N. 249 SENTENZA 8 - 16 luglio 1996
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Appalti - Prescrizione dell'obbligo di una verifica istruttoria delle offerte da ritenersi economicamente incongrue - Omessa previsione - Non condivisibilita' dell'interpretazione della norma impugnata - Possibilita' di una pluralita' di tesi interpretative - Difetto di rilevanza - Non fondatezza nei sensi di cui in motivazione - Inammissibilita'. (Legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 31-bis, terzo comma, aggiunto dall'art. 9 del d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 216; legge 2 giugno 1995, n. 216, art. 1, secondo comma). (Cost., artt. 3, 24, 77, ultimo comma, 97 e 113).(GU n.31 del 31-7-1996 )
LA CORTE COSTITUZIONALE composta dai signori: Presidente: avv. Mauro FERRI; Giudici: prof. Luigi MENGONI, prof. Enzo CHELI, dott. Renato GRANATA, prof. Giuliano VASSALLI, prof. Francesco GUIZZI, prof. Cesare MIRABELLI, prof. Fernando SANTOSUOSSO, avv. Massimo VARI, dott. Cesare RUPERTO, dott. Riccardo CHIEPPA, prof. Gustavo ZAGREBELSKY, prof. Valerio ONIDA, prof. Carlo MEZZANOTTE;
ha pronunciato la seguente
Sentenza
nei giudizi di legittimita' costituzionale dell'art. 31-bis, comma 3,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di
lavori pubblici), introdotto dall'art. 9 del decreto-legge 3 aprile
1995, n. 101 (Norme urgenti in materia di lavori pubblici),
convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 216; dell'art. 1, comma 2,
della legge 2 giugno 1995, n. 216 (Conversione in legge, con
modificazioni, del decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, recante norme
urgenti in materia di lavori pubblici); dell'art. 1, comma 2, della
legge 29 marzo 1995, n. 95 (Conversione in legge, con modificazioni,
del decreto-legge 31 gennaio 1995, n. 26, recante disposizioni
urgenti per la ripresa delle attivita' imprenditoriali), promossi con
ordinanze emesse il 2 agosto 1995 dal tribunale amministrativo
regionale della Lombardia, il 29 giugno 1995 dal tribunale
amministrativo regionale della Puglia, II sezione di Lecce, il 16 e
il 30 novembre 1995 dal tribunale amministrativo regionale
dell'Emilia-Romagna, rispettivamente iscritte ai nn. 779 del registro
ordinanze 1995, 255 e 358 del registro ordinanze 1996 e pubblicate
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 48, prima serie
speciale, dell'anno 1995, 13, prima serie speciale, e 17, prima serie
speciale, dell'anno 1996;
Visti gli atti di costituzione della Ambro Elettrica S.p.a. ed
altre, e dell'azienda ospedaliera Istituto ortopedico "Gaetano Pini",
nonche' gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nell'udienza pubblica del 28 maggio 1996 il giudice relatore
Enzo Cheli;
Uditi gli avvocati Aldo Bozzi per la Ambro Elettrica S.p.a.,
Giangaleazzo Bettoni per l'azienda ospedaliera Istituto ortopedico
"Gaetano Pini" e l'avvocato dello Stato Pier Giorgio Ferri per il
Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1. - Nel corso di tre giudizi per l'annullamento, previa
sospensione, di altrettanti verbali di aggiudicazione di appalti da
parte dell'azienda ospedaliera "Gaetano Pini" di Milano, il tribunale
amministrativo regionale della Lombardia ha sollevato questioni di
legittimita' costituzionale:
1) dell'art. 9, comma 3, della legge 2 giugno 1995, n. 216
(recte, dell'art. 31-bis, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n.
109, aggiunto dall'art. 9 del decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101,
convertito nella legge n. 216 del 1995), in riferimento agli artt. 24
e 113 della Costituzione;
2) dell'art. 1, comma 2, della stessa legge n. 216 del 1995, che
fa salvi gli effetti prodotti in base all'art. 5 del decreto-legge 31
gennaio 1995, n. 26, soppresso dalla relativa legge di conversione 29
marzo 1995, n. 95, in riferimento all'art. 77, ultimo comma, della
Costituzione;
3) "in via meramente subordinata" rispetto alla seconda
questione, dell'art. 1, comma 2, della legge n. 95 del 1995, nella
parte in cui, dopo aver disposto la soppressione dell'art. 5 del
decreto-legge n. 26 del 1995, non prescrive l'obbligo di una verifica
istruttoria delle offerte da ritenersi economicamente incongrue, in
riferimento all'art. 97 della Costituzione (r.o. n. 779 del 1995).
