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                IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
   Letti gli atti e il verbale dell'udienza ex art. 409 del c.p.p. nel
 procedimento a carico di Mazzaro Raffaele;
    Sulle  richieste delle persone intervenute, sciogliendo la riserva
 formulata, ha pronunciato la seguente ordinanza.
    Preliminare rispetto alla decisione nel merito appare la soluzione
 della questione sollevata dal  dr.  Stefanelli  per  conto  dell'avv.
 Emiddio  Della  Pietra.  Viene  eccepito infatti il mancato avviso al
 predetto legale, nella sua veste di difensore di fiducia del  Mazzaro
 (l'istanza  di  rinvio,  che  l'avv.  Della  Pietra  ha formulato per
 precedente impegno  professionale,  in  linea  astratta  irrilevante,
 comunque  dovrebbe  essere  esaminata  dopo  aver risolto il problema
 relativo alla omissione dell'avviso).
    Va in proposito osservato  come  l'art.  409,  secondo  comma  del
 c.p.p.  prescrive che in caso di mancato accoglimento della richiesta
 di archiviazione, "il giudice fissa la data dell'udienza in camera di
 consiglio e ne fa dare avviso al  pubblico  ministero,  alla  persona
 sottoposta  alle  indagini e alla persona offesa dal reato". A tenore
 della  norma  richiamata,   ed   in   particolare   dei   destinatari
 dell'avviso,  nessun  cenno  viene  fatto ai difensori, il che appare
 certamente strano,  ma  assolutamente  inequivocabile.  nello  stesso
 senso   dispone   l'art.   128  delle  disp.  att.,  dove  l'atecnico
 riferimento all'imputato (che per definizione non  puo'  esservi,  in
 caso  di  richiesta di archiviazione) la dice lunga sull'uso corretto
 dei termini da parte del legislatore. Cio' tanto piu' se si considera
 che il comma 3 aggiunge, precisando ulteriormente la disciplina delle
 notifiche, che "della fissazione dell'udienza il giudice da'  inoltre
 comunicazione  al  procuratore  generale presso la corte di appello".
 Verrebbe da chiedersi perche' mai non si sia sentito  il  bisogno  di
 includere,  fra i soggetti destinatari dell'avviso, anche l'eventuale
 difensore, ma di esso proprio non v'e' parola.
    E' vero che il comma 2 sancisce che  "il  procedimento  si  svolge
 nelle  forme  previste  dall'articolo 127", ma il richiamo non sembra
 riferirsi alla disciplina degli avvisi. Infatti, in siffatta ipotesi,
 non  vi  sarebbe  stato  alcun  bisogno  di  indicare  specificamente
 soggetti  quali  il  p.m.,  l'indagato  o  la persona offesa, essendo
 questi  soggetti  gia'  compresi  nel  novero  delle  "altre  persone
 interessate"  (di  cui  all'art.  127  comma  1,  volendosi escludere
 l'atecnico riferimento alle "parti", che per definizione vi sarebbero
 solo dopo l'esercizio dell'azione  penale,  assente  nel  caso  della
 richiesta  di  archiviazione), mentre bastava un generico riferimento
 ai soggetti indicati in tale ultima  norma  per  farvi  ricomprendere
 anche  i  difensori.  Quanto al procuratore generale, comunque la sua
 indicazione e' contenuta in un comma diverso, per cui  nulla  avrebbe
 impedito di ricorrere all'elencazione dell'art. 127 c.p.p. Ma che non
 debba farsi ricorso, per questa questione, all'art. 127 risulta anche
 dall'ulteriore  considerazione  che  l'ultima  parte  del comma 1 del
 detto articolo  prescrive  la  nomina  di  un  difensore  di  ufficio
 (dovendosi  dargli  avviso  dell'udienza), cosa che appare certamente
 fuor di luogo per l'ipotesi di cui all'art. 409.
    Fin qui le norme. Tuttavia si impongono  alcune  osservazioni  che
 inducono  a  ritenere l'illegittimita' costituzionale, per violazione
 del diritto di  difesa,  della  omessa  previsione  della  necessita'
 dell'avviso  anche  al  difensore  dell'indagato,  nell'art.  409 del
 c.p.p.
    Come quest'ultima norma stabilisce, il procedimento si volge nelle
 forme previste dall'art. 127, ed allora occorre verificare i passaggi
 di tale procedimento, per controllare se vi sia congruenza fra quanto
 previsto in tema di avvisi dall'art.  409  e  quanto  puo'  ritenersi
 legittimo sulla base dei principi generali.
