N. 203 SENTENZA 3 - 18 luglio 2013
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Disabile - Congedo per la cura e l'assistenza di persona in situazione di disabilita' grave - Soggetti legittimati alla fruizione del beneficio - Mancata previsione che, in assenza di altri soggetti idonei, sia legittimato altro parente o affine convivente - Petitum volto ad estendere la fruibilita' del congedo straordinario ad una platea indefinita di soggetti - Richiesta di intervento additivo in assenza di una soluzione costituzionalmente necessitata - Inammissibilita' della questione. - Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, art. 42, comma 5. - Costituzione, artt. 2, 3, 4, 29, 32, 35 e 118, quarto comma. Disabile - Congedo per la cura e l'assistenza di persona in situazione di disabilita' grave - Soggetti legittimati alla fruizione del beneficio - Mancata inclusione del parente o dell'affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza, decesso o patologia invalidante dei soggetti individuati dalla disposizione impugnata - Violazione degli inderogabili doveri di solidarieta', del diritto alla salute, della tutela della famiglia, e del ruolo privilegiato della famiglia nell'attuazione di interessi generali legati all'assistenza e al benessere della persona - Illegittimita' costituzionale in parte qua - Assorbimento degli ulteriori motivi di censura. - Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, art. 42, comma 5. - Costituzione, artt. 2, 3, 29, 32 e 118, quarto comma (artt. 4 e 35).(GU n.30 del 24-7-2013 )
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente:Franco GALLO;
Giudici :Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe
TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro
CRISCUOLO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio
MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'articolo 42,
comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico
delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternita' e paternita', a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo
2000, n. 53), promosso dal Tribunale amministrativo regionale della
Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, nel procedimento
vertente tra F.U. e il Ministero della giustizia, con ordinanza del 7
novembre 2012, iscritta al n. 5 del registro ordinanze 2013 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 5, prima
serie speciale, dell'anno 2013.
Udito nella camera di consiglio del 5 giugno 2013 il Giudice
relatore Marta Cartabia.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 7 novembre 2012, il Tribunale
amministrativo regionale della Calabria, sezione staccata di Reggio
Calabria, ha sollevato questione di legittimita' costituzionale
dell'articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n.
151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela
e sostegno della maternita' e paternita', a norma dell'art. 15 della
legge 8 marzo 2000, n. 53), per violazione degli artt. 2, 3, 29, 32,
118, quarto comma, nonche' 4 e 35 della Costituzione.
L'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 rubricato «Riposi
e permessi per i figli con handicap grave» prevede, nel testo in
vigore, che: «Il coniuge convivente di soggetto con handicap in
situazione di gravita' accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1,
della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo
di cui al comma 2 dell'articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53,
entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o
in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha
diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in
caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del
padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo
uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza
di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire
del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi».
Ad avviso del Tribunale rimettente, la norma contrasterebbe con i
citati parametri costituzionali «nella parte in cui, in assenza di
altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o affine
convivente di persona con handicap in situazione di gravita',
debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario;
solo in via subordinata, «nella parte in cui non include nel novero
dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto l'affine
di terzo grado convivente, in assenza di altri soggetti idonei a
prendersi cura della persona in situazione di disabilita' grave,
debitamente accertata».
1.1.- Il giudizio principale ha a oggetto il ricorso promosso da
F.U., assistente capo di Polizia penitenziaria in servizio presso la
casa circondariale di Palmi, contro due decreti del Ministero della
giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, Direzione
generale del personale e della formazione.
Con il primo decreto l'amministrazione ha rigettato l'istanza di
trasferimento, presentata da F.U., ai sensi della legge 5 febbraio
1992, n. 104 (Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e
i diritti delle persone handicappate), per poter assistere il proprio
zio materno S.A., nominato nel 1985 protutore e fattosi carico del
mantenimento del ricorrente, rimasto orfano, con lui convivente. La
domanda di annullamento di questo primo decreto e' stata definita con
sentenza parziale.