La prima delle tre norme impugnate stabilisce che, nei giudizi
amministrativi aventi ad oggetto controversie in materia di lavori
pubblici in relazione ai quali sia stata presentata domanda di
provvedimento d'urgenza, i controinteressati e l'amministrazione
resistente possono chiedere che la questione venga decisa nel merito.
L'udienza fissata a tal fine deve avere luogo entro novanta giorni o,
nel caso in cui l'istanza sia proposta all'udienza gia' fissata per
la discussione del provvedimento d'urgenza, entro sessanta giorni.
Il tribunale rimettente espone che in tutti e tre i giudizi
l'amministrazione resistente si e' costituita, chiedendo la reiezione
delle domande dei ricorrenti ed avanzando istanze di immediata
fissazione dell'udienza di merito ai sensi della norma impugnata. Il
giudice ha accolto temporaneamente le istanze di sospensione dei
provvedimenti impugnati, con espressa riserva di riesame dopo la
definizione delle questioni di costituzionalita'. Il tribunale
amministrativo regionale della Lombardia interpreta la norma nel
senso che la presentazione dell'istanza di trattazione della causa
nel merito preclude al giudice la possibilita' di sospendere gli
effetti del provvedimento impugnato, restando ogni ulteriore
esercizio della funzione giurisdizionale assorbito nella sollecita
trattazione nel merito. Cio', ad avviso del giudice, sarebbe coerente
con l'intenzione del legislatore di impedire pronunce cautelari
capaci di ritardare indefinitamente la realizzazione dell'opera
pubblica, ma comporterebbe dubbi sulla legittimita' costituzionale
della norma. Infatti, anche nel pieno rispetto dei tempi stabiliti
dalla legge, al termine stabilito si aggiungerebbe comunque il tempo
necessario per il deposito della sentenza. Potrebbe dunque
verificarsi l'eventualita' della realizzazione dell'opera prima della
conclusione del processo, soprattutto per gli appalti di modesta
entita', come quelli oggetto dei giudizi in corso davanti al
tribunale amministrativo regionale rimettente. Di conseguenza l'art.
31-bis in parola, determinando tempi processuali non facilmente
gestibili e comunque superiori a quelli ipotizzati dal legislatore,
sarebbe in contrasto con gli artt. 24 e 113 della Costituzione,
rendendo la tutela "meramente nominale e fittizia", senza che
l'eventuale azione di risarcimento davanti al giudice ordinario sia
sufficiente ad apprestare un'adeguata garanzia. La seconda questione
riguarda la norma che fa salvi gli effetti prodotti in base all'art.
5 del decreto-legge n. 26 del 1995 - soppresso dalla relativa legge
di conversione n. 95 del 1995 -, che conteneva tra l'altro, al comma
8, una disciplina delle offerte anomale negli appalti di lavori
pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, consentendo
alle amministrazioni di prevedere nei bandi e negli avvisi di gara
l'esclusione automatica delle offerte che presentassero una
percentuale di ribasso superiore ad un limite stabilito. La norma
impugnata e' contenuta nella legge di conversione del successivo
decreto-legge n. 101 del 1995, che, tra l'altro, disciplina
diversamente, anche in via transitoria, le offerte anormalmente
basse. Il giudice a quo, premesso che motivo dei ricorsi, nei
giudizi a quibus, e' la mancata applicazione, da parte
dell'amministrazione in sede di aggiudicazione, della disciplina
delle offerte anomale, dubita della legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 2, della legge n. 216 del 1995, in riferimento
all'art. 77, ultimo comma, della Costituzione, avendo esso fatto
salvi gli effetti prodotti da una norma contenuta in un precedente
decreto-legge, dopo che questa aveva perduto efficacia fin
dall'origine e dopo che era mancata ogni diversa disciplina
transitoria da parte del legislatore in sede di conversione. "In via
meramente subordinata" rispetto all'anzidetta questione, il giudice a
quo dubita, infine, della legittimita' dell'art. 1, comma 2, della
legge n. 95 del 1995 (norma che fa salvi gli effetti dei precedenti
decreti-legge) nella parte in cui, essendo stata disposta la
soppressione dell'art. 5 del decreto-legge n. 26 del 1995, non
prescrive l'obbligo di una verifica istruttoria delle offerte da
ritenersi economicamente incongrue, in riferimento all'art. 97 della
Costituzione. Alle procedure in itinere al momento della conversione
del decreto-legge n. 26 del 1995 (e della soppressione del suddetto
art. 5, comma 8) - rileva il giudice - non e' applicabile la
disciplina delle offerte anormalmente basse ivi contenuta, ne' quella
posta dal successivo decreto-legge n. 101 del 1995: sarebbe, dunque,
violato il principio del buon andamento di cui all'art. 97 della
Costituzione, mancando ogni possibilita' di riscontro della serieta'
e dell'affidabilita' delle offerte piu' basse presentate.
