N. 26 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 gennaio 2024
Ordinanza dell'8 gennaio 2024 della Corte di cassazione nel procedimento civile promosso da B. S. A. Srl in liquidazione contro G. S., C. Z.M. e Comune di Agrigento. Privilegio, pegno e ipoteca - Edilizia e urbanistica - Interventi eseguiti in assenza di permessi di costruire - Acquisizione gratuita di diritto al patrimonio del comune del bene e dell'area di sedime, se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione - Mancata previsione, in tale ipotesi, della permanenza dell'ipoteca giudiziale iscritta sul terreno a garanzia del credito ipotecario. - Legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attivita' urbanistica-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive), art. 7, comma 3; decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), art. 31, comma 3.(GU n.10 del 6-3-2024 )
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sezioni unite civili
Composta dagli ill.mi signori Magistrati:
Pasquale D'Ascola, Presidente;
Ettore Cirillo, Presidente;
Adriano Piergiovanni Patti, consigliere;
Margherita Maria Leone, consigliere;
Alberto Giusti, consigliere;
Francesco Maria Cirillo, consigliere-rel.;
Antonio Pietro Lamorgese, consigliere;
Roberta Crucitti, consigliere;
Caterina Marotta, consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
iscritto al n. 2909/2020 R.G. proposto da:
B. S. A. S.r.l. in liquidazione, elettivamente domiciliata in
Roma, viale delle Milizie 76, presso lo studio legale
Franza-Pozzaglia, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonietta
Alongi Cammalleri (LNGNNT63H63A089G) ricorrente;
contro Comune di Agrigento, S. G. e Z. M. C. intimati;
avverso la sentenza del Tribunale di Agrigento n. 943/2019
depositata il 9 luglio 2019.
Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 24 ottobre
2023 dal consigliere Francesco Maria Cirillo.
Udito il sostituto Procuratore generale Annamaria Soldi, la quale
ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
Fatti di causa
1. Nel ... la societa' S. L. S.p.a., per una ragione di credito
sorta tra il ... e il ..., chiese ed ottenne dal Tribunale di Palermo
un decreto ingiuntivo nei confronti dei propri debitori G. S. e C. Z.
M. per la somma di lire ... (pari ad euro ...), oltre accessori e
spese. In forza del suddetto decreto ingiuntivo, notificato il ...,
il ... la societa' creditrice iscrisse ipoteca su un fondo di
proprieta' dei debitori, esteso per mq .... Dopo l'iscrizione
ipotecaria, la S. cedette il credito, che per effetto di successive
ulteriori cessioni pervenne alfine alla B. S. A. S.r.l., odierna
ricorrente, attualmente in liquidazione.
Con provvedimento del ..., dunque di otto mesi successivo
all'iscrizione dell'ipoteca, il Comune di Agrigento trascrisse
provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio del comune, ai
sensi dell'art. 7, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, di un
immobile costruito sul fondo suddetto in assenza di autorizzazione,
unitamente «all'area di sedime e pertinenziale» circostante
l'immobile abusivo.
A seguito di precetto notificato il 6-8 aprile 2013, la B., con
atto di pignoramento del 4 luglio 2013, inizio' l'esecuzione forzata
pignorando sia il terreno, nei confronti dei debitori, che il
fabbricato sullo stesso realizzato, nei confronti del Comune di
Agrigento. In data ... la societa' ricorrente rinnovo' l'ipoteca
giudiziale iscritta sul fondo.
Il giudice dell'esecuzione, con ordinanza del 16 giugno 2017,
rigetto' l'istanza di vendita proposta dalla B. dichiarando
«improseguibile» l'esecuzione forzata, sul presupposto che
l'acquisizione al patrimonio del comune dell'immobile abusivo aveva
comportato l'estinzione dell'ipoteca iscritta sul fondo sul quale
l'immobile era stato edificato.
2. La societa' B. ha proposto opposizione agli atti esecutivi
avverso la suddetta ordinanza, che e' stata rigettata con sentenza n.
943 del 9 luglio 2019 del Tribunale di Agrigento.
Il Tribunale a sostegno della decisione ha rilevato che: 1)
l'acquisizione al patrimonio del comune di un immobile abusivo
costituisce un modo di acquisto a titolo originario, con
cancellazione di tutti i diritti reali di garanzia gravanti sul bene,
senza che rilevi l'eventuale anteriorita' della relativa trascrizione
o iscrizione; 2) nel caso di specie «non sembrano emergere altre aree
non colpite dal provvedimento comunale» (provvedimento comunale che,
tuttavia, il Tribunale dichiara non essere presente in atti); 3) e'
irrilevante che il creditore ipotecario - il quale, non potendo
disporre del bene ipotecato, nemmeno puo' ritenersi inciso dal
provvedimento ablatorio - non abbia avuto notizia del procedimento
ablatorio e del provvedimento che lo concluse, «non avendo alcuna
legittimazione ad impugnare» tali provvedimenti dinanzi al giudice
amministrativo.
Il Tribunale ha infine ritenuto infondate le argomentazioni con
le quali la parte opponente aveva prospettato profili di legittimita'
costituzionale della normativa in questione, perche' l'ipoteca, pur
essendo un diritto reale, «non conferisce poteri o facolta' di
godimento del bene ipotecato». La Corte costituzionale - ha osservato
il Tribunale - ha messo in evidenza che «la scelta fondamentale del
legislatore statale e' stata quella di prevedere la demolizione
dell'opera abusiva da parte dello stesso responsabile dell'abuso o,
in difetto, dal comune che ha acquisito il bene». Con la conseguenza
che, «a fronte di un superiore interesse pubblico alla repressione
dei piu' gravi abusi in materia edilizia, si verifica la caducazione
dell'ipoteca antecedentemente iscritta quale effetto della natura
originaria del titolo di acquisto».
3. Avverso la pronuncia del Tribunale la B. S. A. S.r.l. in
liquidazione ha proposto ricorso per cassazione basato su quattro
motivi.
Tutte le controparti sono rimaste intimate.
Il Procuratore generale ha chiesto il rigetto del ricorso.
A seguito della discussione, avvenuta nella Camera di consiglio
del 18 ottobre 2022, la Terza Sezione civile di questa Corte, con
ordinanza interlocutoria del 30 dicembre 2022, n. 38143, ha rimesso
gli atti al Primo Presidente ai fini dell'assegnazione del ricorso
alle Sezioni Unite, ravvisando una questione di massima di
particolare importanza in ordine alla decisione del quarto motivo di
ricorso.
Il Primo Presidente ha disposto in conformita', fissando per la
discussione l'udienza del 24 ottobre 2023.
Ragioni della decisione
I motivi di ricorso.