Con il secondo decreto l'ufficio dell'organizzazione delle
relazioni del personale e della formazione del Ministero della
giustizia aveva annullato ex tunc due provvedimenti con i quali il
ricorrente era stato collocato in congedo straordinario per
assistenza a disabile in situazione di gravita' per un totale di 120
giorni. Con lo stesso decreto era stata disposta nei confronti del
sig. F.U. la contestuale decadenza da ogni trattamento economico.
L'istanza e' stata rigettata, afferma il TAR, innanzitutto, per
il fatto che S.A. non era il padre, come affermato dal ricorrente, ma
il marito della sorella della madre; in secondo luogo, poiche' S.A.,
essendosi rivelato lo zio, non rientrava nel novero dei congiunti
disabili, per i quali l'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001
prevede il beneficio del congedo straordinario a favore del
lavoratore che con lui convive.
Il sig. F.U. afferma di aver utilizzato l'appellativo di padre e
non di zio per un'abitudine basata su un legame affettivo rafforzato
dalle particolari vicende della sua vita, e comunque sottolinea che
la diversita' dei cognomi escludeva ogni possibilita' di equivoco per
l'amministrazione. Cio' premesso sostiene che la particolare
posizione di S.A. potrebbe farsi rientrare nell'ambito dei soggetti
individuati dall'art. 42 del d.lgs. n. 151 del 2001, tenuto conto
anche del fatto che nessun altro familiare puo' farsi carico
dell'assistenza dello zio. In subordine, il ricorrente eccepisce
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n.
151 del 2001 per violazione degli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost.
2.- Il Tribunale rimettente, premesso che gli elementi
evidenziati nel ricorso inducono a ritenere che vi sia stato un
involontario errore materiale, indotto dalle particolari
vicissitudini della sua vita, non aderisce alla proposta del
ricorrente secondo cui dovrebbe essere accolta un'interpretazione
estensiva della disposizione richiamata, in modo da ricomprendere,
tra i soggetti che possono fruire del beneficio, in assenza di
parenti o affini espressamente inclusi nel comma 5 dell'art. 42,
anche i nipoti conviventi. Tale beneficio, infatti, determinerebbe
una deroga rispetto alla disciplina generale del rapporto di lavoro,
cosicche' le ipotesi di congedo straordinario retribuito contemplate
dalla legge sarebbero da considerarsi tassative.
Esclusa la possibilita' di una interpretazione estensiva, capace
di portare all'ammissione di detto beneficio a favore di un ulteriore
soggetto non previsto ex lege, il Tribunale ritiene che sussistano i
presupposti per dubitare della legittimita' costituzionale della
norma in esame.
2.1.- Il giudice a quo ravvisa la rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151
del 2001, in quanto la pretesa azionata dal ricorrente deve essere
esaminata necessariamente in riferimento alla disposizione censurata
che - cosi' come formulata e stante l'impossibilita' di attribuirle
un significato diverso e piu' ampio - non gli consentirebbe di
mantenere il congedo parentale retribuito, espressamente previsto
solo per coniuge, genitore, figlio, fratello o sorella convivente di
soggetto con handicap in situazione di gravita' accertata, laddove il
provvedimento impugnato si regge proprio sulla mancata inclusione del
nipote (affine di terzo grado in via collaterale) nel novero dei
lavoratori legittimati.
Il TAR precisa, inoltre, che il testo dell'art. 42, comma 5, del
d.lgs. n. 151 del 2001 nella sua formulazione attuale non contiene,
con riguardo ai soggetti legittimati a chiedere il congedo,
previsioni rilevanti in relazione alla posizione del ricorrente
nemmeno in seguito all'inserimento, tramite il decreto legislativo 18
luglio 2011, n. 119 (Attuazione dell'articolo 23 della legge 4
novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino
della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi), dei
commi 5-bis, 5-ter, 5-quater e 5-quinquies, finalizzati a recepire
gli interventi additivi della Corte costituzionale.
Alla luce di tale quadro normativo, il giudice a quo ritiene che
il ricorso dovrebbe essere rigettato, conseguendone la rilevanza
della prospettata questione di costituzionalita'.
2.2.- Quanto alla non manifesta infondatezza, il Tribunale
rimettente osserva che la disposizione impugnata viola gli artt. 2,
3, 4, 29, 32, 35 e 118, quarto comma, Cost.