1.1. - Si sono costituite le parti ricorrenti dei giudizi in corso
davanti al tribunale amministrativo, chiedendo la dichiarazione di
incostituzionalita' dell'art. 9, comma 3, del decreto-legge n. 101
del 1995 (recte, dell'art. 31-bis della legge n. 109 del 1994) e di
inammissibilita' e/o infondatezza delle altre due questioni. Con
riferimento alla prima questione, si osserva che la norma impugnata
non dispone nulla per conservare lo status quo e rendere effettiva la
tutela offerta dalla successiva pronuncia di merito; essa si
limiterebbe a precludere l'esame dell'istanza cautelare a fronte
della previsione di un termine meramente acceleratorio, privo di
sanzione nelle prevedibili ipotesi di inosservanza. La seconda
questione sarebbe irrilevante per il giudizio a quo perche' il
rispetto della disciplina dell'esclusione automatica delle offerte
anormalmente basse si imponeva all'amministrazione non gia' in forza
della norma impugnata, bensi' in forza, per un verso, dell'art. 1,
comma 6, del decreto-legge n. 101 del 1995 (che ha posto la regola
tempus regit actum), per un altro verso, della nuova disciplina delle
offerte anormalmente basse contenuta nell'art. 7, comma 1, lettera
b), dello stesso decreto-legge. La questione sarebbe comunque
infondata, sia perche' una disciplina delle offerte anomale vi e'
sempre stata, sia perche' l'art. 77 della Costituzione non impone al
legislatore di regolare i rapporti giuridici sorti in base ai
decreti-legge non convertiti contestualmente al rifiuto di
conversione, essendo sempre possibile - quando non vietata da altre
disposizioni costituzionali - la disciplina retroattiva dei rapporti
giuridici sorti in base a decreti non convertiti. Non essendovi
state interruzioni nella disciplina, sarebbe inammissibile e comunque
infondata anche la terza questione. Nell'imminenza dell'udienza, le
imprese ricorrenti hanno presentato una memoria, nella quale
insistono sulle conclusioni gia' proposte nell'atto di costituzione.
1.2. - Si e' costituita anche l'amministrazione resistente nei
giudizi a quibus, per chiedere alla Corte di dichiarare, in via
preliminare, inammissibili le questioni di legittimita'
costituzionale e, nel merito, la infondatezza delle questioni
medesime. La prima questione sarebbe irrilevante per i giudizi a
quibus, in quanto si fonderebbe su un'interpretazione errata della
norma: questa non escluderebbe la tutela cautelare, ma prevederebbe
una riduzione dei tempi per la decisione nel merito. La questione
sarebbe comunque infondata, essendo la norma coerente con il diritto
comunitario, che richiede la rapidita' della tutela giurisdizionale
in materia (direttiva 89/665/CEE). La seconda e la terza questione
sarebbero irrilevanti, attinendo alla definizione del processo di
merito e non di quello cautelare. Esse sarebbero altresi' infondate.
1.3. - E' intervenuto nel giudizio davanti alla Corte il Presidente
del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
dello Stato, per chiedere che le questioni siano dichiarate non
fondate. Per quanto riguarda la questione relativa all'art. 31-bis
della legge n. 109 del 1994, si rileva che appare preferibile
l'interpretazione secondo la quale la proposizione dell'istanza di
trattazione della causa nel merito non elimina la potestas iudicandi
sulla domanda cautelare. Da un lato, infatti, seguendo
l'interpretazione del tribunale amministrativo, in tale istanza
dovrebbe ravvisarsi una causa di inammissibilita' sopravvenuta o di
improcedibilita' della domanda cautelare: tale, cioe', da produrre
effetti che di regola il diritto processuale riserva ai soli casi
espressamente previsti da una norma. Dall'altro lato, la diversa
lettura proposta sarebbe compatibile con la ratio della norma: la
quale mira ad attenuare l'esigenza dell'anticipazione cautelare degli
effetti della sentenza e ad evitare una prolungata situazione di
stallo derivante dalla sospensione del provvedimento, attraverso la
concentrazione della fase cautelare e della fase di merito. Deve
peraltro ritenersi, prosegue l'Avvocatura, che - una volta che la
legge assegna un termine certo e sufficientemente breve per la
conclusione del giudizio di merito - la sospensione del provvedimento
dovra' essere accordata solo nei casi in cui il danno grave e
irreparabile possa verificarsi prima dell'udienza di merito fissata
nei termini stabiliti. Premessa la difficolta' di individuare un
collegamento tra le altre due questioni che possa spiegare la
subordinazione prospettata dal giudice rimettente, la difesa dello
Stato si sofferma su quella relativa all'art. 1, comma 2, della legge
n. 216 del 1995 che, a giudizio dell'Avvocatura, e' infondata. Si
rileva al riguardo che, in una vicenda normativa cosi' peculiare come
quella in esame, ben poteva il legislatore, nell'esercizio della sua
discrezionalita', intervenire con legge per regolare gli effetti
prodottisi in base ad una norma soppressa in sede di conversione del
relativo decreto-legge.
