N. 51 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 ottobre 1997

                                 N. 51
  Ordinanza  emessa  il  22  ottobre 1997 dal tribunale amministrativo
 regionale per la  Puglia,  sezione  staccata  di  Lecce  sul  ricorso
 proposto  da  Anglana  Domenico  contro  l'Azienda  ospedaliera "Vito
 Fazzi"
 Sanita' pubblica  -  Medici  ospedalieri  svolgenti  anche  attivita'
    libero-professionali   all'esterno   delle   strutture   sanitarie
    pubbliche - Trattamento economico - Riduzione  del  15  per  cento
    dell'indennita'  di  tempo  pieno  - Incidenza sul principio della
    proporzionalita' ed adeguatezza della retribuzione ed  alterazione
    del  rapporto sinallagmatico tra prestazione e retribuzione per la
    riduzione  di una parte componente della retribuzione stessa senza
    una  corrispondente  riduzione  della  prestazione  lavorativa   -
    Ingiustificato  deteriore  trattamento,  a  parita' di lavoro, dei
    medici  svolgenti  attivita'  professionali  esterne  rispetto  ai
    medici   svolgenti   esclusivamente   attivita'   nella  struttura
    ospedaliera - Questioni riproposte dal giudice remittente (dopo la
    restituzione atti con ordinanza n. 255/1997 per ius  superveniens)
    sul presupposto della ritenuta permanente rilevanza.
 (Legge 23 dicembre 1994, n. 724, art. 4, comma 3).
 (Cost., artt. 3 e 36).
(GU n.6 del 11-2-1998 )
                 IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
   Ha  pronunciato  la  seguente ordinanza sul ricorso n. 443 del 1996
 proposto da Anglana Domenico, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo
 Vantaggiato ed elettivamente  domiciliato  in  Lecce  presso  il  suo
 studio  alla  via Zanardelli n. 7; contro l'Azienda ospedaliera "Vito
 Fazzi" di Lecce, in persona del legale  rappresentante  pro-tem-pore,
 non   costituita;   per  l'accertamento  e  la  declaratoria,  previo
 provvedimento cautelare, del  diritto  a  vedersi  corrispondere  una
 retribuzione  decurtata nei termini imposti dall'art. 4, comma terzo,
 della legge 23  dicembre  1994,  n.  724,  di  cui,  incidentalmente,
 eccepisce l'illegittimita' costituzionale;
   Visto il ricorso con i relativi allegati;
   Visti gli atti tutti della causa;
   Udito  il  relatore  cons.  Antonio  Pasca e udito, altresi' l'avv.
 Angelo Vantaggiato;
   Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
                               F a t t o
   Con ricorso depositato in data  16  febbraio  1996  il  ricorrente,
 medico  ospedaliero  in  servizio  presso  l'Azienda  ospedaliera "V.
 Fazzi" di Lecce,  chiedeva  accertarsi  il  proprio  diritto  ad  una
 retribuzione  non  decurtata ai sensi dell'art. 4, terzo comma, della
 legge n. 724/1994.
   Il ricorrente, oltre alla attivita' di medico  ospedaliero,  svolge
 attivita'  libero-professionale  extra-moenia,  in  conformita' della
 normativa vigente e in particolare a norma dell'art. 4 della legge n.
 412/1990.
   L'art. 4, terzo comma, della citata legge n. 724/1994 prevede,  con
 decorrenza  dal 1 gennaio 1996, una riduzione del 15% dell'indennita'
 di tempo pieno nei confronti  del  personale  medico  dipendente  che
 svolga  attivita'  libero-professionale  all'esterno  delle strutture
 sanitarie pubbliche.
   In conformita' di tale disposizione l'Amministrazione  a  far  data
 dal  gennaio  1996 ha corrisposto al ricorrente l'indennita' di tempo
 pieno decurtata del 15%.
   Con il ricorso in esame il  ricorrente  eccepisce  l'illegittimita'
 costituzionale  della  succitata  disposizione  per contrasto con gli
 artt. 3 e 36, con l'art. 4, nonche' infine con gli artt. 3 e 97 della
 Costituzione.
   L'Azienda ospedaliera intimata non si costituiva in giudizio.