Il TAR ricorda che la Corte costituzionale, con le sentenze n.
233 del 2005, n. 158 del 2007 e n. 19 del 2009, ha esteso il novero
dei soggetti legittimati al beneficio, sottolineando che la ratio
dell'istituto in esame consiste essenzialmente nel favorire
l'assistenza al disabile grave in ambito familiare e nell'assicurare
continuita' nelle cure e nell'assistenza.
3.- Alla luce di tali premesse, secondo il giudice, l'esclusione
del nipote convivente del disabile dal novero dei soggetti
legittimati a fruire del congedo, previsto dall'art. 42, comma 5, del
d.lgs. n. 151 del 2001, in mancanza di altre persone idonee ad
occuparsi dello stesso, contrasterebbe, in primo luogo, con l'art. 32
Cost., poiche' la tutela del diritto alla salute va intesa, una volta
che siano insorte malattie, come predisposizione degli strumenti
necessari per rendere possibili le relative cure e l'assistenza piu'
opportuna.
In secondo luogo, sempre ad avviso del giudice a quo, detta
esclusione violerebbe l'art. 2 Cost., in quanto esso, nel richiedere
il rispetto dei doveri inderogabili di solidarieta', implica la
conseguente messa a disposizione di misure che consentano
l'adempimento dei medesimi, nonche', in terzo luogo, l'art. 29 Cost.,
poiche' l'assistenza rappresenta anche una forma di tutela della
famiglia e i soggetti ammessi a fruire del congedo sono tutti in
rapporto di parentela con la persona affetta da patologie. Del resto,
tale assistenza permette al soggetto bisognoso di cure la sua piu'
piena e duratura integrazione nell'ambito del nucleo familiare. A
parere del giudice rimettente, dalla lettura combinata degli artt. 2,
29 e 32 Cost. emergerebbe una legittimazione della famiglia nel suo
insieme a divenire strumento di assistenza del disabile.
In quarto luogo, secondo il TAR, sussiste anche la violazione
dell'art. 118, quarto comma, Cost., inteso come espressione del
principio di sussidiarieta' orizzontale. Una lettura combinata degli
artt. 29 e 118, quarto comma, Cost. indurrebbe, infatti, a
valorizzare la famiglia anche come «strumento di attuazione di
interessi generali, quali il benessere della persona e l'assistenza
sociale». In quest'ottica l'attuale formulazione dell'art. 42, comma
5, del d.lgs. n. 151 del 2001, fissando in modo rigoroso e
restrittivo i soggetti lavoratori che possono fruire del congedo
straordinario, frustrerebbe quella prospettiva sussidiaria e dinamica
nella quale, a parere del giudice a quo, si e' andata inserendo a
pieno titolo anche la famiglia.
In quinto luogo, appaiono violati anche gli articoli 4 e 35
Cost., poiche' il congiunto del disabile, per poter garantire cure ed
assistenza, e' costretto a rinunciare alla propria attivita'
lavorativa o a ridurne il numero di ore, o a sceglierne una diversa,
maggiormente compatibile con detta finalita'.
Infine, il TAR rileva anche la violazione dell'art. 3 Cost.,
poiche' «di fronte ad una posizione sostanzialmente identica di un
congiunto convivente rispetto a quella degli altri soggetti gia'
previsti dalla norma e ad una pari esigenza di tutela della salute
psico-fisica della persona affetta da handicap grave e di promozione
della sua integrazione nella famiglia, la mancata inclusione di
ulteriori ipotesi appare ingiustamente discriminatoria».
4.- In conclusione, il Tribunale ritiene che il rispetto dei
medesimi principi costituzionali esige che la norma sia emendata con
una previsione di chiusura, operante in via residuale, tale che, in
mancanza dei parenti e degli affini gia' annoverati nel testo
normativo, si consenta ad altro parente o affine convivente di fruire
del congedo straordinario. In via subordinata, solleva la questione
di legittimita' costituzionale limitatamente al mancato
riconoscimento del beneficio del congedo straordinario agli affini di
terzo grado conviventi (ai quali peraltro e' consentito fruire dei
permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992).