2. - Nel corso di un giudizio per l'annullamento, previa
sospensione, del verbale dell'amministrazione provinciale di Brindisi
di aggiudicazione di un appalto, il tribunale amministrativo
regionale della Puglia, II sezione di Lecce, ha sollevato questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 31-bis, comma 3, della legge
n. 109 del 1994, in riferimento agli artt. 3, 97, 24 e 113 della
Costituzione (r.o. n. 255 del 1996). Il tribunale rimettente
premette che nel giudizio a quo l'impresa controinteressata ha
chiesto, ai sensi dell'art. 31-bis, comma 3, che l'istanza cautelare
fosse trattata unitamente al merito, nonche' che il Presidente della
sezione ha ritenuto di sottoporre la richiesta al collegio il quale,
all'esito della camera di consiglio fissata per la trattazione
dell'istanza cautelare, ha sollevato la questione di
costituzionalita' in oggetto. Anche il tribunale amministrativo
regionale della Puglia, come il tribunale amministrativo regionale
della Lombardia, ritiene che la norma impugnata attribuisca
all'amministrazione resistente ed ai controinteressati un potere
inibitorio in ordine alla trattazione dell'istanza cautelare (la
quale potrebbe essere conosciuta, forse, solo unitamente al merito).
Il giudice a quo, pur apprezzando l'obiettivo di conciliare le
esigenze di tutela del ricorrente e di celerita' nella realizzazione
dei lavori pubblici e nella definizione delle controversie, ritiene
incostituzionale l'esclusione della tutela cautelare: soprattutto ove
si consideri che, nell'arco di tempo necessario per la trattazione
della causa in udienza, la concreta utilita' a cui tende il
ricorrente potrebbe risultare pregiudicata. Cio' potrebbe avvenire in
particolare quando - come nel caso all'esame del rimettente - la
controversia riguardi l'aggiudicazione dell'appalto per un'opera da
realizzare in tempi brevi, inferiori a quelli occorrenti per la
definizione del giudizio nel merito. Il giudice rimettente e'
consapevole che la Corte costituzionale ha ripetutamente affermato,
specificamente in materia tributaria, che la tutela cautelare non
costituisce una componente essenziale della tutela giurisdizionale e,
pertanto, non e' imposta dagli artt. 24 e 113 della Costituzione con
carattere di generalita'. Rileva, peraltro, che in altre occasioni,
che ritiene piu' rilevanti per il caso in esame, la Corte si e'
pronunciata nel senso della necessaria attribuzione, all'organo
titolare del potere di annullamento dell'atto impugnato, del potere
di sospenderne l'efficacia, nonche' nel senso dell'illegittimita'
dell'irragionevole esclusione della tutela cautelare con riguardo a
determinate categorie di atti amministrativi o al tipo di vizio
denunciato. La norma sarebbe, dunque, in contrasto con l'art. 3
della Costituzione, in quanto l'indicata esigenza di accelerazione
non sarebbe sufficiente a giustificare una ridotta tutela
giurisdizionale, tenuto conto che il connotato dell'urgenza
caratterizza, anche al di fuori della materia dei lavori pubblici,
una vasta gamma di provvedimenti amministrativi. In secondo luogo,
la norma violerebbe gli artt. 24 e 113 della Costituzione, in quanto
l'impossibilita' di accedere a provvedimenti cautelari puo'
comportare la definitiva perdita del bene a cui il ricorrente aspira,
senza che sia ipotizzabile una reintegrazione della sua posizione
giuridica attraverso il risarcimento del danno subito. A quest'ultimo
riguardo, il giudice a quo ricorda che l'ordinamento prevede il
risarcimento del danno, in materia di appalti pubblici di lavori o di
forniture, solo in relazione a lesioni causate da atti compiuti in
violazione del diritto comunitario o delle relative norme di
recepimento (art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142), mentre
l'analoga previsione, contenuta originariamente nell'art. 32 della
legge n. 109 del 1994 (e relativa alle lesioni derivanti da atti
compiuti in violazione della stessa legge e del relativo
regolamento), e' stata eliminata ad opera dell'art. 9-bis del
decreto-legge n. 101 del 1995.
Infine, la norma sarebbe in contrasto con l'art. 97 della
Costituzione, sotto il profilo del buon andamento
dell'amministrazione, in quanto la scelta di privilegiare comunque la
piu' celere realizzazione dei lavori pubblici, con esclusione della
tutela cautelare, fa venir meno un controllo che potrebbe evitare
alle amministrazioni di incorrere in illegittimita' immediatamente
rilevabili e nelle loro conseguenze economiche negative.