1. Con il primo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento
all'art. 360, primo comma, n. 3) e n. 5), codice di procedura civile,
la violazione e falsa applicazione dell'art. 599 codice di procedura
civile anche in relazione agli articoli 2740 e 2697 codice civile,
nonche' omesso esame di un fatto discusso tra le parti e decisivo per
il giudizio, per avere omesso il Tribunale di valutare se, come
eccepito dalla ricorrente e come risultante dai rilievi della
consulenza espletata in corso di causa, esistesse una porzione di
fondo pignorato non acquisito al patrimonio del Comune di Agrigento,
sulla quale l'azione esecutiva sarebbe dovuta proseguire.
La ricorrente osserva che, anche volendo applicare la misura
massima dell'acquisizione prevista dalla legge - pari cioe' al
decuplo della superficie abusivamente occupata - dalla relazione di
stima esperita in sede esecutiva era emerso che il fabbricato abusivo
aveva una superficie di mq 91,96 e che la superficie dell'intero
terreno pignorato era pari a mq 1.150. Ne consegue che, seppure per
una piccola differenza (mq 240 liberi e commerciabili), la parte
creditrice conservava il diritto a fare espropriare il bene staggito
con le forme dell'art. 599 cit.; per cui il Tribunale avrebbe dovuto
disporre un supplemento di istruttoria o la vendita dell'intero
terreno a causa dell'indeterminatezza delle indicazioni provenienti
dal provvedimento del giudice dell'esecuzione oggetto di opposizione.
2. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento
all'art. 360, primo comma, n. 3), codice di procedura civile, la
violazione e falsa applicazione degli articoli 810, 2740, 2813 e 2900
codice civile, anche in relazione all'art. 40, sesto comma, della
legge n. 47 del 1985 e all'art. 31 del decreto del Presidente della
Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.
3. Con il terzo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento
all'art. 360, primo comma, n. 3), codice di procedura civile, la
violazione e falsa applicazione dell'art. 31, comma 3, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001 in relazione all'art.
40, sesto comma, della legge n. 47 del 1985, per avere il Tribunale
erroneamente ritenuto che l'effetto ablatorio in favore del comune si
verifichi anche in caso di sanabilita' dell'immobile, anche da parte
del terzo non autore dell'abuso, non proprietario della cosa ma che
vanta diritti sulla cosa.
Nei due motivi la ricorrente deduce che anche l'assunto contenuto
nella sentenza impugnata relativo al perimento giuridico del bene,
quale conseguenza della sua demolizione, e la sua irreversibile
trasformazione in res extra commercium, quale conseguenza
dell'acquisizione al patrimonio comunale, andrebbe limitato
all'ipotesi di manufatto abusivo non piu' sanabile e con un abuso non
piu' eliminabile. Allorche', invece, sia possibile sanare l'abuso o
rimuoverlo, il bene non dovrebbe essere considerato assolutamente
extra commercium, ma solo relativamente extra commercium, nel senso
che l'autore dell'abuso o il suo beneficiario non potra' avvalersene.
Tanto non dovrebbe valere, pero', per il terzo incolpevole che possa
porvi rimedio. La ricorrente deduce, pertanto, che dalla combinazione
dell'art. 2813 codice civile e dell'art. 40, sesto comma, della legge
n. 47 del 1985 conseguirebbe il diritto del creditore ipotecario a
demolire il manufatto abusivo o a sanarlo, impedendo cosi' il
perimento del bene ipotecato e l'effetto estintivo della garanzia
reale; cio' anche tenendo conto che il bene poteva essere sanato o
demolito dall'assegnatario per esecuzione forzata ai sensi dell'art.
40, ultimo comma, della legge n. 47 del 1985, posto che le ragioni di
credito per cui la B. procedeva esecutivamente erano di data
anteriore all'entrata in vigore della suddetta legge. Ne consegue,
secondo la ricorrente, che nel caso di specie per il creditore
ipotecario il termine per proporre la domanda di sanatoria sarebbe
ancora aperto, andando esso a scadere centoventi giorni dopo
l'ordinanza di assegnazione o di vendita del bene staggito. I due
motivi in esame, inoltre, censurano l'ordinanza del Tribunale anche
nella parte in cui afferma che l'acquisizione dell'immobile abusivo
al patrimonio del comune costituirebbe un acquisto a titolo
originario; trattandosi, infatti, di un trasferimento che segue
all'esito di un procedimento amministrativo e del provvedimento di
trascrizione, «il trasferimento, ancorche' imperativo, avviene a
titolo derivativo, con tutte le conseguenze di legge, perlomeno
rispetto al creditore iscritto».
4. Con il quarto motivo di ricorso si lamenta, in riferimento
all'art. 360, primo comma, n. 3), codice di procedura civile, la
violazione e falsa applicazione dell'art. 117 Cost. in relazione
all'art. 7 CEDU e agli articoli 1 e 6 del Protocollo addizionale.
Si sostiene che la soluzione adottata dal Tribunale avrebbe avuto
per effetto di privare il creditore ipotecario, incolpevole ed
ignaro, della garanzia reale di cui era titolare. Aggiunge la
ricorrente che le garanzie reali dei crediti godono delle medesime
guarentigie accordate dalla Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo al diritto di proprieta', con la conseguenza
che quelle garanzie non possono essere espropriate senza tutele e
senza contropartita. Conclude percio' la ricorrente sostenendo che,
avendo il giudice nazionale il dovere di interpretare la norma
interna in conformita' ai principi della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, il
Tribunale avrebbe dovuto, alternativamente, o ritenere nulli i
procedimenti ablatori cui il creditore ipotecario non sia stato messo
in condizione di partecipare ovvero consentire al creditore
ipotecario di proseguire l'esecuzione anche nei confronti
dell'amministrazione comunale. Diversamente - e come extrema ratio -
il Tribunale avrebbe dovuto sollevare questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 7, della legge n. 47 del 1985 e dell'art. 31
del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001.
L'ordinanza interlocutoria.
5. La Terza Sezione civile, dopo aver ripercorso i passaggi
essenziali della vicenda processuale in corso, senza esaminare i
primi tre motivi di ricorso, ha ritenuto che il quarto motivo ponga
una questione «che e' stata in passato risolta da questa Corte in
termini non piu' condivisibili alla luce dell'anche sopravvenuto
diritto sovranazionale».
L'ordinanza premette che il quarto motivo di ricorso «alla luce
dei precedenti di questa Corte in vicende analoghe, dovrebbe
dichiararsi infondato». Cio' in quanto la c.d. confisca urbanistica
di cui all'art. 7, della legge n. 47 del 1985 - norma applicabile
nella fattispecie ratione temporis e poi rifluita nell'art. 31, comma
3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001 - e'
stata ritenuta fonte di un acquisto a titolo originario. Con la
conseguenza che l'ipoteca sul bene si estingue (art. 2878 codice
civile) perche' il bene acquisito al patrimonio del comune diviene
una res extra commercium e perisce giuridicamente, per cui tale
perimento estingue l'ipoteca alla pari del perimento materiale del
bene.
