N. 27 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 ottobre 2023
Ordinanza del 25 ottobre 2023 del Tribunale di Napoli nel procedimento civile promosso dalla Fondazione Teatro di San Carlo in Napoli contro Stephane Michel Lissner. Enti pubblici - Fondazioni lirico-sinfoniche - Previsione che i sovrintendenti delle fondazioni lirico-sinfoniche che, alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 51 del 2023, hanno compiuto il settantesimo anno di eta' cessano anticipatamente dalla carica a decorrere dal 1° giugno 2023, indipendentemente dalla data di scadenza degli eventuali contratti in corso. - Decreto-legge 10 maggio 2023, n. 51 (Disposizioni urgenti in materia di amministrazione di enti pubblici, di termini legislativi e di iniziative di solidarieta' sociale), convertito, con modificazioni, nella legge 3 luglio 2023, n. 87, art. 2, comma 3.(GU n.10 del 6-3-2024 )
TRIBUNALE DI NAPOLI
Sezione lavoro e previdenza
Il Tribunale di Napoli, II Sezione Lavoro e Previdenza, in
composizione collegiale con i seguenti magistrati:
1) Dott.ssa Maria Gallo - Presidente;
2) Dott.ssa Maria Vittoria Ciaramella - Giudice;
3) Dott.ssa Manuela Montuori - Giudice relatore;
riunito in camera di consiglio, all'udienza del 9 ottobre 2023, a
scioglimento della riserva assunta, ha pronunciato la seguente
ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale nel procedimento di
reclamo n. R.G. 16325/2023, avverso l'ordinanza n. 19882/23 emessa
dal giudice unico del lavoro del Tribunale di Napoli, tra:
Fondazione Teatro di San Carlo, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata ex lege in Napoli -
via Diaz n. 11 - reclamante;
e
Stephane Michel Lissner rappresentato e difeso dagli avvocati
Claudio Daniele Mose' Morpurgo, Pietro Matteo Fioruzzi, Giulio Enea
Vigevani elettivamente domiciliato, giusta procura in atti, presso lo
studio del primo sito in Milano alla via Durini n. 20 - reclamato;
1) Premessa.
I fatti oggetto del giudizio sono noti e pacifici tra le parti:
con comunicazione del 26 maggio 2023 la Fondazione in epigrafe,
revocava anticipatamente e con effetto immediato l'incarico di
sovrintendente della Fondazione Teatro San Carlo, avente scadenza 31
marzo 2005, conferito a Stephane Lissner.
Esclusivo motivo posto a fondamento del provvedimento e' la
disposizione di cui all'art. 2, comma 3, decreto-legge n. 51/2023
convertito in legge 3 luglio 2023, n. 87 che prescrive che «Il
sovrintendente cessa in ogni caso dalla carica al compimento del 70°
anno di eta'», avendo Lissner gia' compiuto 70 anni in data 23
gennaio 2023.
In sede cautelare, in accoglimento del ricorso d'urgenza proposto
dal Lissner avverso il provvedimento di recesso, il giudice a quo ne
aveva disposto la reintegra nel posto di lavoro.
Avverso l'ordinanza ex art. 700 del codice di procedura civile ha
proposto reclamo la Fondazione a cui ha resistito il Sovrintendente
chiedendone la conferma.
Disposta la comparizione delle parti, all'esito della discussione
svolta, il Tribunale ha riservato la decisione.
A scioglimento della riserva si formulano le seguenti
osservazioni.
2) Preliminarmente, deve darsi atto che nel corso della discussione
orale parte reclamante ha rinunciato all'eccezione di
improcedibilita' sollevata, attinente la mancata chiamata in causa,
sia dinanzi al Giudice monocratico che dinanzi al Collegio, del MIUR
e del «contro-interessato» Fuortes Carlo.
Superflua, dunque, e' ogni statuizione al riguardo.
3) Ritiene il Collegio che sussistono i presupposti della tutela
cautelare invocata, sia pure per motivi diversi rispetto a quelli
ritenuti dal giudice di prime cure.
In primo luogo, ricorre il requisito del periculum in mora.
E' evidente che la delicatezza degli interessi coinvolti, per
l'alto prestigio dell'incarico rivestito dal M. Lissner, gli
inevitabili riflessi in ordine alla gestione dell'unico teatro lirico
cittadino, cui sono connessi anche aspetti di interesse pubblico, e,
non da ultimo, l'eco mediatica della vicenda, destinata a
ripercuotersi negativamente sia sulla figura del sovrintendente che
della Fondazione stessa, inducono a ritenere senz'altro sussistente
il periculum in mora. L'attesa dei tempi di celebrazione di un
ordinario giudizio di cognizione potrebbe, invero, produrre danni
irreversibili sia alla professionalita' del sovrintendente - gia'
legato in esclusiva al Teatro San Carlo - che alla medesima gestione
della Fondazione, laddove un repentino avvicendamento, a stagione
prossima all'inizio, nella figura del sovrintendente, potrebbe
portare ad analoghi danni irreversibili
- L'art. 13, decreto legislativo n. 367/1996 e lo Statuto della
Fondazione Teatro San Carlo, all'art. 17, consentono di affermare che
il Sovrintendente e' l'unico organo di gestione della Fondazione
Teatro San Carlo ed ha competenze amplissime soprattutto quando, come
nel caso di specie, riveste anche l'incarico di direttore artistico.