2.1. - Nel giudizio davanti alla Corte ha spiegato intervento il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura dello Stato, per chiedere che la questione sia
dichiarata non fondata. L'Avvocatura osserva innanzitutto che, anche
accogliendo l'interpretazione della norma data dal giudice a quo, il
principio dell'effettivita' della tutela giurisdizionale sarebbe
comunque rispettato, in quanto la norma non esclude una trattazione
della misura cautelare unitamente al merito in tempi accelerati. In
secondo luogo, l'interpretazione data dal tribunale amministrativo
non sarebbe condivisibile: la disposizione impugnata, infatti, non
escluderebbe in alcun modo che, prima dell'udienza fissata per il
merito in seguito all'istanza dei controinteressati o
dell'amministrazione, venga adottato il provvedimento cautelare.
3. - Nel corso di un giudizio per l'annullamento, previa
sospensione, del provvedimento, nonche' degli atti connessi, con cui
e' stata annullata da parte dell'Azienda municipalizzata gas acqua di
Ravenna l'aggiudicazione provvisoria di un appalto a favore
dell'impresa Mortellaro, con conseguente aggiudicazione ad altra
impresa, il tribunale amministrativo regionale dell'Emilia-Romagna,
sede di Bologna, nella fase del reclamo avverso il decreto
presidenziale che aveva dichiarato improcedibile la domanda cautelare
- essendo stata presentata dalla parte controinteressata, ai sensi
della norma in questione, istanza di decisione nel merito senza
anticipato esame della misura cautelare - ha sollevato questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 31-bis, comma 3, della legge
n. 109 del 1994, in riferimento agli artt. 3, 97, 24 e 113 della
Costituzione (r.o. n. 358 del 1996). Il tribunale amministrativo,
premesso di fare propria la tesi, secondo la quale l'art. 31-bis deve
essere interpretato nel senso di consentire la facolta' di
"permutare" la trattazione cautelare con la trattazione del merito a
breve, aggiunge che la finalita' della norma sarebbe quella di
determinare non solo l'accelerazione delle controversie in materia di
lavori pubblici, ma anche l'ultimazione dei lavori senza intralci ed
interruzioni che non derivino dal sicuro riconoscimento
dell'illegittimita' dell'operato dell'amministrazione. D'altra parte
- prosegue l'ordinanza di rimessione, richiamando quella del
tribunale amministrativo regionale della Lombardia, di cui si e'
riferito - la soluzione prescelta puo' tradursi in una definitiva ed
irreversibile lesione degli interessi del ricorrente, consentendo la
realizzazione dell'opera nel corso del processo. E se e' vero che la
tutela cautelare non e' di per se' costituzionalizzata, essa deve
pero' ritenersi coessenziale alla giurisdizione amministrativa di
annullamento, per la quale non vale il meccanismo, proprio di altre
giurisdizioni, della sicura reintegrazione successiva del diritto
violato. Ne' un'adeguata garanzia potrebbe essere prestata dalla
possibilita' di ottenere il risarcimento del danno: sia perche' tale
risarcimento e' sempre qualcosa di diverso e secondario rispetto al
vantaggio auspicato, sia perche' - considerando che il risarcimento
del danno in materia di appalti di lavori pubblici e' previsto per le
sole violazioni del diritto comunitario e delle norme interne di
recepimento - esso potrebbe anche essere negato per gli appalti di
importo inferiore alla soglia comunitaria. Da questo punto di vista,
la norma impugnata sarebbe anche in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, applicandosi ugualmente agli appalti di importo
superiore e inferiore a tale soglia, ma con effetti piu' gravi nel
secondo caso. Infine, la norma impugnata sarebbe in contrasto con
l'art. 97 della Costituzione, obbligando l'amministrazione a
soggiacere all'iniziativa del controinteressato, anche quando motivi
di opportunita' indurrebbero a preferire il vaglio del giudice
amministrativo piuttosto che prendere comunque un rischio, o
dell'esecuzione di un atto sub judice o dell'intervento in autotutela
sull'atto stesso.
3.1. - Nel giudizio davanti alla Corte ha spiegato intervento il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura dello Stato. La difesa statale, rilevato che la
questione e' analoga a quella gia' sollevata dal tribunale
amministrativo regionale della Lombardia, conferma integralmente le
deduzioni e le conclusioni contenute nell'atto di intervento nel
relativo giudizio.