Compiuta questa premessa, la Terza Sezione ritiene che le ragioni
che supportano tale orientamento (fondato sulla sentenza 26 gennaio
2006, n. 1693) non possano applicarsi nella specie, e cio' per tre
ragioni: la diversita' del caso concreto, la sopravvenuta
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo e «gli esiti
paradossali cui quell'orientamento condurrebbe, se applicato al caso
di specie».
La prima ragione e' che occorre considerare la parziale
diversita' delle fattispecie sulle quali l'orientamento si e'
formato, perche' nel giudizio odierno al creditore e' stata concessa
ipoteca su un terreno e non sull'immobile abusivamente edificato.
La seconda e' che, nei sedici anni trascorsi dalla prima
affermazione del principio per cui la confisca urbanistica travolge
le ipoteche precedentemente iscritte, e' sopravvenuta e si e'
consolidata una giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo che ha affermato (o, in qualche caso, ribadito) quattro
principi cosi' riassumibili: a) costituiscono «beni», tutelati
dall'art. 1 del Protocollo n. 1 allegato alla Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali,
non solo i diritti di proprieta', ma anche i diritti patrimoniali in
relazione ai quali si possa vantare una aspettativa legittima; b) la
confisca urbanistica e' una sanzione assimilabile a quella penale,
sicche' la sua adozione non puo' prescindere da idonee garanzie a
tutela del diritto di difesa sia dell'espropriato che dei terzi; c)
la confisca non puo' colpire soggetti che non siano stati parte del
procedimento che la infligge, ne' potevano esserlo; d) la confisca
deve essere «proporzionata allo scopo».
Se, infatti, la confisca urbanistica va equiparata, quanto agli
effetti, ad una sanzione penale, dare continuita' all'orientamento
tradizionale, applicando nel caso in esame i principi affermati dalla
citata sentenza n. 1693 del 2006, parrebbe scelta non pienamente
compatibile coi principi affermati dalla Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. Ed
infatti il creditore ipotecario ha perduto un diritto rientrante
nella nozione di «beni» di cui all'art. 1 del citato Protocollo,
senza alcuna partecipazione psicologica all'abuso edilizio e senza
aver potuto partecipare al procedimento amministrativo concluso dal
provvedimento di confisca, o impugnare quest'ultimo, subendo una
misura della cui «proporzionalita'» rispetto allo scopo perseguito
dalla legge e' lecito dubitare. Tanto piu' che, di regola, l'ipoteca
iscritta su un terreno si estende alle accessioni (art. 2811 codice
civile), mentre nel caso in esame, applicando l'orientamento
suindicato, «il creditore perderebbe non solo la garanzia
sull'immobile abusivo, ma anche la garanzia sul fondo».
La terza e ultima ragione di censura dell'orientamento
tradizionale e' che esso condurrebbe ad esiti definiti paradossali.
Cio' in quanto il creditore ipotecario 1) non puo' opporsi alla
costruzione dell'immobile abusivo, rimedio che sarebbe comunque
inservibile nel caso specifico, avendo il creditore avuto notizia
dell'abuso solo dopo l'acquisizione del bene da parte del comune; 2)
non puo' opporsi all'ordine di demolizione, perche' terzo estraneo al
provvedimento; 3) perde una garanzia concessa su un bene diverso da
quello imperativamente trasferito nel patrimonio del comune.
Situazione, questa, che all'ordinanza interlocutoria pare ancora piu'
assurda pensando che «il sacrificio del creditore ipotecario non
giova all'interesse pubblico» e, soprattutto, che obiettivo della
legge e' quello di consentire alla pubblica amministrazione di
demolire gli immobili abusivi; per cui, ove essa fosse pronta
nell'adempimento di tale suo compito, «il fondo ritornerebbe nello
stato in cui si trovava al momento dell'iscrizione dell'ipoteca».
L'ordinanza interlocutoria termina prospettando alle Sezioni
Unite due possibili strade per la soluzione del problema.
Da un lato, quella di consentire al creditore ipotecario di
«coltivare l'esecuzione forzata, al fine di pervenire ad una vendita
sottoposta alla condizione sospensiva dell'assunzione
dell'obbligazione di demolire l'abuso o della presentazione d'una
domanda di sanatoria».
Dall'altro, quella di sollevare questione di legittimita'
costituzionale della normativa in esame per contrasto con gli
articoli 6 e 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali e con l'art. 1 del
Protocollo addizionale, per contrarieta' alla normativa della
Convenzione.
La normativa in esame.
6. Per procedere ad affrontare il merito della questione sulla
quale queste Sezioni Unite sono chiamate a pronunciarsi, e' bene
riassumere rapidamente alcuni fondamentali passaggi normativi.
L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere
eseguite in totale difformita' o in assenza di concessione fu
prevista per la prima volta dall'art. 15, della legge 28 gennaio
1977, n. 10. Quella norma prevedeva (al terzo comma) che tali opere,
se non demolite, a cura e spese del proprietario, entro il termine
fissato dal sindaco con propria ordinanza, fossero «gratuitamente
acquisite, con l'area su cui insistono, al patrimonio indisponibile
del comune che le utilizza a fini pubblici, compresi quelli di
edilizia residenziale pubblica».
Si tratta di una norma che, rendendo obbligatoria la demolizione
delle opere in contrasto con rilevanti interessi urbanistici o
ambientali o comunque non utilizzabili per fini pubblici, si inseriva
nel contesto della legge n. 10 del 1977 che contestualmente aveva
introdotto una serie di intensi poteri pubblici di vigilanza
sull'attivita' urbanistico-edilizia.
La disposizione dell'art. 15 cit. venne ripresa dal successivo
art. 7, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, in base al quale il
sindaco, accertata l'esecuzione delle opere in assenza o in totale
difformita' dalla concessione, ne doveva ingiungere la demolizione,
con l'espressa previsione, contenuta nel terzo comma, per cui, in
caso di mancata ottemperanza all'ordine di demolizione da parte del
responsabile dell'abuso nel termine di novanta giorni
dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime fossero «acquisiti di
diritto gratuitamente al patrimonio del comune»; con il limite,
peraltro, secondo cui l'acquisizione non poteva «essere superiore a
dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita».
Il successivo quarto comma dell'art. 7 disponeva che l'accertamento
dell'inottemperanza all'ordine di demolizione nel termine previsto
costituisse «titolo per l'immissione nel possesso e per la
trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita
gratuitamente».