5.- Il Presidente del Consiglio dei Ministri non e' intervenuto
in giudizio.
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sezione
staccata di Reggio Calabria, dubita della legittimita' costituzionale
dell'articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n.
151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela
e sostegno della maternita' e paternita', a norma dell'art. 15 della
legge 8 marzo 2000, n. 53), «nella parte in cui, in assenza di altri
soggetti idonei, non consente ad altro parente o affine convivente di
persona con handicap in situazione di gravita', debitamente
accertata, di poter fruire del congedo straordinario», ovvero, solo
in via subordinata, «nella parte in cui non include nel novero dei
soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto l'affine di
terzo grado convivente, in assenza di altri soggetti idonei a
prendersi cura della persona» in situazione di disabilita' grave,
debitamente accertata, per violazione degli artt. 2, 3, 29, 32, 118,
quarto comma, nonche' 4 e 35 della Costituzione.
Ad avviso del giudice rimettente, infatti, la norma censurata si
porrebbe in contrasto con l'art. 32 Cost., poiche' la tutela del
diritto alla salute va intesa come predisposizione degli strumenti
necessari per rendere possibili le cure e l'assistenza piu'
opportuna; con l'art. 2 Cost., in quanto esso, nel richiedere il
rispetto dei doveri inderogabili di solidarieta', implica la
conseguente messa a disposizione di misure che consentano l'esercizio
dei medesimi; con l'art. 29 Cost., poiche' l'assistenza rappresenta
anche una forma di tutela della famiglia e i soggetti ammessi a
fruire del congedo sono tutti in rapporto di parentela con la persona
affetta da patologie. Del resto, l'assistenza prestata da parenti e
affini conviventi permette al soggetto bisognoso di cure la sua piu'
piena e duratura integrazione in ambito familiare. A parere del
giudice a quo, in virtu' di una lettura combinata degli artt. 2, 29 e
32 Cost., la famiglia costituirebbe un ambito privilegiato di
assistenza del disabile, anche alla luce del combinato disposto degli
artt. 29 e 118, quarto comma, Cost. in base al quale andrebbe
valorizzata la famiglia intesa come «strumento di attuazione di
interessi generali, quali il benessere della persona e l'assistenza
sociale». La norma in questione contrasterebbe anche con gli artt. 4
e 35 Cost., poiche' il congiunto del disabile, per poter garantire a
quest'ultimo cure ed assistenza, e' costretto a rinunciare alla
propria attivita' lavorativa o a ridurne il numero di ore, o a
sceglierne una diversa, maggiormente compatibile con detta finalita';
infine, sarebbe leso anche l'art. 3 Cost., poiche' di fronte ad una
posizione sostanzialmente identica di un congiunto convivente
rispetto a quella degli altri soggetti gia' previsti dalla norma e ad
una pari esigenza di tutela della salute psico-fisica della persona
affetta da handicap grave e di promozione della sua integrazione
nella famiglia, la mancata inclusione di ulteriori ipotesi appare
ingiustamente discriminatoria.
2.- Il TAR rimettente sottopone all'esame di questa Corte una
richiesta di pronuncia additiva, volta a colmare una lacuna nella
legislazione, ritenuta contraria ai principi costituzionali invocati.
Due sono le questioni prospettate, in via gradata, dal giudice a quo.
2.1.- La prima mira ad una declaratoria di illegittimita'
costituzionale della disposizione impugnata «nella parte in cui, in
assenza di altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o
affine convivente di persona con handicap in situazione di gravita',
debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario».
Tale questione non puo' essere considerata ammissibile, in
ragione del fatto che esigerebbe dalla Corte una pronuncia volta ad
introdurre nella disposizione impugnata una previsione di chiusura,
di contenuto ampio e indeterminato, in quanto mirante ad estendere la
fruibilita' del congedo straordinario ad una platea indefinita di
soggetti.
La questione va dichiarata, pertanto, inammissibile.
Come questa Corte ha gia' avuto modo di evidenziare in altri
giudizi analoghi per oggetto, una tale questione, oltre ad eccedere
dai limiti della rilevanza nel caso di specie, avrebbe un petitum
indeterminato e chiederebbe alla Corte un intervento additivo, in
assenza di una soluzione costituzionalmente necessitata (sentenza n.