Considerato in diritto
1. - Tutte le ordinanze di rimessione sollevano questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 31-bis, comma 3, della legge 11
febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall'art. 9 del decreto-legge 3
aprile 1995, n. 101, convertito con la legge 2 giugno 1995, n. 216: i
giudizi vanno pertanto riuniti per essere decisi con un'unica
sentenza. Soltanto l'ordinanza n. 779 del 1995 del tribunale
amministrativo regionale della Lombardia solleva, anche, questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 2, della legge n. 216
del 1995, nonche', "in via meramente subordinata" rispetto a tale
questione, dell'art. 1, comma 2, della legge 29 marzo 1995, n. 95, di
conversione, con modificazioni, del decreto-legge 31 gennaio 1995, n.
26.
2. - L'art. 31-bis, comma 3, della legge n. 109 del 1994 prevede
che, nei giudizi amministrativi in materia di lavori pubblici nei
quali sia stata chiesta la sospensione del provvedimento impugnato, i
controinteressati e l'amministrazione resistente possono chiedere che
la questione venga decisa nel merito. L'udienza fissata a tal fine
deve aver luogo entro novanta giorni o, nel caso in cui l'istanza sia
proposta all'udienza gia' fissata per la discussione del
provvedimento d'urgenza, entro sessanta giorni. Tutte le ordinanze
di rimessione muovono dal presupposto che, ai sensi della norma
impugnata, la presentazione dell'istanza di decisione della questione
nel merito precluda l'esame dell'istanza cautelare, privando il
giudice amministrativo del potere di sospendere l'efficacia del
provvedimento impugnato, e su tale premessa interpretativa fondano
tre diverse censure di costituzionalita'. In primo luogo, l'art.
31-bis, comma 3, sarebbe in contrasto con gli artt. 24 e 113 della
Costituzione, perche' l'impossibilita' di accedere a provvedimenti
cautelari, potendo comportare la definitiva perdita del bene a cui il
ricorrente aspira, pregiudicherebbe la stessa effettivita' della
tutela giurisdizionale. In secondo luogo, sarebbe violato l'art. 3
della Costituzione, sotto due distinti profili:
a) in quanto l'esigenza di accelerazione dei giudizi, non
sufficiente a giustificare una ridotta tutela giurisdizionale,
sarebbe presente, anche al di fuori della materia dei lavori
pubblici, in una vasta gamma di provvedimenti amministrativi;
b) in quanto, applicandosi ugualmente agli appalti di importo
superiore e a quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria,
determinerebbe effetti piu' gravi nel caso dei secondi, non essendo
per essi previsto il risarcimento del danno.
Infine, risulterebbe violato anche l'art. 97 della Costituzione,
sotto due distinti profili:
a) in quanto la scelta di privilegiare la piu' celere
realizzazione dei lavori pubblici, con esclusione della tutela
cautelare, farebbe venir meno un controllo che potrebbe evitare alle
amministrazioni di incorrere in illegittimita' immediata-mente
rilevabili e nelle loro conseguenze economiche negative;
b) in quanto l'amministrazione e' obbligata a soggiacere
all'iniziativa del controinteressato, anche quando motivi di
opportunita' indurrebbero a preferire il vaglio del giudice
amministrativo.
2.1. - La questione non e' fondata nei termini di seguito
precisati.
L'interpretazione della norma impugnata, che tutte le censure
presuppongono, in base alla quale la richiesta che la causa venga
decisa nel merito paralizzerebbe il procedimento cautelare, non puo'
essere condivisa. Innanzitutto, dalle stesse ordinanze di rimessione
emerge che la tesi interpretativa prospettata dai giudici a quibus
non e', come messo in rilievo dall'Avvocatura dello Stato, l'unica
possibile. Si consideri, a questo proposito, la prospettazione - sia
pure dubitativa - del tribunale amministrativo regionale della
Puglia, secondo il quale l'istanza cautelare potrebbe essere
conosciuta solo unitamente al merito, nonche' la circostanza che il
tribunale amministrativo regionale della Lombardia ha accolto
temporaneamente le istanze di sospensione dei provvedimenti
impugnati, anche se con espressa riserva di riesame dopo la
definizione del giudizio di costituzionalita'. Degno di nota e',
inoltre, il fatto che, in fase di primissima applicazione, altri
Tribunali amministrativi hanno ritenuto che la proposizione
dell'istanza di fissazione accelerata del merito non impedisse lo
svolgimento del procedimento cautelare e la decisione sulle istanze
di sospensione proposte. E invero, dallo stesso contesto dell'art.