A lui e' affidata la gestione di tutta l'attivita' artistica del
Teatro, la programmazione e la produzione degli spettacoli, la
direzione ed il coordinamento del personale, la possibilita' di
stipulare e risolvere rapporti di lavoro. Gli e', altresi', affidata
la parte amministrativa di tale gestione, la predisposizione del
bilancio di esercizio, la tenuta dei libri e delle scritture
contabili, il rispetto dei vincoli di bilancio, la rappresentanza
esterna della Fondazione.
Ebbene, e' evidente che nel caso in cui - durante il tempo
occorrente per lo svolgimento del giudizio di merito - il M. Lissner
fosse costretto a lasciare l'incarico e gli fosse sostituito un altro
Sovrintendente, la cesura irrimediabilmente vanificherebbe tutta
l'attivita' artistica programmata, le produzioni, la costruzione
della rete di relazioni umane, oltre che professionali, su cui il
reclamato aveva fondato la propria attivita'.
La particolare natura ed il contenuto dell'attivita' svolta dal
Sovrintendente sono tali che, perche' sia assicurato il suo diritto
all'effettivo svolgimento della prestazione, e' necessario che ne sia
assicurata la continuita', diversamente vanificandosi di fatto tale
diritto.
E', dunque, proprio con riguardo alla considerazione che deve
aversi di tutti gli interessi coinvolti, professionale e personale
quello del M. Lissner , e latamente pubblicistico, per la natura di
ente privato sottoposto a controlli erariali di spesa quello della
Fondazione , che deve affermarsi la ricorrenza, nella vicenda in
esame, di un periculum in mora.
Appaiono, pertanto, infondate le doglianze mosse all'ordinanza
reclamata dalla Fondazione sul punto, in quanto fondate
prevalentemente sulla risarcibilita' di ogni danno a carattere
patrimoniale - come e' normale - e sulla tranquillita' economica
derivante al M. Lissner dall'essere pensionato (fin dal 2014, presso
il paese di appartenenza) e dalla percezione di un trattamento
complementare (in virtu' dei contributi maturati nel decennio di
lavoro precedente trascorso in Italia) a carico dell'INPS.
Come si e' accennato, sono di altra natura i probabili danni
ravvisabili nella fattispecie in esame ed e' al pericolo di una
lesione irreversibile degli stessi che deve apprestarsi tutela.
4) Ricorre, altresi', il requisito del fumus boni iuris.
Occorre in primo luogo chiarire che appare improprio discorrere
di «tutela reintegratoria» cui avrebbe o meno diritto il Lissner.
Nel caso in esame, ricorre, piuttosto, un'ipotesi di estinzione
automatica del rapporto per effetto dell'intervenuta previsione di
cui all'art. 2 decreto-legge n. 53/2023 di cui il datore di lavoro si
e' limitato a prendere atto.
Nel caso di cessazione del rapporto di lavoro per sopraggiunti
limiti di eta' prevista da disposizioni di legge la comunicazione
della risoluzione del rapporto non ha natura provvedimentale, ma di
mera notizia e ricognizione dell'effetto collegato dalla legge
all'evento; si tratta, quindi, di causa di risoluzione diversa e
distinta dal licenziamento di cui, quindi, non si applica la relativa
disciplina (cfr. Cass, ord. n. 14326 del 5 maggio 2022).
Ne consegue che ove la norma richiamata fosse, per qualunque
motivo, ritenuta inapplicabile, in assenza di valido recesso, il
rapporto di lavoro dovrebbe continuare inalterato.
Il provvedimento cautelare oggetto di reclamo, condividendo
l'impostazione difensiva del Lissner, ha ritenuto la norma
inapplicabile al caso di specie (con conseguente «rentegrazione» del
lavoratore).
L'inapplicabilita' dell'art. 2, decreto-legge n. 53/2023 e' stata
fatta derivare da una lettura costituzionalmente orientata della
norma che, pero', ad avviso del Collegio, non e' praticabile.
La norma esaminata, intitolata Disposizioni in materia di
fondazioni lirico-sinfoniche, cosi' dispone:
«1. All'art. 5, comma 9, del decreto-legge 6 luglio 2012, n.