Nel passaggio dalla norma del 1977 a quella del 1985, come subito
si vede, e' scomparso il riferimento testuale dell'acquisizione al
patrimonio indisponibile del comune.
La previsione dell'ora citato art. 7 - che e' quella che deve
applicarsi nel giudizio odierno, ratione temporis - e' trasmigrata,
in sostanza senza modifiche, nell'art. 31, commi 3 e 4, del decreto
del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 380 (Testo unico
sull'edilizia). All'interno di tale art. 31, poi, sono stati
successivamente interpolati - ad opera dell'art. 17, comma 1, lettera
q-bis, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con
modifiche, nella legge 11 novembre 2014, n. 164 - i commi 4-bis,
4-ter e 4-quater, i quali consentono all'autorita' competente, una
volta accertata l'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, di
irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria a carico del
trasgressore.
La prima cosa da sottolineare e' che il complesso normativo ora
richiamato rappresenta, come giustamente osserva l'ordinanza
interlocutoria, un capovolgimento di alcuni principi in materia di
accessione e di ipoteca. Mentre, infatti, l'art. 934 codice civile
dispone che, di regola, ogni «costruzione od opera esistente sopra o
sotto il suolo appartiene al proprietario», e l'art. 2811 codice
civile, in armonia col principio dell'accessione, stabilisce che
l'ipoteca «si estende ai miglioramenti, nonche' alle costruzioni e
alle altre accessioni dell'immobile ipotecato, salve le eccezioni
stabilite dalla legge», l'art. 7 della legge n. 47 del 1985 e l'art.
31 del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001
dettano criteri di segno contrario. Nell'ordito di tali disposizioni,
infatti, e' il soggetto che acquista d'imperio la proprieta'
dell'immobile abusivamente costruito (il comune) ad acquisire anche
quella dell'area di sedime, salvo il gia' visto limite del decuplo
della superficie complessiva abusivamente costruita; e cio' anche se,
come nel caso di specie, sul terreno sia stata precedentemente
iscritta un'ipoteca giudiziale.
E' opportuno ricordare subito, ad avviso del Collegio, che la
Corte costituzionale, chiamata a scrutinare la legittimita' dell'art.
7, terzo comma, della legge n. 47 del 1985, ebbe modo di chiarire
gia' molti anni fa che l'acquisizione gratuita dell'area non e' «una
misura strumentale, per consentire al comune di eseguire la
demolizione, ne' una sanzione accessoria di questa, ma costituisce
una sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza
all'ingiunzione, abilitando poi il sindaco ad una scelta fra la
demolizione d'ufficio e la conservazione del bene, definitivamente
gia' acquisito, in presenza di "prevalenti interessi pubblici"»
(sentenza n. 345 del 1991).
L'acquisizione gratuita, in altri termini, rappresenta la
reazione dell'ordinamento alla duplice inottemperanza del privato il
quale, dopo aver costruito in assenza o in totale difformita' dalla
concessione, si rifiuti poi anche di eseguire l'ordine di demolizione
a lui impartito.
Il percorso della giurisprudenza.
7. La giurisprudenza di questa Corte ha avuto occasione di
pronunciarsi piu' volte sulle norme qui in esame e ne ha dato
un'interpretazione che occorre a questo punto illustrare.
L'ordinanza interlocutoria ha richiamato, come pronuncia di
riferimento in materia, la sentenza 26 gennaio 2006, n. 1693, della
Terza Sezione civile di questa Corte, la quale ha orientato tutta la
successiva giurisprudenza.
La motivazione di quella pronuncia passa attraverso i seguenti
snodi fondamentali. L'acquisizione gratuita dell'immobile abusivo in
capo all'ente pubblico si connota «per la natura originaria del
relativo titolo d'acquisto, essendo inconfigurabile, nella specie,
una qualsivoglia vicenda di trasferimento dal precedente titolare del
bene (cio' che caratterizza invece gli acquisti a titolo derivativo
del diritto dominicale o di altro diritto reale limitato): questo, e
non altro, risulta il significato da attribuire al sintagma normativo
che predica l'acquisizione "di diritto", di talche' eventuali pesi o
vincoli preesistenti sono destinati a caducarsi in uno con il
caducarsi del precedente diritto dominicale, al di la' ed a
prescindere dall'eventuale anteriorita' della relativa trascrizione
e/o iscrizione». La previsione in esame e', secondo la citata
sentenza, «del tutto assimilabile, quo ad effecta, al "perimento del
bene", vicenda della quale l'art. 2878 codice civile predica, come
conseguenza, l'estinzione del diritto reale di garanzia. E che di
"perimento giuridico" nella specie si tratti e' confermato da quella
che si caratterizza come l'evoluzione "normale" della vicenda
ablativa, destinata, difatti, a concludersi con la demolizione
dell'immobile abusivo, salva la "eccezionale" acquisizione al
patrimonio comunale per preminenti e motivati interessi pubblici».
Occorre peraltro rilevare che l'affermazione principale sulla
quale ruota l'intera motivazione della sentenza ora citata non
costituisce un novum in assoluto; ed infatti la stessa Terza Sezione
ha avuto modo di richiamare, nel corpo della motivazione, la
precedente sentenza 12 giugno 1999, n. 322, delle Sezioni Unite di
questa Corte, nella quale - benche' il ricorso avesse ad oggetto
principale una questione di riparto di giurisdizione - era stato
incidentalmente gia' affermato che l'ordinanza di acquisizione al
patrimonio comunale determina un «acquisto a titolo originario».
La sentenza n. 1693 del 2006, ricapitolando, ha fissato i
seguenti passaggi: l'acquisizione gratuita e' un acquisto a titolo
originario che, in quanto tale, determina una cesura irreversibile
con la posizione dei precedenti titolari, che rimane del tutto
ininfluente; trattandosi, appunto, di un tal genere di acquisto, esso
determina una sorta di tabula rasa di tutto quanto preesisteva, dando
origine ad un fenomeno assimilabile al perimento giuridico del bene,
con conseguente annessa estinzione dei diritti reali di garanzia
eventualmente gravanti sull'immobile o sull'area acquisita, anche se
iscritti in data precedente all'acquisizione.
Siffatta impostazione e' stata, in sostanza, costantemente
ribadita dalla giurisprudenza successiva di tutte le Sezioni civili
di questa Corte (si vedano, tra le altre, l'ordinanza 9 ottobre 2017,
n. 23583, l'ordinanza 6 ottobre 2017, n. 23453, e l'ordinanza 11
novembre 2021, n. 33570).
Ma non e' tutto. Anche la giurisprudenza amministrativa si e', in
sostanza, allineata sull'affermazione fondamentale secondo cui
l'acquisizione gratuita al patrimonio del comune determina un
acquisto a titolo originario.
