N. 204 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 febbraio 1998
N. 204 Ordinanza emessa il 10 febbraio 1998 dal pretore di Rieti nel procedimento civile vertente tra Marfoli Giovanni e l'A.S.L. di Rieti Sanita' pubblica - Farmaci somministrabili gratuitamente dal S.S.N. - Limitazione a quelli inseriti in apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla C.U.F. - Conseguente esclusione dalla somministrazione gratuita dei farmaci del cosiddetto "metodo Di Bella" - Incidenza sul principio della tutela della salute. (D.-L. 21 ottobre 1996, n. 536, art. 1, comma 4, convertito in legge 23 dicembre 1996, n. 648). (Cost., art. 32).(GU n.14 del 8-4-1998 )
IL PRETORE Sul ricorso presentato dall'avv. Maurizio Antinucci ex artt. 700, 669-bis e seguenti del c.p.c.; O s s e r v a Al pretore e' stato chiesto di pronunciarsi in via di urgenza sul caso di un cittadino, affetto da una grave neoplasia cerebrale, il quale, sconsigliato dai sanitari (cfr. certificato del 23 ottobre 1997) di proseguire la cura con i trattamenti convenzionali per questo tipo di affezioni (chemioterapia, radioterapia, intervento chirurgico), intende ricorrere all'ormai noto metodo Di Bella, che prevede l'uso di un complesso di farmaci, tra cui lo Stilamin mg. 3, con dosaggio di somatostatina tale da essere elencato tra i medicinali utilizzabili solo in ospedale o strutture assimilate (cfr. art. 2 d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 539; provv. 28 febbraio 1994 in Gazzetta Ufficiale n. 42 del 7 marzo 1994). La richiesta risulta determinata dalla circostanza, emersa in sede di informazioni sommarie, che il ricorrente, rimasto disoccupato, e, pertanto, non piu' in grado di provvedere all'acquisto del farmaco a proprie spese, si era visto sospendere la somministrazione gratuita del medicinale da parte dell'A.S.L. RI 2, in seguito alla delibera in data 10/12 settembre 1997, del Comitato unico del farmaco (cfr. nota AG 13/1995 del 17 novembre 1997), organo del Ministero della sanita', preposto alla classificazione dei medicinali e dei prodotti galenici (artt. 9, 10 legge 24 dicembre 1993 n. 537). Tra le ragioni del ricorso non e' di secondaria importanza che la somatostatina, come preparato galenico, o, in farmaci che la contengono in dosaggi minori di quelli indicati dal metodo Di Bella, si acquista in farmacia a costi elevatissimi (la singola dose giornaliera di 3 mg. di somatostatina viene venduta al prezzo oscillante tra le quattrocentomila e le cinquecentomila lire). Ma il medicinale non e' facile da reperire, forse per eccesso di domanda o per fenomeni speculativi o per effetto combinato; tanto che, ultimamente, alcune regioni, e le rispettive A.S.L., hanno deciso di distribuire il farmaco anche fuori dai circuiti ospedalieri e senza corrispettivo economico. In concreto il bene della salute, nel settore delle cure anticancro, rischia di rimanere privo di una tutela adeguata ed uniforme, anche in quei casi dove la gravita' della malattia e la inefficacia dei medicinali in commercio indirizzano verso esperienze terapeutiche nuove, ma non per questo da porsi a carico del malato, quando le sue condizioni economiche non lo consentono. Sotto il profilo giuridico, la questione di fondo che il ricorso prospetta consiste nell'accertare se sia ammessa la somministrazione gratuita da parte dell'Azienda sanitaria locale (A.S.L.) di medicinali, non inclusi, nella classificazione del Comitato unico del farmaco (C.U.F.), tra quelli erogabili a carico del Servizio sanitario nazionale (S.S.N.). Indagine che finisce con il portare il discorso sul versante della legittimita' dei comportamenti della pubblica amministrazione; non potendosi evidentemente emettere un provvedimento che, in ipotesi, non solo travalichi la giurisdizione dell'Autorita' giudiziaria ordinaria, ma imponga all'Ente pubblico un obbligo non sancito dalla legge. In questa prospettiva, si osserva che la Corte di cassazione, in piu' di un'occasione, ha