95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135,
il settimo periodo e' sostituito dal seguente:
"Alle fondazioni lirico-sinfoniche di cui al decreto
legislativo 29 giugno 1996, n. 367, e di cui alla legge 11 novembre
2003, n. 310, il divieto di conferimento di incarichi si applica al
raggiungimento del settantesimo anno di eta'";
2. All'art. 13, comma 3, del decreto legislativo 29 giugno
1996, n. 367, dopo il primo periodo, e' inserito il seguente: "il
sovrintendente cessa in ogni caso dalla carica al compimento del
settantesimo anno di eta'.";
3. I sovrintendenti delle fondazioni lirico-sinfoniche che,
alla data di entrata in vigore del presente decreto, hanno compiuto
il settantesimo anno di eta' cessano anticipatamente dalla carica a
decorrere dal 1° giugno 2023, indipendentemente dalla data di
scadenza degli eventuali contratti in corso».
Il primo giudice ha ritenuto sussistente il fumus boni iuris
interpretando la disposizione di cui all'art. 2, decreto-legge n.
51/2023 alla luce della ratio ritenuta sottesa alla norma di legge.
Il comma 1 del citato art. 2, decreto-legge n. 51/2003 si innesta
nel decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 convertito con modificazioni,
in legge n. 135/2012 (che ha ad oggetto «Disposizioni urgenti per la
revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai
cittadini nonche' misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese
nel settore bancario (spending review)», modificandone il comma 9
dell'art. 5 che e' rubricato «Riduzione di spese delle pubbliche
amministrazioni».
Il provvedimento cautelare reclamato, muovendo dal rilievo
secondo cui l'art. 2, decreto-legge, comma 1, n. 51/2023 si innesta
su una normativa espressamente finalizzata a contenere la spesa
pubblica ed a «scongiurare l'elusione delle norme in materia di
quiescenza», attribuisce erroneamente la medesima ratio anche allo
stesso art. 2, decreto-legge n. 51/2023.
Da tale interpretazione il Tribunale fa discendere la conclusione
per cui «la disposizione si attaglia esclusivamente a coloro che
godano di un trattamento pensionistico in Italia in quanto collocati
in quiescenza e, conseguentemente, gia' gravino a tale titolo sul
bilancio statale».
La disposizione normativa in parola, cosi' come interpretata, non
sarebbe, quindi, applicabile al Leissner, trattandosi di cittadino
straniero, privo di trattamento pensionistico a carico dello Stato:
gli unici destinatari della norma sarebbero, infatti, solo coloro che
sono titolari in Italia di un trattamento pensionistico obbligatorio,
mentre per gli altri, non essendovi un problema di contenimento della
spesa pubblica, la norma non troverebbe applicazione.
Tale conclusione deriva da una lettura unitaria dell'art. 2
decreto-legge n. 51/2023 tale da estendere la rintracciata finalita'
di contenimento della spesa del primo comma anche alle diverse
previsioni di cui ai commi 2 e 3, in modo che la norma in esame
appare interamente permeata dalla medesima ratio. Una diversa
interpretazione della norma, nella prospettazione offerta dal Lissner
e fatta propria dal giudice a quo, porrebbe una questione di
legittimita' costituzionale della norma medesima che, infatti, la
parte chiede, in via subordinata, che sia sollevata.
5) Il Collegio muove da un'opzione ermeneutica diversa della norma.
Si ritiene, viceversa, che i tre commi disciplinino fattispecie
diverse con previsioni tra loro slegate ed avvinte solo da una
necessita' di organicita' del sistema attraverso il riferimento al
70° anno di eta' quale limite per il conferimento degli incarichi e,
quindi, per la loro cessazione.
Le singole previsioni della norma vanno, cioe', lette ciascuna
nel contesto normativo in cui sono collocate, senza trascurare il
criterio-cardine nella interpretazione della legge in generale, come
definito dall'art. 12, comma 1^, prel., secondo cui: «Nell'applicare
la legge non si puo' ad essa attribuire altro senso che quello fatto
palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di
esse, e dalla intenzione del legislatore» e che il criterio della
intenzione del legislatore e della mens legis hanno valore unicamente
sussidiario nell'interpretazione di una legge, trovando un limite nel
fatto che la volonta' da essi emergente non puo' sovrapporsi alla
volonta' obiettiva della legge quale risulta dal dato letterale e
dalla intenzione del legislatore intesa come volonta' oggettiva della
norma (voluntas legis), da tenersi distinta dalla volonta' dei
singoli partecipanti al processo formativo di essa.
La norma contenuta nel primo comma dell'art. 2 del decreto-legge
n. 10 maggio 2023, n. 51 apporta modifiche all'art. 5, comma 9, del
decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95.