    Anzitutto l'art. 127 prevede un termine di dieci giorni liberi fra
 la  notifica  dell'avviso  e  la  data  dell'udienza  (primo  comma).
 Stabilisce quindi che  possano  presentarsi  memorie  fino  a  cinque
 giorni    prima   dell'udienza   (secondo   comma).   Non   prescrive
 l'obbligatoria partecipazione del p.m., dei destinatari dell'avviso e
 dei difensori all'udienza, limitandosi a statuire che  tali  soggetti
 vengano  sentiti  "se  compaiono":  tuttavia,  qualora l'indagato sia
 detenuto in luogo diverso da quello dove si svolge l'udienza,  ne  va
 disposta  l'audizione  da  parte  del  magistrato di sorveglianza del
 luogo, in  caso  di  richiesta  dell'interessato  (terzo  comma).  E'
 previsto   il   rinvio   dell'udienza   per   legittimo   impedimento
 dell'imputato o del condannato, che abbia chiesto di essere sentito e
 che non versi nell'ipotesi di cui al comma precedente (quarto comma).
 L'udienza si svolge in  camera  di  consiglio  (sesto  comma)  ed  il
 giudice  emette  ordinanza,  che  va  comunicata  o notificata "senza
 ritardo" ai soggetti cui era stato inviato l'avviso (settimo  comma).
 Il verbale e' redatto in forma riassuntiva (decimo comma).
    Le   disposizioni   relative   agli  avvisi  (primo  comma),  alla
 partecipazione   dei   soggetti   avvisati   nonche'    all'audizione
 dell'indagato detenuto (terzo comma) e alla necessita' del rinvio per
 legittimo  impedimento dell'imputato (quarto comma) sono prescritte a
 pena di nullita' (quinto comma), e  l'art.  409  (sesto  comma),  nel
 richiamare  tale  disposzione, ammette in questo solo caso il ricorso
 per cassazione.
    Tenuto  conto,  pertanto,  dei  momenti  previsti  dall'art.  127,
 risulta chiaro che onde consentire le dichiarazioni dell'indagato che
 intenda  partecipare all'udienza gli si debba garantire il diritto di
 difesa, il che comporta la necessita' dell'avviso al difensore,  come
 correttamente  disposto  dal  primo  comma  dello stesso articolo. La
 circostanza che analoga previsione non sia  contenuta  nell'art.  409
 comporta  o  l'inapplicabilita'  di tale disciplina (per cui dovrebbe
 ritenersi che l'indagato non  possa  comparire,  ovvero  se  comparso
 debba   tacere:   col   che   non  si  comprenderebbe  la  necessita'
 dell'avviso,  che  pure  gli  e'  dovuto)  o  la  sua  illegittimita'
 costituzionale  nella  parte  in cui non prescrive che comunque debba
 assicurarsi l'assistenza tecnica di  un  difensore,  cui  va  inviato
 l'avviso dell'udienza: tertium non datur. E la questione appare tanto
 piu'  delicata,  se si considera che si versa in una delle ipotesi in
 cui e' consentito dedurre la nullita' con ricorso per cassazione.
    Da  quanto  s'e'  detto,  risulta  manifesta  la  rilevanza  della
 questione  sollevata,  perche' nel caso de quo non si e' provveduto a
 dare avviso al difensore  dell'indagato,  il  quale  ha  formalizzato
 un'eccezione   sul   punto:   decidere   negativamente  sulla  stessa
 comporterebbe un'ipotesi di nullita', se  il  giudizio  di  legittima
 costituzionale  dovesse  concludere  nel senso che il difensore abbia
 diritto all'avviso.

                               P. Q. M.
    Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge  9  febbraio
 1948, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
    Rimette  alla  Corte  costituzionale  la questione di legittimita'
 dell'art.  409  del  c.p.p.  nalla   parte   in   cui   non   prevede
 obbligatoriamente  la  notifica dell'avviso dell'udienza in camera di
 consiglio al difensore dell'indagato ovvero, in caso di sua mancanza,
 la previa nomina di un difensore di ufficio, per contrasto con l'art.
 24 secondo comma, della Costituzione;
    Ordina    l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla   Corte
 costituzionale;
    Dispone la sospensione del procedimento penale a carico di Mazzaro
 Raffaele;
    Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza al
 Presidente del Consiglio dei  Ministri  e  per  la  comunicazione  ai
 Presidenti  dei  due  rami del Parlamento (art. 23 ultimo comma della
 legge 11 marzo 1953, n. 87).
      Napoli, addi' 27 ottobre 1992
                           Il giudice: GATTI

 93C0265