ritenuto non necessaria, per la somministrazione gratuita, l'inclusione del farmaco nel prontuario farmaceutico, quando il medicinale risulti indispensabile per il trattamento di gravi condizioni o sindromi morbose (cfr. d.u. Cass. sez. lav. 3 ottobre 1996 n. 8661 in Foro It., 1997, 1, 3331 con note e richiami giur.). Ma va rilevato che, recentemente, il legislatore ha introdotto nel sistema dell'assistenza farmaceutica una disposizione, in base alla quale, anche farmaci non autorizzati e non classificati ai sensi dell'art. 8, comma 10, legge n. 537/1993, denominati "innovativi", possano essere dispensati, a carico del S.S.N., in favore di soggetti che, "per la loro patologia, non dispongano di valida alternativa terapeutica"; ribadendosi, anche per questi medicinali, la necessita' del loro inserimento "in apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla C.U.F." (art. 1, comma 4, d.-l. 21 ottobre 1996 n. 536 convertito in legge 23 dicembre 1996 n. 648). Dunque, la volonta' del legislatore, sulla materia dell'erogazione gratuita dei farmaci, risulta evidente: da un lato, con la disposizione citata si e' inteso ampliare il campo dell'erogazione gratuita dei farmaci, inserendovi quelli innovativi; dall'altro, si e' ribadito che l'assistenza farmaceutica, erogabile dallo Stato resti sospesa fin quando il medicinale non sia valutato da un organo del Ministero della sanita'. Detto per inciso, il principio non e' privo di giustificazione nel campo dell'assistenza farmaceutica (dove e' comprensibile che alla gratuita' di un medicinale facciano da contrappeso controlli della P.A.), ma quando lo si estende ai casi in cui il malato non sappia come curarsi, mancando "valide alternative terapeutiche", le ragioni che fanno da sostegno a detto principio si pongono in contrasto con basilari esigenze di umanita' e di solidarieta' sociale. In proposito, si e' dell'opinione che su questa scelta legislativa abbia pesato in maniera determinante l'interesse, piu' volte riconosciuto anche dalla Corte costituzionale (sent. 16 ottobre 1990 n. 455), di far quadrare i conti della crescente spesa sanitaria. Preoccupazione costante del legislatore, piu' o meno accentuata nel tempo, con la conseguenza che beni ed interessi costituzionalmente protetti, come la Vita (art. 2), la Salute (art. 32), l'Uguaglianza (art. 3), la buona Amministrazione (art. 97) e le finalita' Sociali (art. 41), trovano, a seconda del momento politico ed economico, un bilanciamento diverso. Basti pensare alla riforma del 1978, che, rispetto al passato, aveva attribuito alla assistenza sanitaria e farmaceutica un valore piu' marcato (tanto da essere definita riforma "ultracostituzionale"). Comunque sia, con l'introduzione nell'ordinamento dell'art. 1, comma 4, del decreto-legge n. 536/1996 conv., non sembra piu' percorribile la via interpretativa seguita dalla Cassazione, in tema di somministrazione gratuita di farmaci non compresi nel prontuario farmaceutico nazionale (oggi sostituito con gli elenchi per classe del C.U.F. ex art. 8, commi 10-14, legge n. 537/1993). Spieghiamoci meglio: secondo l'indirizzo della Cassazione il diritto soggettivo del cittadino all'assistenza farmaceutica, ed il corrispondente obbligo dell'Autorita' di somministrare gratuitamente farmaci non compresi nel prontuario, erano riconducibili non tanto al disposto dell'art. 32 Cost., di per se' incapace di configurare posizioni di diritto perfette ed assolute (da ult. Cass. ss.uu. civili sent. del 12 giugno 1997 n. 5297), quanto all'art. 10 del d.