La citata norma, nel testo previgente, vietava alle pubbliche
amministrazioni di attribuire incarichi dirigenziali e direttivi, di
studio e di consulenza a soggetti collocati in quiescenza se non a
titolo gratuito, ma stabiliva che per il personale in quiescenza
delle fondazioni lirico-sinfoniche il divieto di conferimento di
incarichi si applicava al raggiungimento del limite ordinamentale di
eta' piu' elevato previsto per i dipendenti pubblici. Le modifiche
introdotte stabiliscono che per le fondazioni lirico-sinfoniche, il
divieto di conferimento di incarichi si applica al raggiungimento del
settantesimo anno di eta' (comma 1).
La disposizione interviene, quindi, nella fase costitutiva del
rapporto e fissa al settantesimo anno di eta' il limite massimo a
decorrere dal quale non e' piu' possibile conferire incarichi
all'interno delle fondazioni liriche.
Essa, pertanto, disciplina esclusivamente la fase afferente al
conferimento degli incarichi in seno alle Fondazioni liriche e
riguarda le svariate figure professionali normalmente adibite a
funzioni dirigenziali e/o direttive e, pertanto, non attiene al caso
in esame in cui viene in rilievo la fase funzionale del rapporto e la
sua cessazione.
Il comma 2, dell'art. 2, decreto-legge n. 51/2023 si inserisce,
invece, nel decreto legislativo n. 367/1996 intitolato «Disposizioni
per la trasformazione degli enti che operano nel settore musicale in
fondazioni di diritto privato» e, in particolare, integra l'art. 13,
rubricato «Il sovrintendente» disciplinante le cause di cessazione
dal servizio.
- L'art. 13, decreto legislativo n. 367/1996 dispone, infatti,
che:
«1. Il sovrintendente cessa dalla carica unitamente al CdA che
lo ha nominato e puo' essere riconfermato.
2. Il CdA puo' revocare il Sovrintendente con deliberazione presa
a maggioranza assoluta dei suoi componenti solo per gravi motivi.
Il comma 2, introdotto dall'art. 2, comma 2, decreto-legge n.
51/2023 introduce una nuova causa di cessazione del rapporto del
Sovrintendete a quelle gia' originariamente previste, disponendo che:
3. Il Sovrintendente cessa in ogni caso dalla carica al
compimento del 70° anno di eta'».
Il comma 2, quindi, interviene esclusivamente sul rapporto gia'
in corso tra Sovrintendente e la Fondazione lirica, ampliando il
contenuto della disposizione contenuta nell'art. 13, comma 3, del
decreto legislativo n. 367/1996 e prevedendo che questa figura
professionale, in ogni caso, cessi automaticamente dalla carica al
raggiungimento della soglia di eta' massima prevista per legge.
La disposizione di cui al comma 2 del decreto-legge n. 51/2023,
dunque, ha una portata applicativa autonoma rispetto a quella del
comma 1: infatti, se letta nel suo contesto normativo di
riferimento - cioe' la norma che disciplina le ipotesi di cessazione
dall'incarico del solo Sovrintendete - non c'e' alcun elemento che
consenta di affermare che la previsione in esame si riferisca al
medesimo personale (in quiescenza) cui, secondo l'opzione
interpretativa adottata nel provvedimento cautelare, si riferirebbe
il primo comma.
L'atto con cui la Fondazione ha preso atto dell'avvenuta
estinzione automatica del rapporto di lavoro con Lissner non e'
fondato sulla previsione del comma 2, ma l'anticipata risoluzione del
rapporto di lavoro e' stata correttamente ricondotta unicamente alla
«disciplina transitoria» di cui al comma 3, dell'art. 2,
decreto-legge n. 51/2023.
La legge, infatti, puo' ben disporre la cessazione del rapporto
di lavoro al raggiungimento di un certo limite di eta', di tal che
dal momento di entrata in vigore della legge non possano stipularsi
contratti con scadenza successiva al limite di eta' stabilito e, ove
stipulati in violazione alla previsione di legge, il rapporto di
lavoro cessi «in ogni caso» al compimento dell'eta' indicata.
Diversamente, nel caso in esame, il terzo comma dell'art. 2
decreto-legge n. 51/2023, intervenendo sui contratti gia' in corso,
prescrive che «I sovrintendenti delle fondazioni lirico-sinfoniche
che, alla data di entrata in vigore del presente decreto, hanno
compiuto il settantesimo anno di eta' cessano anticipatamente dalla
carica a decorrere dal 1° giugno 2023, indipendentemente dalla data
di scadenza degli eventuali contratti in corso».
Tale essendo la norma in base alla quale e' avvenuta la
risoluzione automatica del rapporto di lavoro del Sovrintendente
della Fondazione Teatro San Carlo, il Collegio ritiene sussistere
profili di illegittimita' costituzionale.