31-bis e' agevole trarre l'interpretazione opposta, secondo la quale
la presentazione dell'istanza di cui all'art. 31-bis, comma 3, non
elimina il potere cautelare del giudice, che puo' pur sempre
sospendere il provvedimento impugnato in presenza dei presupposti di
legge. L'art. 31-bis contiene, infatti, due disposizioni (commi 2 e
3) che attengono al processo amministrativo in materia di lavori
pubblici: entrambe individuano termini brevi per la trattazione del
merito, ma solo una (comma 2) fa esplicito riferimento all'esito
della fase cautelare. Mentre il comma 3 - che riguarda tutti i
giudizi amministrativi aventi per oggetto controversie in materia di
lavori pubblici, per i quali sia stata proposta istanza cautelare -
richiama solo la facolta' per l'amministrazione e per i
controinteressati di chiedere l'urgente fissazione del merito e nulla
dice sull'esito del procedimento cautelare avviato, il comma 2 - che
riguarda specificamente i ricorsi giurisdizionali proposti avverso
provvedimenti di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori
pubblici - prevede che il merito deve essere discusso con urgenza
ove, invece, sia stata accolta l'istanza di sospensione. Il rapporto
di specialita' che sicuramente intercorre tra le due fattispecie di
cui ai commi 3 e 2 - rientrando l'esclusione dalle procedure di
affidamento di lavori pubblici nella piu' ampia categoria delle
controversie in materia di lavori pubblici - impone di interpretare i
due commi nel senso di rendere compatibile la differente
regolamentazione posta tra le due categorie di controversie.
Nell'ipotesi regolata dal comma 2, l'abbreviazione dei termini e'
prevista nel caso di esito positivo dell'istanza cautelare,
prescindendo dalla valutazione delle parti. Per il resto, ove sia
stata presentata istanza cautelare - cosi' come previsto dal comma 3
- l'amministrazione e i controinteressati hanno facolta' di chiedere
la trattazione urgente del merito, ma questo non deve escludere che
il giudice sia comunque tenuto a pronunciarsi sulla domanda di
sospensione del provvedimento impugnato, e, ove sussistano le
condizioni di legge, a concederla. All'interpretazione qui accolta
conduce anche la circostanza che sull'istanza di trattazione urgente
del merito il Presidente decide, ove si pronunci fuori della Camera
di consiglio eventualmente convocata per la sospensiva, inaudita
altera parte, senza che sia prevista un'opposizione del ricorrente
contro una determinazione che - come ritengono i giudici a quibus -
potrebbe pregiudicare irrimediabilmente il suo diritto. Tale
interpretazione - oltre a trovare conforto nei lavori parlamentari,
nei quali si parla espressamente di "norme accelerative" - risulta,
d'altro canto, pienamente rispettosa di quanto ribadito in piu'
occasioni dalla giurisprudenza di questa Corte: che la disponibilita'
delle misure cautelari e' strumentale all'effettivita' della tutela
giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la
durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha
ragione, in attuazione dell'art. 24 della Costituzione (sentenze n.
253 del 1994 e n. 190 del 1985). Si aggiunga che, con riferimento
particolare alla giurisdizione amministrativa, basata
sull'annullamento degli atti illegittimi, la Corte ha, da tempo,
posto in luce il carattere essenziale della procedura cautelare e
l'intima compenetrazione della stessa con il processo di merito,
dichiarando illegittima l'esclusione o la limitazione del potere
cautelare con riguardo a determinate categorie di atti amministrativi
o al tipo di vizio denunciato (sentenze n. 227 del 1975 e n. 284 del
1974). Infine, non va trascurato che l'interpretazione esposta
appare rispettosa anche delle norme comunitarie relative alle
procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti
pubblici al di sopra della soglia comunitaria. La direttiva del
Consiglio n. 665/89, all'art. 2, fa, infatti, carico agli Stati
membri di disciplinare i ricorsi in questione attribuendo alle
relative autorita' il potere di "prendere con la massima
sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori
intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano
causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a
sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica
di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle
autorita' aggiudicatrici". Alla luce dell'interpretazione adottata i
diversi profili d'illegittimita' prospettati vanno, pertanto,
dichiarati infondati.
3. - L'art. 1, comma 2, della legge, n. 216 del 1995, di
conversione del decreto-legge n. 101 del 1995, prevede la salvezza
degli atti e dei provvedimenti adottati, nonche' degli effetti
prodottisi e dei rapporti giuridici sorti sulla base dell'art. 5 del
decreto-legge n. 26 del 1995, soppresso dalla relativa legge di
conversione n. 95 del 1995, che conteneva tra l'altro, al comma 8,
una disciplina delle offerte anomale negli appalti di lavori pubblici
di importo inferiore alla soglia comunitaria, consentendo alle
amministrazioni di prevedere nei bandi e negli avvisi di gara
l'esclusione automatica delle offerte che presentassero una
percentuale di ribasso superiore ad un limite stabilito. Il tribunale
amministrativo regionale della Lombardia, premesso che nei giudizi a
quibus si discute intorno all'applicazione della disciplina delle
offerte anomale, sostiene che la norma sarebbe in contrasto con
l'art. 77, ultimo comma, della Costituzione, avendo fatto salvi gli
effetti prodotti da una norma contenuta nel precedente decreto-legge
n. 26 del 1995, dopo che questa aveva perduto efficacia fin
dall'origine e senza che fosse stata introdotta una diversa
disciplina transitoria da parte del legislatore in sede di
conversione.