-l. 12 settembre 1983 n. 463, (convertito nella legge 11 novembre 1983 n. 638), che, al secondo comma, sanciva l'obbligo della p.a. di prevedere, in un elenco apposito, farmaci destinati al trattamento di gravi forme morbose, per i quali non era dovuta alcuna quota di partecipazione del cittadino alla spesa sanitaria. Da questa concezione la S.C. faceva discendere l'obbligo del giudice ordinario di disapplicare il prontuario farmaceutico, allorche', in contrasto con l'art. 32 della Costituzione e con l'art. 10, comma 2, decreto-legge n. 463/1983 conv., non vi fossero stati inclusi farmaci indispensabili per il trattamento di gravi malattie (Cass. civ. sez. lav. sent. 8661/1996 citata; Cass. civ. sez. lav. sent. 11 settembre 1996 n. 8241; Cass. civ. sez. lav. 8 gennaio 1996 n. 65). D'altra parte, questo indirizzo della Corte di cassazione, in tema di somministrazione gratuita di farmaci, non compresi nel prontuario terapeutico, poteva conservare margini di applicabilita', finche' fosse rimasta irrisolta, sul piano legislativo, l'ipotesi di un farmaco, ritenuto indispensabile per la salute e la sopravvivenza stessa del malato, affetto da gravi sindromi morbose. A conclusioni ben diverse deve pervenirsi con l'emanazione del decreto-legge n. 536/1996. Infatti, l'eventualita' che, farmaci non autorizzati ne' classificati, siano dispensati gratuitamente, in mancanza di una valida terapia (vale a dire in presenza di gravi sindromi morbose incurabili con i farmaci "salvavita" o "di supporto" di cui alla legge 537 citata, art. 8, commi 10 e 14) e' stata valutata, in sede legislativa, e, dal legislatore stesso, condizionata all'inclusione di quei farmaci in un apposito elenco predisposto ed aggiornato dalla C.U.F. (art. 1, comma 4, decreto-legge n. 536), secondo le procedure e i criteri adottati dalla stessa Commissione. A questo punto si impone una lettura piu' attenta dell'art. 1, comma 4, soprattutto, in relazione al disposto dell'art. 32 Cost., sul diritto alla salute e sulla garanzia della gratuita' delle cure agli "indigenti". Diversamente, la tutela costituzionale potrebbe risultare "degradata" a quella legislativa. In sostanza, va considerato, nel tentativo di capire la portata e i limiti della disposizione citata, che alcuni medicinali, benche' non autorizzati ne' elencati nelle classi previste dall'art. 8, comma 10, della legge n. 537/1993, sono erogabili a carico del S.S.N. a determinate condizioni; precisamente (come stabilito dall'art. 1, comma 4, decreto-legge n. 536): a) l'inesistenza di una valida alternativa terapeutica; b) la ragionevole aspettativa che il farmaco, non ancora autorizzato, possa sostituirsi a quelli dimostratisi inefficaci, fondata sulla circostanza che lo stesso farmaco sia autorizzato in altri Stati o risulti autorizzato per curare una malattia diversa da quella da cui sia affetto il malato, ovvero, venga sottoposto a sperimentazione clinica, previa documentazione delle sue caratteristiche, con particolare riferimento alla "qualita'" ed alla "sicurezza" (cfr. provv. 17 gennaio 1997 in Gazzetta Ufficiale n. 24 del 30 gennaio 1997, nonche' art. 1, d.m. 28 luglio 1977 in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 9 agosto 1977); c) l'inserimento del farmaco da parte del C.U.F. nell'apposito elenco, dopo la valutazione della documentazione e il calcolo della spesa derivante dall'impiego, (che, nel complesso, non doveva superare, nell'anno 1996, i 30 miliardi, cifra elevata a 100 miliardi dalla legge 27 dicembre 1997 n. 449). Pertanto, dall'esame di siffatte condizioni, ed in particolare di quella sub b), si puo' arguire che l'erogabilita' a carico del S.S.N. di un farmaco, sia limitata, ad un tetto di spesa, variabile di anno in anno, e a quei medicinali non autorizzati, per i quali il legislatore stesso ha formulato una prognosi favorevole di affidabilita', al fine dell'immissione in commercio, rispetto alla piu' specifica valutazione demandata alla C.U.F. Questa lettura dell'art. 1 comma 4 del decreto-legge citato, induce a ritenere che la disciplina contenuta nella disposizione in argomento sia, per quanto in essa previsto, conforme all'art. 32 Cost.; dovendosi convenire che, al diritto alla salute, considerato dal punto di vista dell'assistenza farmaceutica, corrisponda un primo dovere dello Stato: quello di circoscrivere, il campo della somministrazione, a