6) Sulla compatibilita' della tutela urgente con il giudizio
incidentale di costituzionalita', deve osservarsi che e' principio
costantemente affermato dalla stessa Corte Costituzionale che la
questione di legittimita' costituzionale puo' essere sollevata anche
nell'ambito di un procedimento avente natura cautelare ed anche
laddove il giudice conceda la relativa misura, purche' tale
concessione non si risolva nel definitivo esaurimento del potere
cautelare del quale in quella sede il Giudice fruisce (cfr. sul punto
Corte costituzionale, sentenze n. 325 del 2012, n. 176 del 2011 e n.
161 del 2008).
In ordine alla potestas iudicandi del giudice della cautela, la
Corte costituzionale ha, altresi', chiarito come la stessa non possa
ritenersi esaurita quando la concessione della misura cautelare sia
fondata, quanto al fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza
della questione di legittimita' costituzionale, dovendosi, in tal
caso, ritenere di carattere provvisorio e temporaneo la sospensione
dell'efficacia del provvedimento impugnato, fino alla ripresa del
processo cautelare dopo il giudizio incidentale (cfr. sentenze Corte
costituzionale n. 83 del 2013, n. 236 del 2010, n. 351 e n. 161 del
2008; ordinanza n. 25 del 2006).
7) Rilevanza della questione di costituzionalita' sottoposta al
vaglio della Corte.
La rilevanza della questione si rintraccia, come si e' detto, nel
rilievo per cui l'eventuale illegittimita' costituzionale della norma
che ha determinato l'effetto estintivo automatico del rapporto di
lavoro del Lissner - e di cui la Fondazione si e' limitata a prendere
atto - comporterebbe l'inalterata continuazione del rapporto anche
nelle more del giudizio di merito.
Viceversa, ove la norma fosse ritenuta legittima, in presenza del
chiaro tenore letterale della previsione transitoria non potrebbe
esservi spazio per alcuna interpretazione diversa da quella che ha
condotto la Fondazione a comunicare al Sovrintendente la risoluzione
del rapporto.
Il provvedimento impugnato dal Lissner trova, cioe', la sua
indefettibile base normativa nell'art. 2, comma 3, decreto-legge n.
51/2023: la declaratoria di illegittimita' costituzionale
travolgerebbe il provvedimento impugnato e condurrebbe
all'accoglimento del ricorso, atteso che, come dianzi accennato,
sussiste anche il requisito del periculum in mora.
8) Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale sollevata.
Ritiene il Collegio che l'art. 2, comma 3, decreto-legge 10
maggio 2023, n. 51, come convertito in legge 3 luglio 2023 n. 87,
violi i principi posti degli articoli 3, 97, 98 e 77, comma 2, della
Costituzione.
La norma in esame, infatti, non risponde a canoni di
ragionevolezza e di coerenza, non e' funzionale ad obiettivi di
interesse pubblico generale, incide negativamente sui principi di
buon andamento e continuita' dell'azione amministrativa, e' lesiva
dell'affidamento meritevole di tutela dell'unico lavoratore
destinatario della norma ad hoc ed e' stata adottata con
decreto-legge in assenza dei prescritti requisiti di necessita' ed
urgenza.
Riguardo alla violazione dell'art. 3 della Costituzione si
osserva, in primo luogo, che la norma e' costruita ad personam cioe'
per lo specifico ed esclusivo incarico ricoperto da Lissner, il quale
era l'unico Sovrintendente a trovarsi nella situazione prevista dalla
norma e, cioe', l'aver compiuto il 70° anno di eta' prima
dell'entrata in vigore della disposizione ed avere un incarico ancora
in corso.
Si legge, infatti, alla pg. 4 degli atti parlamentari della
Camera dei Deputati (all. 3 della memoria difensiva), a proposito
della disciplina transitoria introdotta dal comma 3 dell'art. 2
decreto-legge n. 51/2023 che «... sulla base dei dati acquisiti per
il tramite della competente Direzione generale spettacolo del
Ministero della cultura, delle quattordici Fondazioni
lirico-sinfoniche... soltanto per una di esse di applichera' il
regine transitorio di cui al comma in esame, in quanto il
sovrintendente in carico ha gia' compiuto 70 anni...».
La norma e' stata, quindi, introdotta per essere volutamente
applicata un'unica volta, proprio all'odierno reclamato Lissner.
La disposizione, particolare e derogatoria, reca con se' il
pericolo di una disparita' di trattamento che non appare giustificata
da un'oggettiva esigenza di differenziazione, ne' dagli interessi
oggetto di tutela desumibili dalla norma stessa e dalla sua ratio.
Dai lavori preparatori non emerge, invero, la specifica finalita'
sottesa alla previsione in esame.
Detti lavori preparatori si limitano all'osservazione che il
comma 3 detta una disciplina transitoria agganciandolo al comma due:
quest'ultimo, prevedendo in ogni caso la cessazione dalla carica di
Sovrintendente al compimento del 70° anno di eta', sarebbe volto a
«favorire il ricambio generazionale», a «consentire il turn over
all'interno degli enti lirico-sinfonici» e «a nuove professionalita'
di emergere».