251 del 2008 su oggetto diverso, ex plurimis, sentenze n. 301 e n.
134 del 2012, n. 16 del 2011, n. 271 del 2010, ordinanze n. 138 e n.
113 del 2012).
2.2.- La seconda questione, avente ad oggetto il medesimo art.
42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non
include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi
previsto l'affine di terzo grado convivente, in assenza di altri
soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di
disabilita' grave, debitamente accertata, e' fondata.
3.- Per un adeguato inquadramento della questione sollevata,
occorre, preliminarmente, ricostruire la ratio legis dell'istituto
del congedo straordinario di cui all'art. 42, comma 5, del d.lgs. n.
151 del 2001, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende
normative e giurisprudenziali che lo hanno caratterizzato.
3.1.- Il congedo straordinario oggi all'esame di questa Corte
costituisce uno sviluppo o, meglio, una gemmazione di analoga
provvidenza, originariamente prevista dall'art. 4 della legge 8 marzo
2000, n. 53 (Disposizioni per il sostegno della maternita' e della
paternita', per il diritto alla cura e alla formazione e per il
coordinamento dei tempi delle citta'). La suddetta disposizione, al
comma 2, ha riconosciuto per la prima volta ai lavoratori dipendenti
pubblici e privati la possibilita' chiedere, per gravi e documentati
motivi familiari, un periodo di congedo, continuativo o frazionato,
non superiore a due anni, durante il quale il dipendente conserva il
posto di lavoro, senza diritto alla retribuzione. Detta previsione e'
tuttora in vigore.
Successivamente, l'art. 80, comma 2, della legge 23 dicembre
2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2001), ha aggiunto
all'art. 4 della legge n. 53 del 2000 il comma 4-bis in base al quale
i genitori, anche adottivi, o, dopo la loro scomparsa, uno dei
fratelli o delle sorelle conviventi di soggetto con handicap in
situazione di gravita' accertata, hanno diritto a fruire del congedo
previsto all'art. 4, comma 2, percependo un'indennita' corrispondente
all'ultima retribuzione.
In tal modo, dalla previsione generale del congedo straordinario
non retribuito, per gravi motivi familiari, di cui all'art. 4, comma
2, della legge n. 53 del 2000, e' derivato un analogo, ma autonomo,
congedo per l'assistenza a persone in situazione di handicap grave,
assistito dal diritto di percepire un'indennita' corrispondente
all'ultima retribuzione, nonche' coperto da contribuzione figurativa
e fruibile alternativamente da parte dei genitori (anche adottivi, o,
dopo la loro scomparsa, da uno dei fratelli o delle sorelle
conviventi) lavoratori, dipendenti pubblici o privati, i cui figli si
trovassero in situazione di disabilita' grave da almeno cinque anni,
ai sensi degli artt. 3 e 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104
(Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti
delle persone handicappate).
A seguito dell'emanazione del d.lgs. n. 151 del 2001, l'istituto
del congedo straordinario fu inserito al comma 5 dell'art. 42,
rubricato «Riposi e permessi per i figli con handicap grave» e, con
la modifica operata dall'art. 3, comma 106, della legge 24 dicembre
2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2004), il beneficio fu
riconosciuto a prescindere dal presupposto della permanenza da almeno
cinque anni della situazione di disabilita' grave.
3.2.- Giova ancora ricordare che il congedo straordinario per
l'assistenza a persone portatrici di handicap grave, cosi' come si e'
venuto configurando a seguito dei ripetuti interventi del legislatore
fin qui ricordati, e' stato piu' volte portato all'esame di questa
Corte che, con successive pronunce, ha progressivamente ampliato il
novero dei soggetti aventi diritto al beneficio.
Ad un primo vaglio della problematica, questa Corte ha dichiarato
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n.
151 del 2001, nella parte in cui non prevedeva il diritto di uno dei
fratelli o delle sorelle conviventi con un disabile grave di fruire
del congedo straordinario ivi indicato, nell'ipotesi in cui i
genitori fossero impossibilitati a provvedere all'assistenza del
figlio affetto da handicap, perche' totalmente inabili (sentenza n.
