N. 89 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 1997

                                 N. 89
  Ordinanza emessa il 5 novembre 1997 dalla pretura di  Roma,  sezione
 distaccata  di Tivoli nel procedimento penale a carico di Salli Dario
 ed altri
 Processo  penale  -  Giudizio  direttissimo  -  Fase   di   convalida
    dell'arresto   -   Relazione   dell'ufficiale  o  agente  di  p.g.
    procedente e dichiarazione  dell'arrestato  -  Assunzione  con  le
    forme  dettate  per  la  fase  dibattimentale  ed  inserimento dei
    rispettivi atti con le forme sopra descritte nel fascicolo per  il
    dibattimento  -  Omessa  previsione  -  Lesione  del  principio di
    parita' di trattamento con gli altri imputati -  Compressione  del
    diritto  di  difesa  -  Violazione del principio di indipendenza e
    imparzialita' del giudice.
 (C.P.P. 1988, artt. 34, 431 e 566; d.lgs. 28  luglio  1989,  n.  271,
    art. 138).
 (Cost.,  artt.  3,  primo comma, 24, secondo comma, 25, primo comma e
    27, secondo comma).
(GU n.9 del 4-3-1998 )
                              IL PRETORE
   Il 4 novembre 1997 i carabinieri della stazione di Bagni di  Tivoli
 traevano  in arresto Salli Dario, Stupar Danijel e Aliu' Afrim, colti
 nella flagranza del reato di cui agli artt. 110, 81, 56, 624  e  625,
 nn. 2 e 7 codice penale.
   Nel  termine  di  legge  erano  presentati  dal p.m. in tale stato,
 dinanzi a questo pretore per la convalida ed il contestuale  giudizio
 direttissimo a norma dell'art. 566 c.p.p.
   Questo   pretore   in   punto  rileva  che  sussistono  profili  di
 incostituzionalita' che di seguito saranno evidenziati,  pendente  la
 fase  della  convalida  riguardo sia all'acquisizione della relazione
 orale  da   parte   del   p.u.   procedente   nonche'   all'audizione
 dell'arrestato  (art. 566, punto 3 c.p.p.) e cio' in riferimento alla
 normativa processuale da applicare.
   Per   il   vero,  la  necessita'  di  sollevare.  la  questione  di
 costituzionalita' nella fase della  convalida  e  precisamente  prima
 della  relazione orale dell'ufficiale agente di p.g. che ha proceduto
 all'arresto, segue ad una inequivoca  indicazione  proveniente  dalla
 stessa   Corte   costituzionale  che,  in  analoga  fattispecie,  con
 prospettazioni di merito identiche concorrenti ad evidenziare la  non
 manifesta  infondatezza  della  questione  medesima,  la  considerava
 inammissibile per  difetto  di  rilevanza  giacche'  sollevata  nella
 successiva fase del giudizio conseguente alla convalida laddove e' in
 tale ultimo ambito che andava prospettata "essendo volta a modificare
 le  modalita'  di assunzionedegli atti raccolti durante la fase della
 convalida dell'arresto" e non anche, per l'appunto,  nella  fase  del
 giudizio,  atteso  che  in  quel  momento,  con riferimento agli atti
 anteriormente raccolti nella fase di convalida "il giudice (....)  ha
 ormai esaurito la sua cognizione" (ordinanza n. 301/1997).
   Orbene,  venendo  al  merito  della sollevata eccezione si osserva:
 com'e' noto la Corte costituzionale, dopo le ultime pronunce del 1995
 (vedi  la   n.   149   e   la   n.   432)   ha   rivisto   i   limiti
 dell'incompatibilita'   prevenendo   all'affermazione   secondo   cui
 anticipa il giudizio (tale da creare pre-giudizio) una valutazione di
 contenuto sulla probabile fondatezza dell'accusa.
   E, con  specifico  riguardo  al  giudizio  direttissimo  avanti  al
 pretore,  ha  dichiarato  la  manifesta infondatezza della questione,
 radicandola sulla circostanza che in tale eventualita'  la  convalida
 dell'arresto  implica  una  valutazione sulla riferibilita' del reato
 all'imputato condotto in giudizio, attribuita proprio alla cognizione
 del giudice competente per il merito direttamente investito,  cui  e'
 devoluta  la convalida e il contestuale giudizio al quale accede ogni
 altro provvedimento cautelare; aggiungendovi  che,  "il  giudice  del
 dibattimento,  al  quale  e'  presentato  l'imputato  per il giudizio
 direttissimo,  si  pronuncia  pregiudizialmente,  con  la   convalida
 dell'arresto,  sulla  esistenza dei presupposti che gli consentono di
 procedere immediatamente al giudizio ed  e'  competente  ad  adottare
 incidentalmente  misure  cautelari, attratte nella sua competenza per
 la cognizione del merito.
   Non   puo'    dunque    essere    configurata    una    menomazione
 dell'imparzialita'  del  giudice, che adotta decisioni preordinate al
 proprio giudizio o incidentali rispetto ad esso".