Vanno indicate al riguardo, senza pretese di completezza, le
sentenze del Consiglio di Stato 7 marzo 1997, n. 220, 16 gennaio
2019, n. 398, e 9 giugno 2020, n. 3697. La sentenza n. 398 del 2019,
in particolare, ha affermato, richiamando esplicitamente la
suindicata sentenza di questa Corte n. 1693 del 2006, che «l'acquisto
della proprieta' ai sensi dell'art. 31 del TU edilizia avviene, per
giurisprudenza consolidata, a titolo originario con cancellazione di
tutti i diritti reali minori e di garanzia eventualmente gravanti
bene. L'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio
indisponibile del comune dell'immobile costruito in totale
difformita' o assenza della concessione si connota, infatti, per la
duplice funzione di sanzionare comportamenti illeciti e di prevenire
perduranti effetti dannosi di essi e dunque da' luogo ad acquisto a
titolo originario, con la conseguenza che l'ipoteca e gli altri
eventuali pesi e vincoli preesistenti vengono caducati unitamente al
precedente diritto dominicale, senza che rilevi l'eventuale
anteriorita' della relativa trascrizione o iscrizione. La fattispecie
e' assimilabile al perimento del bene, ipotesi nella quale si
estingue l'ipoteca, giacche' l'immobile abusivo e' destinato al
"perimento giuridico", normalmente conseguente alla demolizione,
salva la eccezionale acquisizione al patrimonio comunale, che lo
trasforma irreversibilmente in res extra commercium sotto il profilo
dei diritti del debitore e dei terzi che vantino diritti reali
limitati sul bene».
E' doveroso aggiungere, infine, che la posizione adesiva della
giurisprudenza amministrativa nei termini ora richiamati ha ricevuto
il recentissimo autorevole avallo dell'Adunanza plenaria del
Consiglio di Stato, la quale ha ribadito che «il bene si intende
acquisito a titolo originario al patrimonio pubblico» e che
«eventuali ipoteche, pesi e vincoli preesistenti vengono caducati
unitamente al precedente diritto domenicale, senza che rilevi
l'eventuale anteriorita' della relativa trascrizione o iscrizione»
(sentenza 11 ottobre 2023, n. 16).
Puo' pertanto pervenirsi ad una prima conclusione, affermando che
e' condivisibile la motivazione dell'ordinanza interlocutoria la'
dove essa rileva che, stando le cose nei termini che si sono
indicati, il ricorso odierno - e, specificamente, il suo quarto
motivo, sul quale e' stato sollecitato l'esame di queste Sezioni
Unite - dovrebbe essere rigettato.
Il che impone, evidentemente, di esaminare la questione tenendo
presente, da un lato, la particolarita' della vicenda odierna, nella
quale l'ipoteca e' iscritta sul solo terreno sul quale insiste
l'immobile abusivo, e, dall'altro, l'evoluzione della giurisprudenza
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali.
L'opinione delle Sezioni Unite.
8. Ritengono queste Sezioni Unite che la suindicata conclusione -
consolidatasi nel tempo e condivisa sia dalla giurisprudenza di
questa Corte che da quella del Consiglio di Stato - secondo cui
l'acquisto al patrimonio del comune costituisce un atto a titolo
originario debba essere confermata.
E' opportuno ricordare che un'autorevole e consolidata dottrina
civilistica ha sempre insegnato che, mentre nell'acquisto a titolo
derivativo l'attribuzione dei diritti all'acquirente avviene sul
presupposto e in correlazione col riconoscimento dello stesso in capo
al precedente titolare, nell'acquisto a titolo originario si
prescinde integralmente da ogni precedente riconoscimento o
attribuzione. E cio' per una molteplicita' di ragioni, fra le quali
rientrano sia il venir meno della pregressa attribuzione sia il fatto
che questa diventi giuridicamente irrilevante o sia totalmente
disconosciuta, di modo che la nuova titolarita' estingue
automaticamente quella precedente. In termini piu' immediati puo'
dirsi, sempre seguendo la citata dottrina, che l'acquisto a titolo
derivativo e' dipendente, mentre quello a titolo originario e'
indipendente.
La vicenda delineata dalla normativa in esame identifica in modo
palese un acquisto a titolo originario, dal momento che
l'amministrazione acquisisce d'imperio il bene immobile abusivo, in
presenza delle condizioni di legge, senza che il privato possa
opporvisi e senza che a lui venga riconosciuta alcuna contropartita
in denaro, come avviene invece nelle vicende espropriative.
L'acquisizione, quindi, determina un taglio netto con la situazione
preesistente, anche in considerazione della sua natura in senso lato
sanzionatoria. E se cosi' e', devono anche confermarsi le ulteriori
conseguenti conclusioni di cui alla suindicata giurisprudenza, e
cioe' che una simile vicenda determina il venir meno anche dei
diritti di garanzia che esistevano sul bene, a prescindere dal
momento, anteriore o posteriore all'acquisizione, in cui quei diritti
sono insorti e sono stati resi opponibili mediante iscrizione o
trascrizione.
8.1. Muovendo da tali premesse, l'unica logica conseguenza e'
che, facendo applicazione di questi principi in una vicenda come
quella in esame, al creditore ipotecario non restano se non due
residue possibilita': o quella di far valere il proprio diritto reale
di garanzia sulla sola parte del terreno che eccede il decuplo
dell'area di sedime acquisibile insieme all'immobile, o quella di
chiedere il risarcimento del danno conseguente al fatto che
l'acquisizione al patrimonio del comune ha determinato il venir meno
della garanzia della quale egli disponeva.
Entrambe queste soluzioni, tuttavia, appaiono alle Sezioni Unite
non prive di criticita', per diverse ragioni.
La prima, infatti, potrebbe essere non praticabile, essendo ben
possibile che l'acquisizione dell'immobile con l'area di sedime
coincida con l'acquisizione dell'intero terreno sul quale grava la
costruzione; senza contare che, anche ammettendo che residui una
quantita' di terreno significativa - come, a quanto pare, si e'
verificato nel caso di specie - il creditore ipotecario vedrebbe
comunque fortemente ridimensionata la sua garanzia, dal momento che
l'espropriazione di una parte di un terreno sul quale e' stato
costruito un immobile abusivo, la cui demolizione puo' essere
disposta solo dal comune che ne e' proprietario, rende quel terreno
di valore assai minore.