233 del 2005).
In una seconda occasione, e' stata poi dichiarata
l'illegittimita' costituzionale della medesima disposizione, nella
parte in cui non includeva, in via prioritaria rispetto agli altri
congiunti gia' indicati dalla norma, il coniuge convivente della
persona in situazione di disabilita' grave (sentenza n. 158 del
2007).
Da ultimo, l'illegittimita' costituzionale ha colpito la medesima
disposizione nella parte in cui non includeva nel novero dei soggetti
beneficiari il figlio convivente, anche qualora questi fosse l'unico
soggetto in grado di provvedere all'assistenza della persona affetta
da handicap grave (sentenza n. 19 del 2009).
3.3.- Successivamente alle ricordate decisioni della Corte
costituzionale, il legislatore e' intervenuto nuovamente nella
materia dei congedi spettanti per l'assistenza a persone con
disabilita' grave, in sede di attuazione della delega contenuta
nell'art. 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183 (Deleghe al Governo
in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di
congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di
servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di
apprendistato, di occupazione femminile, nonche' misure contro il
lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di
controversie di lavoro). Tale delega e' stata attuata dal decreto
legislativo 18 luglio 2011, n. 119 (Attuazione dell'articolo 23 della
legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il
riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e
permessi), in particolare dagli artt. 3 e 4.
Il testo oggi in vigore dell'art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151 del
2001, come modificato dal d.lgs. n. 119 del 2011, ha ampliato la
platea dei soggetti a cui tale diritto e' riconosciuto, recependo gli
interventi della giurisprudenza costituzionale succedutesi in questi
anni, poco sopra ricordati, ma altresi' individuando un rigido ordine
gerarchico tra i possibili beneficiari, che non puo' essere alterato
in base ad una libera scelta della persona disabile.
Va ricordato che il d.lgs. n. 119 del 2011 ha inciso anche sugli
istituti indiretti della retribuzione, che in passato erano
riconosciuti anche in relazione ai periodi di fruizione del congedo,
stabilendo che il periodo straordinario di congedo non rileva ai fini
della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilita' e del
trattamento di fine rapporto. Il legislatore ha inoltre stabilito un
tetto massimo all'indennita' dovuta al lavoratore e alla relativa
contribuzione figurativa. D'altra parte il datore di lavoro privato
detrae l'importo dell'indennita' dall'ammontare dei contributi
previdenziali dovuti.
In tal modo, lo Stato eroga una provvidenza sociale in forma
indiretta, sostenendo gli oneri relativi al congedo straordinario
retribuito, che consentono al lavoratore di farsi carico
dell'assistenza di un parente disabile grave, percependo
un'indennita' commisurata alla retribuzione.
3.4.- Da quanto fin qui esposto, si puo' osservare che l'istituto
dei congedi per assistere familiari portatori di handicap grave ha
subito una profonda trasformazione, sotto un duplice profilo: il
primo riguarda gli aspetti economici e il secondo i soggetti
destinatari della norma.
Sotto il primo profilo, la disposizione impugnata, nel testo oggi
in vigore, delinea un beneficio che assicura al lavoratore una
entrata per tutto il periodo in cui e' esonerato dall'attivita'
lavorativa; detta indennita' e' commisurata all'ultima retribuzione
percepita, anche se non del tutto coincidente con la stessa, entro un
tetto massimo annuale e per una durata non superiore ai due anni
nell'arco dell'intera vita lavorativa; d'altra parte, l'onere
economico non resta totalmente a carico del datore di lavoro, in
particolare di quello privato, il quale a sua volta lo deduce dagli
oneri previdenziali. In tal modo il legislatore ha istituito una
forma indiretta o mediata di assistenza per i disabili gravi, basata
sulla valorizzazione delle espressioni di solidarieta' esistenti nel
tessuto sociale e, in particolare, in ambito familiare, conformemente
alla lettera e allo spirito della Costituzione, a partire dai
principi di solidarieta' e di sussidiarieta' di cui agli artt. 2 e
118, quarto comma, Cost. Il legislatore ha inteso, dunque, farsi
carico della situazione della persona in stato di bisogno,
predisponendo anche i necessari mezzi economici, attraverso il
riconoscimento di un diritto al congedo in capo ad un suo congiunto,
il quale ne fruira' a beneficio dell'assistito e nell'interesse
generale. Il congedo straordinario e', dunque, espressione dello
Stato sociale che si realizza, piuttosto che con i piu' noti
strumenti dell'erogazione diretta di prestazioni assistenziali o di
benefici economici, tramite facilitazioni e incentivi alle
manifestazioni di solidarieta' fra congiunti.