medicinali, che, verosimilmente, siano utili per la cura, quando il farmaco, da erogare a carico del S.S.N., non risulti ancora autorizzato. Si rileva, tuttavia, che, se l'ambito di applicazione dell'art. 1 comma 4 del decreto-legge n. 536, dovesse limitarsi a quanto espressamente previsto, potrebbero risultare compromesse situazioni che, nelle norme concernenti il diritto alla salute e la garanzia della gratuita' delle cure agli indigenti, trovano un riferimento costituzionale. In termini piu' specifici, nell'art. 1 comma 4 del decreto-legge n. 536 si sarebbe dovuto prevedere che, tra il momento in cui venga certificata l'inesistenza di una valida alternativa terapeutica, e, quello successivo, dell'inclusione del nuovo farmaco nell'elenco della C.U.F., il cittadino possa ugualmente ottenere (sotto la responsabilita' del medico curante e previo consenso informato del paziente, ex art. 5 provv. 17 gennaio 1997 cit.) l'assistenza farmaceutica a carico del S.S.N. con medicinali che abbiano una verosimile idoneita' terapeutica. In realta', il silenzio del legislatore su questo delicatissimo aspetto dell'assistenza farmaceutica, non consente di attribuire alla situazione del malato, in attesa del riconoscimento ufficiale del nuovo farmaco, alcuna rilevanza giuridica, men che meno con la consistenza di diritto soggettivo; salvo ad opinare, in contrasto con i piu' recenti orientamenti della Corte costituzionale e della Corte di cassazione, che il diritto alla salute costituzionalmente sancito e le sue articolazioni nell'assistenza sanitaria ed in quella farmaceutica, configurino diritti soggettivi perfetti; come tali, azionabili, senza necessita' di altro riferimento nella legislazione ordinaria (tesi affermata d.u. in Cass. ss.uu. civili sent. 20 febbraio 1985 n. 1504 in Foro It. I, 682, 1985 ed introdotta dalla Corte costituzionale con la sent. n. 88 del 26 luglio 1979, Giur. cost. 1979, I, 656). Questo apparente profilo di incostituzionalita' dell'art. 1, comma 4 del decreto-legge n. 536 subisce una ulteriore messa a fuoco, assumendo contorni piu' precisi, se si considera la posizione dell'ammalato "indigente". In pratica, la indisponibilita' di risorse economiche, durante la procedura diretta all'inclusione del farmaco tra quelli innovativi a carico del S.S.N., impedisce, ad una fascia piuttosto consistente di aventi diritto all'assistenza farmaceutica gratuita, di far ricorso a cure ragionevolmente dotate di una qualche efficacia terapeutica; accessibili, invece, a quanti possano permettersi di affrontarne la spesa. Intendiamoci, per la cura del cancro che, come e' noto, comporta costi a volte insostenibili, anche da cittadini "abbienti", il legislatore ha sancito l'esenzione dalla partecipazione alla spesa sanitaria (a partire dal 1 gennaio 1996 ex art. 8, comma 16, legge n. 537/1993), senza alcuna distinzione tra cittadini indigenti (di cui lo stesso comma 16 fornisce un elenco dettagliato) e cittadini che non lo sono. Ma questo apprezzabile intervento del legislatore si limita ai farmaci gia' classificati ex art. 8, comma 16-ter, legge n. 537/1993). Ipotesi ben diversa da quella in esame, dove, una disciplina di maggior favore nei confronti degli indigenti, da riferirsi all'erogazione gratuita di medicinali non ancora autorizzati, non puo' non ritenersi giustificata dalla norma costituzionale dell'art. 32, nella parte in cui vengono garantite, espressamente, a detti cittadini, cure a carico dello Stato. In altre parole non si trova nulla da eccepire (ci mancherebbe) di fronte al fatto, riconosciuto dall'ordinamento, che tutti i cittadini malati di cancro abbiano diritto a cure gratuite; ma non si puo' neppure trascurare di considerare che, per i malati indigenti, la gratuita' della cura trova nella Costituzione un supporto testuale e specifico (che, in qualche misura, deve pur essere valorizzato nella legislazione ordinaria, quando ci si riferisca ai farmaci innovativi). D'altro canto, la portata dei