La seconda non appare a questa Corte soddisfacente, posto che e'
di immediata comprensione la diversita' esistente tra un diritto
reale di garanzia come l'ipoteca e la necessita' di intraprendere un
giudizio risarcitorio, nel quale potrebbe, tra l'altro, non essere
pacifica l'identificazione del soggetto responsabile. D'altra parte,
se e' indubbio che il proprietario, non ottemperando all'ordine di
demolizione, sia stato causa dell'acquisizione dell'immobile abusivo
al patrimonio del comune, e' altrettanto vero che i comuni sono, a
loro volta, tenuti a compiere una scelta, o nel senso della
demolizione o in quello della diversa destinazione dell'immobile (ove
possibile). Ed e' pacifico che, se i comuni operassero la dovuta
scelta in tempi ragionevoli, i problemi che si pongono nel presente
giudizio non avrebbero ragion d'essere.
8.2. Occorre a questo punto confrontarsi con quella che e'
l'argomentazione piu' importante sulla quale e' costruita la
motivazione dell'ordinanza interlocutoria, e cioe' il passaggio nel
quale la Terza Sezione ha posto in luce il profondo cambiamento
sopravvenuto nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo nel tempo intercorso tra la sentenza n. 1693 del 2006 di
questa Corte e i giorni nostri.
Richiamando quanto si e' gia' detto in precedenza, la Terza
Sezione ha osservato che, in base alla giurisprudenza di quella
Corte: a) costituiscono «beni», tutelati dall'art. 1 del Protocollo
n. 1 allegato alla Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, non solo i diritti
di proprieta', ma anche i diritti patrimoniali in relazione ai quali
si possa vantare una aspettativa legittima; b) la confisca
urbanistica e' una sanzione assimilabile a quella penale, sicche' la
sua adozione non puo' prescindere da idonee garanzie a tutela del
diritto di difesa sia dell'espropriato che dei terzi; c) la confisca
non puo' colpire soggetti che non siano stati parte del procedimento
che la infligge, ne' potevano esserlo; d) la confisca deve essere
«proporzionata allo scopo».
Non e' il caso di ripercorrere nella presente sede quello che
l'ordinanza interlocutoria definisce, con grande efficacia, «un
tormentatissimo iter giurisprudenziale tra Corte europea dei diritti
dell'uomo, Corte costituzionale e Corte di cassazione» in relazione
alla questione della assimilabilita' tra la confisca urbanistica e
una sanzione penale. Nella vicenda odierna, tra l'altro, non risulta
esservi alcun risvolto penale, nel senso che dagli atti emerge
soltanto che vi e' stata la costruzione di un immobile abusivo, ma
non si fa alcun cenno ai reati edilizi. Si deve pero' ricordare che
la giurisprudenza della Corte europea - attraverso alcune
fondamentali pronunce indicate nell'ordinanza interlocutoria
(sentenza 20 gennaio 2009, in causa Sud Fondi e altri contro Italia,
sentenza 29 ottobre 2013, in causa Varvara contro Italia, e sentenza
della Grande Camera 28 giugno 2018, in causa G.I.E.M. contro Italia)
- ha indicato un percorso interpretativo che, grazie anche alla
mediazione della Corte costituzionale, ha trovato integrale
recepimento nella giurisprudenza delle Sezioni Unite penali di questa
Corte.
A seguito della sentenza n. 49 del 2015 della Corte
costituzionale, infatti, la Corte europea dei diritti dell'uomo e'
tornata sulla questione della compatibilita' tra confisca penale e
prescrizione del reato e, sostanzialmente avallando le indicazioni
della Corte costituzionale, con la citata sentenza G.I.E.M. della
Grande Camera ha modificato l'orientamento espresso con la sentenza
Varvara, ritenendo compatibile con l'art. 7 CEDU l'applicazione della
confisca in seguito ad un accertamento di tutti gli elementi del
reato di lottizzazione abusiva, ancorche' contenuto in una sentenza
di proscioglimento per prescrizione. Tale orientamento, poi, e' stato
recepito dalla sentenza 30 gennaio 2020, n. 13539 (imp. ...), delle
Sezioni Unite penali di questa Corte. E la Corte costituzionale,
ritornando sull'argomento dopo la sentenza G.I.E.M. della Grande
Camera, ha posto in luce come della «necessita' di un adeguamento
delle modalita' applicative della confisca per lottizzazione abusiva
ai contenuti della sentenza G.I.E.M.» si fosse nel frattempo «fatta
carico la giurisprudenza di legittimita'», anche allo scopo «di
verificare il rispetto del principio di proporzionalita' della sua
applicazione» (sentenza n. 146 del 2021).
La complessita' della vicenda interpretativa che qui si e'
cercato di riassumere in pochi sintetici passaggi non rileva
direttamente nella causa odierna nella quale, come s'e' detto, non
c'e' un profilo penale e si discute, invece, della c.d. confisca
amministrativa regolata dalle norme che si sono in precedenza
richiamate. E tuttavia quella vicenda - come correttamente osserva
l'ordinanza interlocutoria - non puo' essere ignorata, perche'
dimostra che e' ormai patrimonio acquisito, nella giurisprudenza
nazionale e sovranazionale, il principio in base al quale la confisca
non puo' aver luogo in danno del proprietario incolpevole, o del
terzo che vanti diritti sul bene (se la misura e' sproporzionata),
senza che questi siano stati messi in condizione di difendersi,
partecipando al procedimento.
Nel caso in esame, infatti, e' pacifico che il creditore
ipotecario abbia perduto un diritto, quello di garanzia, che rientra
nella nozione allargata di bene di cui all'art. 1 del Protocollo
addizionale della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali, dato che, come indicato
nell'ordinanza interlocutoria, la giurisprudenza della Corte europea
dei diritti dell'uomo considera «bene» anche un debito accertato
mediante sentenza e la cui esigibilita' e' stabilita in modo
sufficiente (v. le sentenze ivi richiamate). Altrettanto pacifico e'
che la perdita di quel bene sia avvenuta senza alcuna prova di una
cooperazione del creditore ipotecario nell'attivita' illecita di
costruzione del bene immobile abusivo e che al procedimento
amministrativo concluso dal provvedimento di acquisizione del bene al
patrimonio del comune il creditore ipotecario non sia stato messo in
condizione di partecipare.
Puo' dunque pervenirsi ad una seconda conclusione, e cioe' che il
recepimento puro e semplice dell'orientamento consolidato, conducendo
inevitabilmente al rigetto del quarto motivo del ricorso odierno,
offra il fianco a dubbi sulla sua compatibilita' con i principi CEDU
enunciati dalla Corte di Strasburgo.
8.3. Si deve inoltre ricordare, per completezza, che la Corte
costituzionale e la Corte europea dei diritti dell'uomo hanno in piu'
occasioni affermato, in riferimento all'art. 24 Cost. e all'art. 6,
paragrafo 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, che la tutela
esecutiva costituisce una componente fondamentale del diritto ad una
tutela giurisdizionale effettiva.