   Con ordinanza di questo tribunale n. 318/1996  il  giudizio  veniva
 sospeso, anche con riferimento alla decisione cautelare, disponendosi
 la remissione degli atti alla Corte costituzionale; in data 30 luglio
 1997  perveniva  ordinanza  della  Corte costituzionale n. 255 del 18
 luglio 1997, con cui si  disponeva  la  restituzione  degli  atti  al
 giudice remittente.
   Nella  camera  di  consiglio  del 22 ottobre 1997 il ricorso veniva
 introitato per  la  decisione  relativamente  all'esame  dell'istanza
 cautelare.
                             D i r i t t o
   La questione di costituzionalita' e' stata  portata  all'attenzione
 della  Corte  costituzionale  con  ordinanza  di  questo tribunale n.
 317/1996; detta ordinanza risulta supportata dalle  considerazioni  e
 dalla motivazione che di seguito si trascrive:
   "Il   Collegio   rileva   preliminarmente   che   la  questione  di
 costituzionalita' cosi'  come  proposta  e'  rilevante  ai  fini  del
 decidere   (anche   con   riferimento  alla  fase  cautelare)  e  non
 manifestamente infondata.
   Occorre anzitutto evidenziare che, come osservato  dal  ricorrente,
 la ratio dell'indennita' di cui all'art. 110, comma 1, del d.P.R.  28
 novembre 1990, n. 384 va individuata nell'esigenza di retribuire ''la
 piu' intensa partecipazione alle attivita' istituzionali collegate al
 rapporto   di  lavoro  a  tempo  pieno'',  nonche'  di  ''incentivare
 l'opzione per tale tipo di rapporto''  (C.d.S.,  sez.  V,  3  ottobre
 1992, n. 935).
   Deve   inoltre  rilevarsi  che  l'attribuzione  dell'indennita'  in
 questione risulta rapportata alla maggiore durata  della  prestazione
 lavorativa  (40  ore  nel regime di tempo pieno, 30 ore nel regime di
 tempo definito) (C.d.S., V sez., 25 novembre 1988, n. 72).
   Conseguentemente detta  indennita'  riveste  natura  retributiva  e
 costituisce  in  particolare  il  corrispettivo sinallagmatico di una
 particolare prestazione  di  lavoro  prestabilita;  la  stessa  viene
 erogata in favore del dipendente in maniera fissa e continuativa.
   La  disposizione  di  cui al terzo comma dell'art. 4 della legge n.
 724/1994, disponendo operarsi una riduzione del  15%  della  predetta
 indennita',   senza   correlativamente  prevedere  una  proporzionale
 riduzione  della  prestazione  lavorativa   dei   dipendenti   medici
 ospedalieri  interessati,  ha alterato il rapporto sinallagmatico tra
 prestazione e controprestazione.
   Ad  avviso del Collegio, pertanto, la predetta disposizione si pone
 anzitutto  in  contrasto  con  l'art.  36  della  Costituzione,   che
 garantisce   al  lavoratore  ''una  retribuzione  proporzionata  alla
 quantita' e qualita'  del  suo  lavoro'';  deve  infatti  logicamente
 presumersi   che   il  predetto  parametro  sia  rappresentato  dalla
 previsione della attribuzione della indennita' in questione nella sua
 totalita' in favore del personale medico tempo-pienista. La riduzione
 del 15% costituisce alterazione  e  violazione  di  detto  parametro,
 dovendosi  di conseguenza ritenere che l'attribuzione dell'indennita'
 di tempo pieno decurata del 15%, restando  per  contro  immutata  sul
 piano  quantitativo  e qualitativo la prestazione lavorativa, integri
 una retribuzione non proporzionata  alla  quantita'  e  qualita'  del
 lavoro prestato.
   Rileva  altresi'  il Collegio che la norma di cui all'art. 4, terzo
 comma, della legge n. 724/1994 sembra porsi  in  stridente  contrasto
 con  l'art. 3 Cost. sotto duplice motivo. L'esigenza del rispetto del
 principio di uguaglianza  comporta  l'obbligo  del  legislatore  ''di
 assicurare  parita'  di trattamento quando uguali siano le condizioni
 soggettive ed oggettive e  le  situazioni  obiettivamente  omogenee''
 (tra le altre: C. Cost. nn. 3/1957, 28/1957, 85/1979, 11/1981).