Sotto il secondo profilo, il congedo straordinario di cui si
discute, benche' fosse originariamente concepito come strumento di
tutela rafforzata della maternita' in caso di figli portatori di
handicap grave e sia tuttora inserito in un testo normativo dedicato
alla tutela e al sostegno della maternita' e della paternita' (come
recita il titolo del d.lgs. n. 151 del 2001), ha assunto una portata
piu' ampia. La progressiva estensione del complesso dei soggetti
aventi titolo a richiedere il congedo, operata soprattutto da questa
Corte, ne ha dilatato l'ambito di applicazione oltre i rapporti
genitoriali, per ricomprendere anche le relazioni tra figli e
genitori disabili, e ancora, in altra direzione, i rapporti tra
coniugi o tra fratelli.
Al fine di adeguare le misure di assistenza alle emergenti
situazioni di bisogno e alla crescente richiesta di cura che origina,
tra l'altro, dai cambiamenti demografici in atto, questa Corte ha
ritenuto che il legislatore avesse illegittimamente trascurato quelle
situazioni di disabilita' che si possono verificare in dipendenza di
eventi successivi alla nascita o in esito a malattie di natura
progressiva o, ancora, a causa del naturale decorso del tempo. Anche
per tali situazioni, come nel caso di figli portatori di handicap,
vale il principio che la cura della persona disabile in ambito
familiare e' in ogni caso preferibile e, cio' che piu' rileva, piu'
rispondente ai principi costituzionali, indipendentemente dall'eta' e
dalla condizione di figlio dell'assistito (sentenza n. 158 del 2007).
Nella sua formulazione attuale, dunque, il congedo straordinario
di cui all'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, fruibile per
l'assistenza delle persone portatrici di handicap grave, costituisce
uno strumento di politica socio-assistenziale, basato sia sul
riconoscimento della cura prestata dai congiunti sia sulla
valorizzazione delle relazioni di solidarieta' interpersonale e
intergenerazionale, di cui la famiglia costituisce esperienza
primaria, in attuazione degli artt. 2, 3, 29, 32 e 118, quarto comma,
Cost.
3.5.- Del resto, tale evoluzione si pone in linea con i principi
affermati nella giurisprudenza di questa Corte, la quale ha da tempo
chiarito che la tutela della salute psico-fisica del disabile postula
anche l'adozione di interventi economici integrativi di sostegno
delle famiglie «il cui ruolo resta fondamentale nella cura e
nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap» (sentenze n. 19
del 2009, n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005), tra cui rientra anche
il congedo in esame.
Sottolineando l'essenziale ruolo della famiglia nell'assistenza e
nella socializzazione del soggetto disabile (ex plurimis sentenza n.
233 del 2005, che si richiama a principi gia' affermati sin dalle
sentenze n. 215 del 1987 e n. 350 del 2003), la Corte vuol mettere in
rilievo che una tutela piena dei soggetti deboli richiede, oltre alle
necessarie prestazioni sanitarie e di riabilitazione, anche la cura,
l'inserimento sociale e, soprattutto, la continuita' delle relazioni
costitutive della personalita' umana.
4.- Alla luce dell'evoluzione normativa e giurisprudenziale sin
qui esposta, della ratio legislativa che ne e' emersa e, soprattutto,
dei principi costituzionali che il congedo straordinario concorre ad
attuare, consegue la fondatezza della prospettata questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 42, comma 5, del d.lgs. n.151
del 2001, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti
legittimati a fruire del congedo ivi previsto l'affine di terzo grado
convivente - nonche', per evidenti motivi di coerenza e
ragionevolezza, gli altri parenti e affini piu' prossimi
all'assistito, comunque conviventi ed entro il terzo grado - in caso
di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli
altri soggetti indicati dalla legge secondo un ordine di priorita',
idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilita'
grave, per violazione degli artt. 2, 3, 29, 32 e 118, quarto comma,
Cost.