Tale finalita', sembra di capire, informerebbe anche il comma 3.
La «disciplina transitoria» appare, pero', irragionevole e
sproporzionata non essendo ne' necessaria ne' idonea al
raggiungimento degli scopi indicati, non essendovi congruita' tra
mezzi (risoluzione ante tempus di un unico rapporto a termine) e fini
perseguiti (ricambio generazionale e, quindi, ingresso nel mercato
del lavoro di un numero indeterminato di candidati per altrettanti
posti vacanti).
Tale irragionevolezza non verrebbe meno neppure ove si volesse
ricondurre la ratio della disposizione ad esigenze di contenimento
della spesa pubblica considerato che difetta qualunque valutazione
delle conseguenze e degli effetti onerosi derivanti dall'applicazione
della norma a carico del bilancio della Fondazione.
La norma oggetto di scrutinio appare irragionevole anche sotto il
profilo della violazione del principio di cui all'art. 97 della
Costituzione e 98 della Costituzione.
La cessazione automatica dell'incarico con effetto retroattivo
incide negativamente sul buon andamento e sulla continuita'
dell'azione amministrativa. In proposito, occorre richiamare i
principi enunciati dalla Corte costituzionale nella sentenza n.
15/2017 e in precedenza, su fattispecie sovrapponibili alla presente,
nelle sentenze n. 81/2010 e 161/2008 concernenti l'art. 2, comma 161,
del decreto-legge n. 262 del 2006 convertito con modificazioni dalla
legge n. 286 del 2006 e la sentenza n. 103/2007 con riferimento
all'art. 3, comma 7, legge n. 145 del 2002.
L'insegnamento del Giudice delle leggi, invero, appare chiaro nel
senso che qualunque meccanismo di cessazione automatica ex lege di
incarichi di funzioni dirigenziali, vieppiu' ove ricondotto al mutare
del Governo in carica, si pone in conflitto con gli articoli 97 e 98
della Costituzione, perche', in sostanza, precarizzando la posizione
del dirigente pubblico incrina i principi fondamentali dell'azione
amministrativa, che la vogliono imparzialmente al servizio della
nazione e delle leggi da applicare, ed autonoma nell'ambito degli
indirizzi politici, con solo riguardo all'interesse al rispetto dei
quali (leggi ed indirizzi) gli incarichi in questione possono
legittimamente essere revocati, mediante forme procedimentali atte a
sottrarre tali iniziative a mero arbitrio, ed a ricondurle alla
necessita' del rispetto dei medesimi principi fondamentali.
Ad ulteriore conforto della paventata illegittimita' si riscontra
Corte costituzionale, sentenza n. 52/2017 nella quale si afferma:
«Questa Corte ha piu' volte affermato l'incompatibilita' con l'art.
97 della Costituzione di disposizioni di legge, statali o regionali,
che prevedono meccanismi di revocabilita' ad nutum o di decadenza
automatica dalla carica, dovuti a cause estranee alle vicende del
rapporto instaurato con il titolare, non correlati a valutazioni
concernenti i risultati conseguiti da quest'ultimo nel quadro di
adeguate garanzie procedimentali (sentenze n. 15 del 2017, n. 20 del
2016, n. 104 e n. 103 del 2007), quando tali meccanismi siano
riferiti non al personale addetto agli uffici di diretta
collaborazione con l'organo di governo (sentenza n. 304 del 2010)
oppure a figure apicali, per le quali risulti decisiva la personale
adesione agli orientamenti politici dell'organo nominante, ma a
titolari di incarichi dirigenziali che comportino l'esercizio di
funzioni tecniche di attuazione dell'indirizzo politico (sentenze n.
269 del 2016, n. 246 del 2011, n. 81 del 2010 e n. 161 del 2008)».
Da ultimo, infine, la Corte si e' pronunciata con sentenza n.
26/2023 del 23 febbraio 2023 sulla cessazione dall'incarico del
direttore amministrativo e di quello sanitario a seguito della nomina
del nuovo direttore generale sancendo l'illegittimita' costituzionale
di norme regionali che ne disciplinavano la cessazione automatica
dalla carica. In tale recentissima pronuncia la Corte, richiamate le
sentenze n. 228 del 2011 e n. 224 del 2010, alla luce
dell'orientamento nel frattempo consolidatosi in tema di spoils
system (sono citate le sentenze n. 34 del 2010, n. 351 e n. 161 del
2008, n. 104 e n. 103 del 2007), ha affermato che sarebbero lesive
dell'art. 97 della Costituzione disposizioni recanti meccanismi di
decadenza automatica relativi ai rapporti, non solo tra organi
politici e amministrativi, ma anche tra gli stessi organi
amministrativi, pur se concernenti figure dirigenziali non apicali,
ovvero titolari di uffici per la cui scelta l'ordinamento non
attribuisce rilievo, esclusivo o prevalente, al criterio della
personale adesione del nominato all'orientamento politico del
soggetto conferente: anche in queste ipotesi, infatti, l'automatismo
della decadenza contrasterebbe con il principio del buon andamento,
pregiudicando la continuita' dell'azione amministrativa e privando il
soggetto dichiarato decaduto delle garanzie del giusto procedimento,
nell'ambito del quale accertare i risultati conseguiti nello
svolgimento dell'incarico.