   Cio'  premesso,  deve  osservarsi che la norma citata introduce una
 ingiustificata disparita' di trattamento tra i medici ospedalieri  in
 regime  di  tempo pieno, prevedendo una riduzione dell'indennita' per
 coloro   che   svolgano    anche    attivita'    libero-professionale
 extra-moenia,   pur   restando   assolutamente   identica  sul  piano
 qualitativo e quantitativo la  prestazione  lavorativa  dagli  stessi
 resa  nei  confronti  della  struttura  sanitaria pubblica rispetto a
 quella resa dai medici ospedalieri che non svolgano  detta  attivita'
 libero-professionale.
   La  norma  in  questione introduce inoltre, ad avviso del Collegio,
 una disparita'  di  trattamento  anche  sotto  altro  profilo  e,  in
 particolare,  tra  i medici ospedalieri in regime di tempo pieno, tra
 quelli che svolgono attivita' libero-professionale all'interno  delle
 strutture   sanitarie   pubbliche  e  quelli  che  solgono  attivita'
 libero-professionale   extra-moenia,   atteso   che   il    deteriore
 trattamento  riservato  a  questi ultimi penalizza una ''scelta'' che
 spesso non e' tale, in relazione alla circostanza che  non  tutte  le
 strutture  sanitarie  pubbliche  sono dotate delle infrastrutture che
 consentono  l'espletamento   delle   attivita'   libero-professionali
 all'interno delle strutture stesse.
   La  questione  di costituzionalita', nei termini sopra evidenziati,
 appare pertanto non manifestamente infondata.
   La rilevanza della questione risulta del resto evidente, atteso che
 dall'esito  del  giudizio   della   Corte   costituzionale   consegue
 l'accoglimento   ovvero   la  reiezione  del  ricorso  e,  anzitutto,
 dell'istanza cautelare proposta".
   Con ordinanza n. 255/1997, la Corte costituzionale ha  disposto  la
 restituzione  degli  atti  a  questo  tribunale  per un riesame della
 questione di costituzionalita' in relazione alle seguenti circostanze
 sopravvenute:
     a) entrata in vigore della legge 23 dicembre 1996,  n.  662,  che
 all'art.  1,  commi 7-15, contiene una rinnovata disciplina giuridico
 ed economica della libera professione praticata dai medici del S.S.N.
 ed e' stato  altresi'  emanato  il  d.-l.  20  giugno  1997,  n.  175
 ("Disposizioni  urgenti  in materia di attivita' libero-professionale
 della dirigenza del S.S.N.");
     b)  emanazione dei decreti del Ministro della sanita' 28 febbraio
 1997 (in Gazzetta  Ufficiale  8  marzo  1997,  n.  56),  in  tema  di
 "Attivita'  libero-professionale  e  incompatibilita'  del  personale
 della dirigenza sanitaria  del  S.S.N."  (sospeso  peraltro  in  sede
 cautelare  dal  giudice amministrativo) e 11 giugno 1997 (in Gazzetta
 Ufficiale del 18 giugno 1997, n. 140), in tema di "Fissazione termini
 per l'attivazione della attivita' libero-professionale intramuraria";
     c) sottoscrizione in data 5 dicembre 1996 del  C.C.N.L.  relativo
 alla  dirigenza  medica  e  veterinaria del comparto sanitario per la
 parte normativa relativo  al  quadriennio  1994/97  e  per  la  parte
 economica  al  biennio 1994/95 (in Gazzetta Ufficiale del 30 dicembre
 1996, n.  304).
   La Corte costituzionale ha quindi ritenuto  che  il  mutamento  del
 contesto normativo di riferimento, supportato dagli atti legislativi,
 amministrativi  e  negoziali suindicati, giustificasse un nuovo esame
 della questione di costituzionalita' cosi' come proposta.