   Orbene, al riguardo, ritiene il remittente che proprio in relazione
 alle superiori argomentazioni adottate dalla  Corte,  si  imponga  la
 rivalutazione  di aspetti di incostituzionalita' afferenti al momento
 di formazione della prova per la decisione  di  merito  ed  al  tema,
 dunque,   della   corretta  utilizzazione  degli  elementi  di  prova
 (rectius:  di conoscenza) acquisiti per la conseguente formazione del
 libero convincimento del giudice.
   Invero, muovendo dalla  indicata  premessa  che  il  giudice  della
 convalida  e'  il  giudice  di merito solo incidentalmente chiamato a
 verificare la sussistenza dei presupposti per la valida instaurazione
 del relativo processo e posto che,  tale  fase  si  snoda  attraverso
 l'acquisizione  di elementi di valutazione influenti sulla formazione
 del convincimento del giudice, e indubbio che l'acquisizione di  tali
 elementi dovrebbe avvenire nel rispetto delle forme e con le garanzie
 fatte  proprie  dalle  regole vigenti per la fase di giudizio in modo
 che ne resti salvaguardata la loro pacifica utilizzabilita' in  senso
 formale    e    conseguentemente    non    intaccato    il    profilo
 dell'imparzialita'   (altrimenti   riposante   solo   sulla  generica
 affermazione che comunque si e' fronte al giudice del merito) nonche'
 i connessi profili del contraddittorio e della iniziativa delle parti
 nella acquisizione e formazione  della  prova.  In  particolare  cio'
 concerne  i  qualificanti  momenti  della  cosidetta  relazione orale
 dell'ufficiale o agente di  p.g.  procedente  e  della  dichiarazione
 dell'arrestato  che, a norma dell'art. 566 c.p.p.  viene "sentito" ai
 fini di convalida.
   Poiche' tali momenti anticipano, contenutisticamente, in tale  fase
 incidentale  e  antecedente  al  giudizio,  la  prova  testimoniale e
 l'esame dell'imputato, a salvaguardare la loro compatibilita'  con  i
 parametri  costituzionali  rappresentati  dall'art. 3 (sottospecie di
 parita'  di  trattamento  con  gli  altri  imputati),  dall'art.   24
 (sottospecie  di  garanzie  difensive),  dagli  artt.  3, 24, secondo
 comma, 25 e 27, secondo comma (sottospecie di interconnessione tra  i
 richiamati  profili  con  quello  della  indipendenza  del giudice di
 merito e, dunque, nella prospettiva funzionale  dell'esercizio  della
 giurisdizione   con   riferimento  al  momento  acquisitivo  di  dati
 contenutistici e di  merito  dell'imputazione,  influenti  come  tali
 sulla   formazione   del   libero   convincimento   del   giudice)  a
 salvaguardare come detto,  la  loro  compatibilita'  con  i  suddetti
 parametri  di  costituzionalita'  si  impone  il rispetto delle forme
 previste per gli atti a  contenuto  congenere  nel  dibattimento,  in
 funzione  anticipatoria  (cosi'  come avviene per i casi di incidente
 probatorio) cosi' da risultare salvaguardato  anche  l'aspetto  della
 loro diretta utilizzabilita' ai fini di giudizio.
   In      conclusione     si     ritiene     pertanto     ravvisabile
 l'incostituzionalita' dell'art. 566  laddove  non  prescrive  che  la
 relazione   dell'ufficiale   o  agente  p.g.  procedente  nonche'  le
 dichiarazioni dell'imputato vengano assunte con  rispetto  e  con  le
 forme  dettate  nella  fase dibattimentale per la testimonianza e per
 l'esame dell'imputato con conseguente invalidita' della stessa  norma
 e  dell'art.  138  disp.  att.  al  c.p.p., in relazione all'art. 431
 c.p.p. laddove non prescrive l'inserimento  degli  atti  suddetti  da
 acquisire  nell  fome  come  dianzi  individuate nel fascicolo per il
 dibattimento.
   E' indubbia la rilevanza della prospettata questione  nel  presente
 giudizio,  che  si  trova  proprio  nella  fase  della convalida dove
 trovano diretta applicazione le norme censurate.
                               P. Q. M.
   Visti gli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n.  1
 e 23 della legge  11  marzo  1953,  n.  86,  solleva  di  ufficio  la
 questione  di  legittimita'  costituzionale degli artt. 34, 431 e 566
 del c.p.p.; 138 disp. att. c.p.p. per violazione degli artt. 3, primo
 comma; 24, secondo comma; 25, primo comma; 27,  secondo  comma  della
 Costituzione;
   Dispone    l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla   Corte
 costituzionale e sospende il processo in corso;
   Ordina che a cura della  cancelleria  l'ordinanza  di  trasmissione
 degli atti alla Corte costituzionale sia notificata al Presidente del
 Consiglio  dei  Ministri  e comunicata ai Presidenti delle due Camere
 del Parlamento.
   In Tivoli, cosi' pronunciata il 5 novembre 1997.
                           Il pretore: Croce
 98C0150