derivante dall'accertamento dello stato di abbandono e
dalla dichiarazione di adottabilita' cessano irreversibilmente i
rapporti dell'adottato (e conseguentemente del minore adottabile per
effetto della dichiarazione di adottabilita') con la famiglia di
origine estesa ai parenti entro il quarto grado (art. 10, comma 4,
legge n. 184 del 1983), escludendo la valutazione in concreto del
preminente interesse del minore a non reciderli secondo le modalita'
stabilite in via giudiziale.
Dispone la sospensione del presente giudizio; ordina che, a cura
della cancelleria, la presente ordinanza sia notificata alle parti
del giudizio di cassazione, al pubblico ministero presso questa Corte
ed al Presidente del Consiglio dei ministri; ordina, altresi', che
l'ordinanza venga comunicata dal cancelliere ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento; dispone l'immediata trasmissione degli atti,
comprensivi della documentazione attestante il perfezionamento delle
prescritte notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale.
Cosi' deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 19 settembre
2022
La Presidente estensore: Maria Acierno