   Cio' premesso, ritiene il Collegio che il  mutamento  del  contesto
 normativo  nel  quale  si  inscrive la questione di costituzionalita'
 (nei termini gia' sopra evidenziati e di cui alla  citata  precedente
 ordinanza  di  questo  tribunale)  non abbia in alcun modo alterato i
 termini della questione stessa, permanendo valide ed attuali tutte le
 argomentazioni espresse nella precedente ordinanza  di  rimessione  e
 che il Collegio condivide e ripropone con la presente ordinanza.
   Occorre  infatti  considerare che la questione di costituzionalita'
 risulta riferita all'art. 4, terzo comma, della  legge  n.  724/1994.
 In  virtu'  di  tale  norma,  in  vigore  fino  a  tutto  il 1996, il
 ricorrente si e' visto corrispondere una retribuzione  decurtata  del
 15% dell'indennita' di tempo pieno.
   Cio'  premesso,  l'ambito decisionale proprio del presente giudizio
 non  puo'  che  attenersi  al  petitum,  il  quale  concerne  appunto
 l'applicazione   della   norma  succitata,  in  vigore  limitatamente
 all'anno  1996;  la  definizione  del   giudizio   (relativo   quindi
 all'azione  di accertamento del diritto con riferimento al periodo in
 esame e  alla  normativa  all'epoca  vigente,  che  tale  diritto  ha
 conformato)    presuppone   la   risoluzione   della   questione   di
 costituzionalita' della normativa di cui alla legge n. 724/1994,  che
 deve ritenersi tutt'ora rilevante (e non manifestamente infondata).
   Occorre  inoltre  considerare  che  le  nuove  disposizioni  di cui
 all'art.  1, commi 7-15, della legge n. 662/1996  prevedono,  per  la
 fattispecie  in esame, la decurtazione del 15% della componente fissa
 di posizione della retribuzione  per  i  dipendenti  che  optino  per
 l'esercizio  della  libera professione extramuraria. Orbene, premesso
 che la valutazione della costituzionalita'  o  meno  della  normativa
 sopravvenuta  non  presenta ovviamente alcuna rilevanza ai fini della
 decisione del presente giudizio,  perche'  totalmente  estranea  alla
 pretesa  azionata (non giustificandosi pertanto alcuna valutazione in
 proposito  da  parte  di  questo  t.a.r.),  nulla  vieta  alla  Corte
 costituzionale di estendere il proprio giudizio anche a norme diverse
 da  quelle  della  cui  costituzionalita' si sospetta e che risultino
 sostanzialmente identiche per ratio e per disciplina.
   Ritiene a questo punto il Collegio di  poter  accogliere  l'istanza
 cautelare   proposta  dal  ricorrente,  sia  pure  in  via  meramente
 interinale e provvisoria e nelle more della decisione da parte  della
 Corte costituzionale sulla questione proposta.
   Riservata   ogni   altra   decisione,   il   giudizio  va  pertanto
 immediatamente  sospeso,  in  attesa  della  decisione  della   Corte
 costituzionale, cui vanno rimessi gli atti.
                                P. Q. M.
   Il  t.a.r.  per la Puglia, seconda sezione, di Lecce, accoglie - in
 via interinale e provvisoria e nelle more della  decisione  da  parte
 della   Corte  costituzionale  -  l'istanza  cautelare  proposta  dal
 ricorrente;
   Visti gli artt. 1 della  legge  n.  1/1948  e  23  della  legge  n.
 87/1953,  riservata ogni altra decisione sul rito, nel merito e sulle
 spese, sospende il giudizio di che trattasi fino alla decisione della
 Corte costituzionale e ordina  l'immediata  trasmissione  degli  atti
 alla Corte costituzionale per l'esame della questione di legittimita'
 costituzionale  dell'art.  4,  terzo  comma,  della legge 23 dicembre
 1994, n. 724, in relazione agli artt. 3 e 36 della Costituzione;
   Ordina alla segreteria di procedere con urgenza alla  notificazione
 della  presente ordinanza alle parti del giudizio e al Presidente del
 Consiglio dei Ministri, nonche' alla comunicazione  della  stessa  ai
 Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.
   Cosi'  deciso  in  Lecce  nella  camera di consiglio del 22 ottobre
 1997.
                         Il presidente: Catoni
                                                    L'estensore: Pasca
 98C0091