Il Giudice delle leggi ha insegnato che l'azione esecutiva e' un
fattore complementare e necessario dell'effettivita' della tutela
giurisdizionale, perche' consente al creditore di soddisfare la
propria pretesa anche in mancanza di adempimento spontaneo da parte
del debitore. La fase di esecuzione forzata delle decisioni
giudiziarie, in quanto intrinseco ed essenziale connotato della
funzione giurisdizionale, e' quindi costituzionalmente necessaria,
mentre eccezionali sono le deroghe al principio, espresso dall'art.
2740 codice civile, per cui il debitore risponde dell'adempimento
delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Ne deriva
che le limitazioni al diritto del creditore di agire in sede
esecutiva sono ammissibili solo se fondate su circostanze eccezionali
e se circoscritte nel tempo (sentenza n. 198 del 2010). E la Corte
costituzionale ha anche di recente ricordato che «uno svuotamento
legislativo degli effetti di un titolo esecutivo giudiziale non e'
compatibile con l'art. 24 Cost. se non e' limitato ad un ristretto
periodo temporale ovvero controbilanciato da disposizioni di
carattere sostanziale che garantiscano per altra via l'effettiva
realizzazione del diritto di credito. In difetto di queste cautele,
la disposizione legislativa vulnera il diritto di azione» (cosi' la
sentenza n. 236 del 2021, che si e' richiamata alla sentenza n. 186
del 2013). Ne' puo' essere dimenticata la sentenza n. 26 del 2019 in
tema di tutela dei terzi creditori in ipotesi di confisca di beni
alla criminalita' organizzata, nella quale si e' affermato, tra
l'altro, che il «radicale sacrificio dell'interesse di un creditore
che abbia acquisito il proprio diritto confidando, in buona fede, nel
futuro adempimento da parte del debitore, pur in presenza delle
condizioni ritenute idonee a evitare condotte collusive dall'art. 52
del decreto legislativo n. 159 del 2011, si risolve ... in una
restrizione sproporzionata - in quanto eccessiva rispetto al pur
legittimo scopo antielusivo perseguito - del diritto patrimoniale del
creditore medesimo, in violazione dell'art. 3 Cost.».
Ancora piu' di recente, poi, la Corte costituzionale, nella
sentenza n. 5 del 2023 ha ribadito che ogni confisca impone una
puntuale verifica del suo carattere proporzionato, rispetto alla
finalita' legittima perseguita, alla luce dei parametri
costituzionali e sovranazionali che tutelano il diritto di proprieta'
(art. 42 Cost., nonche' art. 117, primo comma, Cost., in relazione
all'art. 1 del Protocollo addizionale CEDU, e articoli 11 e 117,
primo comma, Cost., in relazione all'art. 17 CDFUE); mentre la
sentenza n. 8 del 2023 ha posto in risalto come la giurisprudenza
della Corte europea dei diritti dell'uomo abbia costantemente
stigmatizzato, nell'interpretazione dell'art. 1 del citato
Protocollo, anche le interferenze sproporzionate rispetto alle
situazioni di affidamento incolpevole, e percio' legittimo.
L'importanza del diritto del creditore al soddisfacimento in via
esecutiva dei crediti giudizialmente riconosciuti, intesa come
modalita' di esplicazione dell'art. 24 Cost., costituisce, del resto,
patrimonio anche della giurisprudenza di questa Corte (v. Sezioni
Unite, sentenza 14 dicembre 2020, n. 28387).
Il dubbio di legittimita' costituzionale.
9. La Corte costituzionale ha insegnato gia' molti anni fa che,
in linea di principio, «le leggi non si dichiarano costituzionalmente
illegittime perche' e' possibile darne interpretazioni
incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perche' e'
impossibile darne interpretazioni costituzionali» (cosi' la sentenza
n. 356 del 1996).
Il criterio della c.d. interpretazione adeguatrice costituisce,
dunque, un faro che illumina la fatica quotidiana del giudice, teso a
ricercare, ove possibile, un percorso interpretativo che, nel dubbio,
renda la norma da applicare conforme alla Carta costituzionale.
Seguendo tale criterio, queste Sezioni Unite hanno vagliato due
possibili interpretazioni dell'art. 7 della legge n. 47 del 1985 (e
dell'art. 31, commi 3 e 4, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 380 del 2001) che potrebbero mettere tali norme al
riparo dai dubbi di legittimita' costituzionale in relazione alla
specifica fattispecie qui in esame; ma nessuna delle due pare
realisticamente percorribile.
Una prima interpretazione dovrebbe costruire l'atto di
acquisizione del bene immobile al patrimonio del comune come diritto
di proprieta' superficiaria, intesa ai sensi dell'art. 952, secondo
comma, codice civile; se cosi' fosse, il comune, nel momento in cui
acquisisce il bene, non ne diverrebbe proprietario pieno, bensi'
proprietario superficiario. In tal modo, com'e' evidente, si potrebbe
(in astratto) ipotizzare che il diritto del creditore che abbia
ipotecato il solo terreno sul quale l'immobile insiste sopravviva
alla vicenda acquisitiva legale. Tale interpretazione, pero', appare
in contrasto insormontabile con l'obiettivita' del dato legislativo
che stabilisce, come si e' detto, che in caso di inottemperanza, nel
termine di novanta giorni dall'ingiunzione, all'ordine di demolizione
e ripristino dello stato dei luoghi, il bene viene acquisito con
«l'area di sedime»; ragione per cui ipotizzare l'acquisizione di un
diritto di proprieta' superficiaria in capo al comune appare una
forzatura eccessiva del testo della norma.
Una seconda interpretazione, che e' stata indicata come possibile
nell'ordinanza interlocutoria, sarebbe quella di consentire al
creditore ipotecario di «coltivare l'esecuzione forzata, al fine di
pervenire ad una vendita sottoposta alla condizione sospensiva
dell'assunzione dell'obbligazione di demolire l'abuso o della
presentazione d'una domanda di sanatoria».
Questa tesi e' stata fatta propria dalla Procura generale, con
ampiezza di argomentazioni, nel corso della discussione in pubblica
udienza, nella quale ha sostenuto che l'ipoteca nel caso specifico
non si estinguerebbe, dal momento che non si e' verificato ne' il
perimento materiale del bene ne' il perimento giuridico, in quanto
l'immobile entra a far parte del patrimonio disponibile del comune ed
e', pertanto, commerciabile (artt. 826 e 828 codice civile).