problemi connessi alla rilevanza giuridica di questi farmaci, ed il senso stesso del discorso, sulla conformita' all'art. 32 Cost., della disciplina che li riguarda, non possono essere ridotti al dilemma somatostatina gratuita, si o no, agli indigenti, in attesa delle determinazioni del Ministero della sanita'. Perche', in un prossimo futuro, dopo che la vicenda "Di Bella" si sara' in qualche modo conclusa, potrebbe discutersi degli stessi problemi a proposito di un altro farmaco. In conclusione, le considerazioni svolte fanno ragionevolmente ritenere che il significato e la portata dell'art. 1, comma 4, del decreto-legge n. 536 debbano essere valutati dalla Corte costituzionale, nella parte in cui, quella disposizione, in contrasto con l'art. 32 Cost., non prevede che all'ammalato indigente siano erogabili, a carico del S.S.N., farmaci non autorizzati, dei quali si stiano valutando la qualita', la sicurezza e l'efficacia, nel corso degli accertamenti e degli adempimenti di competenza del Ministero della sanita'. Oltre tutto, una pronuncia della Corte costituzionale sul punto potrebbe esplicare, sulla frastornante e variegata giurisprudenza di produzione pretorile in materia, effetti risolutivi; tanto piu' opportuni se si considera che, le piu' volte lamentate, a ragione e a torto, invasioni di campo da parte dell'A.G.O., trovano un terreno particolarmente fertile nei casi in cui il legislatore non ha avuto l'accortezza di disciplinare in modo compiuto fattispecie che, come quella in esame, rivestono una considerevole rilevanza socio-economica. Detto questo, occorrerebbe sviluppare le riflessioni sui profili di incostituzionalita' dell'art. 1, comma 4, spostando l'attenzione sul caso del cittadino non indigente, ammalato di cancro, che intenda curarsi, a proprie spese, con uno dei farmaci innovativi, durante la fase in cui il medicinale si trovi sottoposto agli accertamenti del Ministero della sanita'. Si tratta, tuttavia, di problematiche che non possono essere affrontate in questa sede. Infatti, il pretore di Rieti, e' stato investito del procedimento dal collega della sezione distaccata di Poggio Mirteto tenuto conto della natura assistenziale della causa. Pertanto, l'attuale giudizio ha per oggetto la esistenza o meno del preteso diritto del ricorrente alla somministrazione del farmaco, con attribuzione della spesa al S.S.N., e, non a carico dell'interessato. Sotto questo profilo, deve escludersi che il pretore di Rieti possa pronunciarsi sul fondamento costituzionale di una disposizione, la cui applicazione, sia pure in via interpretativa, non sia pertinente all'oggetto del procedimento (somministrazione gratuita). Qualche considerazione va, tuttavia, svolta, per completare il discorso sulla portata e i limiti dell'art. 1, comma 4, decreto-legge n. 536. In particolare, se fosse consentita l'erogazione di farmaci innovativi, anche nella fase anteriore alla classificazione, con il limite della erogabilita' agli aventi diritto a cure gratuite, si dovrebbe convenire che i cittadini, cosiddetti "abbienti", malati di cancro, non possano, in quella fase, curarsi con gli stessi medicinali, benche' disposti a sostenere il relativo onere economico. Si profilerebbero, pertanto, questioni di legittimita' costituzionale, a vasto raggio, tali da coinvolgere nella discussione principi e diritti fondamentali sanciti dagli artt. 2 e 3 della Costituzione, nonche' dall'art. 32 in relazione all'art. 3 della Costituzione. Per altro verso, restando sul piano ipotetico, se fosse permessa l'erogazione a pagamento dei farmaci innovativi, nella fase anteriore alla classificazione, si porrebbero questioni non immediatamente di rango costituzionale, ma suscettibili di diventarlo, tra cui quella, relativa al costo, che, il cittadino, bisognoso di cure, deve sostenere per l'acquisto di prodotti farmaceutici, non ancora immessi in commercio, e, tuttavia, verosimilmente idonei ad esplicare effetti terapeutici. Si