La limitazione della sfera soggettiva attualmente vigente puo'
infatti pregiudicare l'assistenza del disabile grave in ambito
familiare, allorche' nessuno di tali soggetti sia disponibile o in
condizione di prendersi cura dello stesso. La dichiarazione di
illegittimita' costituzionale e' volta precisamente a consentire che,
in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti
degli altri soggetti menzionati nella disposizione censurata, e
rispettando il rigoroso ordine di priorita' da essa prestabilito, un
parente o affine entro il terzo grado, convivente con il disabile,
possa sopperire alle esigenze di cura dell'assistito, sospendendo
l'attivita' lavorativa per un tempo determinato, beneficiando di
un'adeguata tranquillita' sul piano economico.
D'altra parte occorre ricordare che il congedo straordinario di
cui si discute e' fruibile solo per l'assistenza alle persone
portatrici di handicap in situazione di gravita' debitamente
accertata ai sensi degli artt. 3 e 4 della legge n. 104 del 1992,
cioe' a quelle che presentano una minorazione tale da «rendere
necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e
globale nella sfera individuale o in quella di relazione».
Infine, non e' superfluo rammentare che il legislatore ha gia'
riconosciuto il ruolo dei parenti e degli affini entro il terzo grado
proprio nell'assistenza ai disabili in condizioni di gravita',
attribuendo loro il diritto a tre giorni di permessi retribuiti su
base mensile, ai sensi dell'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del
1992.
Di conseguenza, l'ordinamento gia' assicura un rilievo giuridico
ai legami di parentela e di affinita' entro il terzo grado a
determinati fini legati alla cura e all'assistenza di persone
disabili gravi, qualora si verifichino alcune condizioni, che sono
del tutto assimilabili a quelle stabilite dal legislatore per la
fruizione del congedo straordinario retribuito di cui all'art. 42,
comma 5, d.lgs. n. 151 del 2001, cioe' a dire che la persona disabile
sia in situazione di gravita' accertata, non sia ricoverata a tempo
pieno e esclusivamente in caso di mancanza, decesso o patologie
invalidanti di parenti o affini piu' prossimi. Ne' si puo'
comprendere perche' il riconoscimento dell'apporto dei parenti e
degli affini entro il terzo grado all'assistenza dei disabili gravi
debba essere circoscritto ai permessi di cui all'art. 33, comma 3
della legge n. 104 del 1992; tale asimmetria normativa costituisce un
ulteriore argomento a sostegno della dichiarazione di illegittimita'
costituzionale dell'omessa menzione di tali soggetti tra quelli
legittimati a richiedere il congedo straordinario disciplinato nella
disposizione impugnata.
5.- Restano assorbiti gli altri motivi di censura.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l'illegittimita' costituzionale dell'art. 42, comma
5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle
disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternita' e paternita', a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo
2000, n. 53), nella parte in cui non include nel novero dei soggetti
legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni ivi
stabilite, il parente o l'affine entro il terzo grado convivente, in
caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti
degli altri soggetti individuati dalla disposizione impugnata, idonei
a prendersi cura della persona in situazione di disabilita' grave.
2) dichiara inammissibile la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26
marzo 2001, n. 151, sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, 4, 29,
32, 35 e 118, quarto comma, della Costituzione, dal Tribunale
amministrativo regionale della Calabria, sezione staccata di Reggio
Calabria, nella parte in cui «in assenza di altri soggetti idonei,
non consente ad altro parente o affine convivente di persona con
handicap in situazione di gravita', debitamente accertata, di poter
fruire del congedo straordinario», con ricorso indicato in epigrafe.
Cosi' deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 3 luglio 2013.
F.to:
Franco GALLO, Presidente
Marta CARTABIA, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 18 luglio 2013.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Gabriella MELATTI