In sostanza, a parere del Tribunale, i principi enunciati dalla
Corte in tutte le sentenze citate condurrebbero a ritenere
costituzionalmente illegittima la norma oggetto dell'odierno
scrutinio che prevede la cessazione automatica, in corso di rapporto,
del sovrintendente.
E' da escludersi, del resto, l'esistenza di un vincolo personale
e di particolare fiducia tra Fondazione e sovrintendente , avuto
riguardo alla procedura di selezione del sovrintendente ad opera del
Consiglio di Indirizzo e della successiva procedura di nomina e
conferimento dell'incarico (cfr. manifestazione di interesse della
Fondazione per la carica di Sovrintendente del 27 giugno 2019;
verbale del Consiglio di Indirizzo del 7 ottobre 2019; decreto
ministeriale di nomina del 10 ottobre 2019; verbale del Consiglio di
Indirizzo del 29 novembre 2019; stipula del contratto di lavoro del
29 novembre 2019).
In maniera del tutto analoga ai meccanismi censurati nelle
ipotesi al vaglio della Corte, inoltre, il comma 3 della norma
oggetto di scrutinio, e' in contrasto con l'esigenza di continuita'
dell'azione amministrativa.
Infatti, in forza della specifica modalita' con cui e'
strutturato il principio simul stabunt, simul cadent dall'art. 2,
comma 3 cit., l'ente risulta esposto al rischio di subire un periodo
di discontinuita' gestionale nel tempo occorrente per la nomina del
successore. La norma censurata, inoltre, con l'effetto automatico che
determina, «non ancora l'interruzione del rapporto di ufficio in
corso a ragioni «interne» a tale rapporto» (sentenza della Corte
costituzionale n. 224 del 2010), legate alle modalita' di svolgimento
delle funzioni del sovrintendente.
Essa, altresi', pretermette del tutto una fase valutativa dei
comportamenti tenuti dall'interessato, in cui gli sia consentita la
possibilita' di fare valere le proprie ragioni, sulla base dei
risultati delle prestazioni rese e delle competenze esercitate in
concreto nella gestione delle funzioni a lui affidati.
L'interruzione automatica del rapporto stabilita dalla norma
censurata esclude, quindi, ogni possibilita' di valutazione
qualitativa dell'operato del sovrintendente.
Nondimeno, se e' vero che il legislatore puo', in linea di
principio, prescrivere la decadenza ex lege di organi preposti
all'amministrazione e alla gestione di enti pubblici o controllati
cio', tuttavia, e' consentito solo allorquando il medesimo, con
riforma di ampia portata, modifichi l'assetto organizzativo dell'ente
e le modalita' di preposizione dei sui organi e risulti necessario
dare immediata attuazione alla nuova disciplina (argomenta ex Corte
costituzionale, sentenza n. 233 del 16 giugno 2006, punto 11.3). Nel
caso che ci occupa, invece, la legge si e' limitata a prevedere un
limite di eta', senza modificare l'assetto istituzionale delle
Fondazioni lirico-sinfoniche. Emerge, dunque, anche sotto tale
profilo, l'irragionevolezza della disposizione censurata ed il
contrasto con i criteri cardine cui deve conformarsi la PA.
A parere del Tribunale remittente, la norma scrutinata va,
altresi', censurata anche sotto l'aspetto del difetto dei requisiti
di cui all'art. 77, comma 2, della Costituzione non ravvisandosi una
situazione di fatto comportante la necessita' e l'urgenza di
provvedere tramite uno strumento eccezionale, qual e' il
decreto-legge.
In via generale, va osservato che la mancanza dei presupposti
della necessita' ed urgenza ove sia «evidente» si configura come un
vizio di illegittimita' costituzionale del decreto-legge che risulti
adottato al di fuori dell'ambito applicativo costituzionalmente
previsto.
Tale difetto di presupposti, «una volta intervenuta la
conversione, si traduce in un vizio in procedendo della relativa
legge» di tal che deve escludersi l'eventuale efficacia sanante di
quest'ultima, dal momento che «affermare che tale legge di
conversione sana in ogni caso i vizi del decreto, significherebbe
attribuire in concreto al legislatore ordinario il potere di alterare
il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del
Governo quanto alla produzione delle fonti primarie». (Corte
costituzionale n. 128/2008).