3.1. - Va preliminarmente esaminata l'eccezione di inammissibilita'
sollevata dalle parti ricorrenti secondo la quale la questione
sarebbe irrilevante per i giudizi in corso dinanzi al tribunale
amministrativo regionale della Lombardia, in quanto l'illegittimita'
degli atti impugnati in tali giudizi deriverebbe comunque dalla
violazione dell'art. 1, comma 6, del decreto-legge n. 101 del 1995,
che ha posto la regola tempus regit actum, e dell'art. 7, comma 1,
lettera b), dello stesso decreto-legge, che contiene una nuova
disciplina delle offerte anomale. L'art. 1, comma 6, del
decreto-legge n. 101 del 1995, come modificato dalla legge di
conversione n. 216 del 1995, stabilisce, in via generale, che ai
bandi e agli avvisi pubblicati tra l'entrata in vigore della legge n.
109 del 1994 e l'entrata in vigore della stessa legge n. 216,
nonche' alle aggiudicazioni ed agli affidamenti intervenuti entro gli
stessi termini, si applicano le disposizioni vigenti al momento
dell'adozione dei rispettivi provvedimenti. L'effetto di questa
disposizione e' quello di determinare la reviviscenza delle norme
all'epoca vigenti, con riferimentoagli atti specificamente indicati.
Ai fini del presente giudizio la disposizione in questione fa
rivivere l'art. 5 del decreto-legge n. 26 del 1995, della cui mancata
applicazione si dibatte nei giudizi a quibus, incontestabilmente
vigente al momento della pubblicazione del bando di gara. In
sostanza, indipendentemente dalla salvezza degli atti e dei
provvedimenti adottati, nonche' degli effetti prodottisi e dei
rapporti giuridici sorti sulla base dell'art. 5 del decreto-legge n.
26 del 1995, operata dall'art. 1, comma 2, della legge n. 216 del
1995, oggetto della questione di costituzionalita', il citato art. 5
trova applicazione nei giudizi a quibus, essendo stato fatto
rivivere, per determinati atti, dall'art. 1, comma 6, del
decreto-legge n. 101 del 1995. La norma impugnata non puo',
pertanto, ritenersi rilevante ai fini della decisione del caso
all'esame del giudice rimettente e la questione va, di conseguenza,
dichiarata inammissibile.
4. - L'art. 1, comma 2, della legge n. 95 del 1995, di conversione
del decreto-legge n. 26 del 1995, fa salvi gli effetti prodotti dalla
catena dei precedenti decreti-legge. Il tribunale amministrativo
regionale della Lombardia, "in via meramente subordinata" rispetto
alla precedente questione di costituzionalita' esaminata, dubita, con
riferimento all'art. 97 della Costituzione, della legittimita'
costituzionale di tale norma nella parte in cui, essendo stata
disposta dalla legge n. 95 del 1995 la soppressione dell'art. 5 del
decreto-legge n. 26 del 1995, non prescrive l'obbligo di una verifica
istruttoria delle offerte da ritenersi economicamente incongrue.
Tale questione - in quanto collegata da un rapporto di
conseguenzialita' logica con la precedente - deve ritenersi assorbita
dalla dichiarazione di inammissibilita' della questione relativa
all'art. 1, comma 2, della legge n. 216 del 1995.
Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Riuniti i giudizi, dichiara non fondata, nei sensi di cui in
motivazione, la questione di legittimita' costituzionale dell'art.
31-bis, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro
in materia di lavori pubblici), aggiunto dall'art. 9 del d.-l. 3
aprile 1995, n. 101, convertito con la legge 2 giugno 1995, n. 216,
sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 97 e 113 della
Costituzione, dai tribunali amministrativi regionali della Lombardia,
della Puglia, II sezione di Lecce, e dell'Emilia Romagna con le
ordinanze indicate in epigrafe;
Dichiara inammissibile la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 2, della legge 2 giugno 1995, n. 216 (Conversione
in legge, con modificazioni, del d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, recante
norme urgenti in materia di lavori pubblici), sollevata, in
riferimento all'art. 77, ultimo comma, della Costituzione, dal
tribunale amministrativo regionale della Lombardia, con l'ordinanza
di cui in epigrafe.
Cosi' deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'8 luglio 1996.
Il Presidente: Ferri
Il redattore: Cheli
Il cancelliere: Di Paola
Depositata in cancelleria il 16 luglio 1996.
Il direttore della cancelleria: Di Paola
96C1195