puo', pertanto, immaginare che nella prospettiva di tanti e tali problemi si sia tentati di fornire una risposta negativa alla questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 4, decreto-legge n. 536, anche con riferimento agli indigenti. Sbocco comprensibile della vicenda, ma tale, da implicare la sottovalutazione della portata innovativa di detta disposizione, e, delle aspettative di una parte considerevole della societa' che, privata del bene primario della salute, si affida allo Stato, perche', in mancanza di valide alternative terapeutiche, le sia consentito, con l'esonero dalla spesa, l'uso di farmaci, senza dover attendere i lunghi tempi decisionali dell'apparato burocratico; (tanto piu' angoscianti ed insostenibili per persone alle quali siano state diagnosticate malattie che pregiudicano la sopravvivenza stessa|). Concluso il discorso sulla fondatezza della questione di incostituzionalita' dell'art. 1, comma 4, decreto-legge n. 536 convertito, resta da esaminare se la questione sia rilevante ed ammissibile nell'attuale fase del procedimento. Quanto al primo aspetto, non sembra si possa dubitare che la decisione positiva della Corte sull'incostituzionalita' di detto articolo (nella parte in cui non prevede l'erogabilita' a carico del S.S.N. di farmaci innovativi, anche nella fase anteriore alla loro classificazione, in favore degli indigenti), consentirebbe di attribuire alla situazione del ricorrente la consistenza di diritto soggettivo ad ottenere la somministrazione gratuita del farmaco (salvo ad acquisire, nel prosieguo, ulteriori elementi sull'asserito stato di disoccupazione). Quanto all'altro aspetto, si osserva che, la pretesa di ottenere la somministrazione gratuita del farmaco nei confronti della p.a., implica la verifica della giurisdizione del giudice adito, ma si deve convenire che la decisione su questo punto non puo' essere presa se non dopo la pronunzia della Corte costituzionale in merito all'art. 1, comma 4, del decreto-legge n. 536; dalla quale si potra' desumere se sia configurabile, per i motivi esposti, il diritto soggettivo del malato indigente all'erogazione gratuita di farmaci innovativi durante la sperimentazione ovvero nel corso della procedura per il loro riconoscimento ufficiale. Sotto questo profilo la sospensione del procedimento, pur potendo sembrare incompatibile con la natura e le finalita' del provvedimento d'urgenza richiesto, si giustifica con la pregiudizialita' della questione portata al giudizio della Corte. Inoltre va evidenziato che la Corte costituzionale, sia pure da altro punto di vista, ha deliberato sull'ammissibilita' di questioni sollevate in sede di giudizio cautelare, nell'ipotesi in cui non sia stato gia' emesso il provvedimento richiesto; di modo che il giudice non abbia ancora esaurito "ogni sua potesta' in quella sede" (Corte cost. sent. 12 ottobre 1990 n. 444 in Giur. cost., I, 721, 1990; sul punto cfr. anche Cass. sez. lav. 4 giugno 1990 n. 5779 in Mass. di Giurisp. del lavoro, 461, 1990). Da questa angolazione non e' privo di rilievo osservare che la sospensione dell'attuale giudizio avviene essendo ancora aperta la fase delle sommarie informazioni.
P. Q. M. Visti gli artt. 134 della Costituzione, 23 e ss. della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestente infondata la questione di incostituzionalita' dell'art. 1, comma 4, d.-l. 21 ottobre 1996, n. 536, convertito in legge 23 dicembre 1996 n. 648 in relazione all'art. 32 della Costituzione per le ragioni indicate in motivazione; Ordina la sospensione del presente giudizio fino alla decisione della questione pregiudiziale; Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; Demanda alla cancelleria di far notificare la presente ordinanza alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei Ministri e di comunicarla ai Presidenti delle due Camere del Parlamento. Cosi' deciso in Rieti, il 10 febbraio 1998. Il cons. pretore dirigente: Paolillo 98C0321