Cio' premesso, occorre verificare, alla stregua degli indici
intrinseci ed estrinseci della norma censurata, se risulti evidente o
meno la carenza del requisito della straordinarieta' del caso di
necessita' e d'urgenza di provvedere.
L'epigrafe del decreto reca l'intestazione «Disposizioni urgenti
in materia di amministrazione di enti pubblici, di termini
legislativi e di iniziative di solidarieta' sociale.» ed il preambolo
e' cosi' testualmente formulato: «Ritenuta la straordinaria
necessita' e urgenza di stabilire misure volte a garantire
l'efficienza dell'organizzazione degli enti previdenziali pubblici,
nonche' delle fondazioni lirico-sinfoniche.
In primo luogo, va osservato che non e' ravvisabile un concreto
collegamento tra tali premesse e la previsione di cui all'art. 2,
decreto-legge n. 51/2023; pur prescindendo dalla eterogeneita' delle
norme inserite nel decreto-legge, la decretazione d'urgenza in esame,
lungi dal dettare una disciplina organica di riordino delle
Fondazioni Liriche, si e' limitata ad introdurre un limite di eta'
per l'accesso agli incarichi ed una specifica ipotesi di risoluzione
automatica del rapporto di lavoro del solo Sovrintendente.
Tenuto conto della portata estremamente contenuta di tali
disposizioni che non solo non introducono una riorganizzazione delle
Fondazioni Liriche, ma coinvolgono anche un numero molto limitato di
soggetti (i sovrintendenti in Italia sono solo 14), per cui appare
difficile configurare la necessita' e l'urgenza.
Ancor meno rispetto ad una disposizione derogatoria applicabile
ad un unico soggetto dove l'urgenza di assicurare l'efficienza
dell'organizzazione della Fondazione Lirica avrebbe richiesto,
semmai, un graduale avvicendamento con il nuovo Sovrintendente
piuttosto che la improvvisa cessazione del Sovrintendente in carica
con contratto a tempo determinato.
L'importanza e la complessita' dei compiti del Sovrintendente
esige, nell'interesse della Fondazione la continuita' dell'incarico
poiche' l'improvvisa cessazione del rapporto di lavoro del
Sovrintendente ben puo' costituire un danno per la stessa Fondazione.
Ne' il giudizio di sussistenza della necessita' ed urgenza puo'
essere sostenuta dalla apodittica enunciazione della ricorrenza dei
richiamati presupposti, ne' puo' esaurirsi nella eventuale
constatazione della ragionevolezza della disciplina (Corte
costituzionale n. 171/07).
9) Provvedimenti interinali: dalla prospettata violazione di
precetti costituzionali deriva, come indicato al punto 6) del
presente provvedimento, la sospensione dell'atto di revoca impugnato
- e del correlato giudizio cautelare - per il tempo occorrente alla
definizione del giudizio incidentale dinanzi la Corte costituzionale.
Sempre in via provvisoria ed interinale, dunque, per il tempo
necessario alla definizione del giudizio di costituzionalita' e
comunque non oltre la naturale scadenza del termine apposto al
contratto del 29 novembre 2020, deve essere assicurata la ripresa in
servizio del sovrintendente Lissner con diritto, in ossequio al
generale principio di corrispettivita' delle prestazioni, alla
retribuzione convenuta. Ogni altra richiesta risarcitoria e'
demandata alla decisione del giudizio di merito e, in ogni caso,
causalmente collegata alla affermazione della legittimita' o meno
della revoca disposta dalla Fondazione Teatro di San Carlo.
P. Q. M.
Visti gli articoli 134 della Costituzione, 1 legge n. 1/1948, 23
legge n. 87/1953, il Tribunale di Napoli in composizione collegiale
cosi' provvede:
dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2, comma 3,
decreto-legge n. 10 maggio 2023 n. 51, come convertito in legge 3
luglio 2023 n. 87, laddove prevede che «I sovrintendenti delle
fondazioni lirico-sinfoniche che, alla data di entrata in vigore del
presente decreto, hanno compiuto il settantesimo anno di eta' cessano
anticipatamente dalla carica a decorrere dal 1° giugno 2023,
indipendentemente dalla data di scadenza degli eventuali contratti in
corso», per contrasto con gli articoli 3,97 98 e 77 della
Costituzione, dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio cautelare in corso;
dispone, in via provvisoria e fino alla definizione del
giudizio di costituzionalita', la sospensione dell'atto di revoca del
26 maggio 2023.
Ordina che la Cancelleria provveda alla trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale e alla notifica alle parti in causa, alla
Presidenza del Consiglio dei ministri e ai Presidenti delle due
Camere di Parlamento.
Napoli, 9 ottobre 2023
Il Presidente: Gallo
Il giudice relatore: Montuori