Ritengono le Sezioni Unite, tuttavia, che questa interpretazione,
benche' non priva di spunti suggestivi, non possa essere recepita,
perche' la natura di acquisto a titolo originario che caratterizza
l'acquisizione regolata dalla legge - punto sul quale anche il
Procuratore generale si e' detto d'accordo - non consente di
affermare che l'ipoteca possa sopravvivere, sebbene iscritta sul solo
terreno e non anche sull'immobile abusivo. Ma, anche al di la'
dell'ostacolo concettuale, il Collegio e' del parere che non sia
concepible una vendita sottoposta alla condizione sospensiva
dell'assunzione dell'obbligo di demolire da parte dell'acquirente,
dal momento che la scelta della demolizione e la possibilita' di
eseguirla rimangono una prerogativa esclusiva del comune.
Ed e' appena il caso di rilevare, pur trattandosi di una
valutazione non strettamente giuridica, che il problema che si e'
posto nella vicenda odierna e in tante altre simili non e' generato
solo dal fenomeno dell'abusivismo edilizio, ma anche dalla abitudine
di alcuni comuni di non prendere le dovute decisioni circa la
destinazione dell'immobile, secondo quanto la legge stessa indica.
10. Le Sezioni Unite ritengono quindi, alla conclusione di tutto
questo complesso percorso, che debba essere sollevata questione di
legittimita' costituzionale delle norme piu' volte richiamate.
La questione e' rilevante, perche' il Collegio e' chiamato
necessariamente a fare applicazione, nel giudizio sottoposto al suo
esame, di una norma della cui legittimita' costituzionale dubita,
senza intravedere la possibilita' di un'interpretazione adeguatrice.
Tale questione, poi, e' anche non manifestamente infondata in
relazione ai parametri costituzionali che si vanno adesso ad
indicare.
Un primo parametro e' l'art. 3 Cost., inteso come principio di
ragionevolezza. E' paradossale, infatti, come l'ordinanza
interlocutoria ha correttamente evidenziato, che il creditore che
abbia iscritto ipoteca sul fondo, senza avere alcuna responsabilita'
nell'abuso edilizio e nel conseguente rifiuto di procedere alla
demolizione dell'immobile, veda di fatto cancellato il suo diritto di
ipoteca; il tutto senza poter partecipare al procedimento, cioe'
senza potersi opporre ne' all'edificazione abusiva ne' all'ordine di
demolizione.
Un secondo parametro che appare leso e' l'art. 24 Cost., per le
ragioni che si sono dette in precedenza in ordine al rilievo
costituzionale della tutela esecutiva. E' indubbio, infatti, che il
creditore ipotecario sia titolare di una garanzia che gli consente,
attraverso il diritto di sequela e la conseguente possibilita' di
procedere ad espropriazione del bene, di avere una concreta
prospettiva di soddisfacimento delle proprie ragioni; o, almeno, una
potenzialita' ben maggiore rispetto a quella che puo' derivare dal
diritto al risarcimento dei danni (misura che questa Corte, infatti,
ritiene non soddisfacente, per le ragioni gia' indicate).
Un terzo parametro che appare leso, infine, e' l'art. 117, primo
comma, Cost., collegato con l'art. 42 Cost., in considerazione del
contrasto tra la norma in esame e l'art. 1 del Protocollo addizionale
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali. E' pacifica e ormai consolidata,
infatti, la giurisprudenza costituzionale secondo cui gli eventuali
contrasti tra la norma interna e la Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali non
generano problemi di successione delle leggi nel tempo o valutazioni
sulla rispettiva collocazione gerarchica delle norme in contrasto, ma
questioni di legittimita' costituzionale, sicche' il giudice comune
non ha il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria
ritenuta in contrasto con una norma CEDU, presentandosi l'asserita
incompatibilita' tra le due come una questione di legittimita'
costituzionale, per eventuale violazione dell'art. 117, primo comma,
Cost., di esclusiva competenza della Corte costituzionale (sentenze
n. 348 e n. 349 del 2007, nonche', piu' di recente, le sentenze n.
182 del 2021 e n. 131 del 2022).
Ad avviso di queste Sezioni Unite la norma censurata, ove dirime
il conflitto fra il potere di acquisizione gratuita al patrimonio
indisponibile del comune dell'immobile costruito in totale
difformita' o assenza della concessione e il diritto del creditore
ipotecario a soddisfarsi sul fondo oggetto della garanzia, affermando
l'assoluta prevalenza del primo - nei termini che si sono in
precedenza chiariti - appare contrastante con la consolidata ed
uniforme interpretazione che la giurisprudenza della Corte europea
dei diritti dell'uomo offre del piu' volte citato art. 1 del
Protocollo addizionale, qui invocato quale parametro interposto.
Rispetto ad esso, infatti, non e' manifestamente infondato il
dubbio di legittimita' costituzionale per violazione dell'art. 117,
primo comma, Cost., quanto all'esigenza del giusto equilibrio tra
l'interesse generale di regolamentazione dei beni giustificata dalle
esigenze di tutela della collettivita' e la salvaguardia dei diritti
fondamentali individuali, nella specie consistenti nelle aspettative
creditorie, ovvero quanto all'effettiva proporzionalita' tra i mezzi
impiegati e lo scopo prefigurato.
Deve essere sollevata, dunque, in riferimento ai suindicati
parametri, questione di legittimita' costituzionale dell'art. 7,
terzo comma, della legge n. 47 del 1985 (applicabile nella
fattispecie ratione temporis), e dell'art. 31, comma 3, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001 (norma non
applicabile, ma tuttavia di identico contenuto), nella parte in cui
non prevedono - in caso di iscrizione di ipoteca giudiziale su di un
terreno sul quale sia stato costruito un immobile abusivo, immobile
gratuitamente acquisito al patrimonio del comune - la permanenza
dell'ipoteca sul terreno a garanzia del creditore ipotecario.
Ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, devono
essere disposte la trasmissione della presente ordinanza alla Corte
costituzionale e la sospensione del giudizio in corso.
La cancelleria di questa Corte curera' la notifica della presente
ordinanza alle parti in causa, al Procuratore generale presso questa
Corte, nonche' al Presidente del Consiglio dei ministri, e la sua
comunicazione anche ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
P. Q. M.
La Corte dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento agli articoli 3, 24, 42 e 117, primo comma, Cost.,
nonche' all'art. 1 del Protocollo addizionale della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali (ratificata con la legge 4 agosto 1955, n. 848), la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 7, terzo comma,
della legge n. 47 del 1985 e dell'art. 31, comma 3, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, nei termini di cui in
motivazione;
ordina la trasmissione della presente ordinanza alla Corte
costituzionale e la sospensione del giudizio in corso;
dispone che, a cura della cancelleria di questa Corte, la
presente ordinanza venga notificata alle parti in causa, al
Procuratore generale presso questa Corte, nonche' al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunicata al Presidente del Senato della
Repubblica e al Presidente della Camera dei deputati.
Cosi' deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni
unite civili, il 24 ottobre 2023.
Il Presidente: D'Ascola