N. 320 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 marzo 1998

                                N. 320
  Ordinanza emesa il 3 marzo 1998 dal giudice istruttore del tribunale
 di  Rovereto  nel  procedimento  civile  vertente tra Setti Flavia ed
 altri e Azienda provinciale per i servizi sanitari per  la  provincia
 di Trento ed altri
 Processo  civile  -  Procedimento  nel quale vi sia stata chiamata di
    terzo in causa, da parte del convenuto (nella specie, ai  fini  di
    prestazione  di  garanzia assicurativa) - Intervenuta interruzione
    del processo per morte dell'attore - Prosecuzione  o  riassunzione
    entro  il  termine perentorio di sei mesi - Prevista decorrenza di
    tale termine dal  verificarsi  dell'interruzione  e  non,  invece,
    dalla  conoscenza  che il convenuto abbia avuto della riassunzione
    della causa principale, quando detta riassunzione sia  presupposto
    costitutivo dell'interesse ad agire del convenuto stesso - Lesione
    del diritto di azione.
 (C.P.C., art. 305).
 (Cost., art. 24, primo comma).
(GU n.19 del 13-5-1998 )
                         IL GIUDICE ISTRUTTORE
   A scioglimento della riserva che precede;
                             O s s e r v a
   Con atto di citazione notificato il 13 settembre 1995 Bruno Mengoni
 chiamava  in  giudizio  la Azienda provinciale per i servizi sanitari
 per  la  provincia  di  Trento  nonche'  il  dott.  Giorgio  Trentini
 lamentando  che, a causa della negligente esecuzione di un intervento
 chirurgico, gli era derivata una invalidita';
   Costituendosi tempestivamente in giudizio i convenuti chiedevano di
 poter chiamare  in  causa  la  compagnia  di  assicurazione  Universo
 Assicurazioni  S.p.a.,  al  fine  di  essere  garantiti nei confronti
 dell'attore;
   A seguito di citazione per chiamata  di  terzo,  si  costituiva  in
 giudizio la compagnia di assicurazione in data 23 gennaio 1996;
   All'udienza  del  25  settembre  1996 il difensore dell'attore avv.
 Pinalli, dichiarava l'intervenuto decesso  del  proprio  cliente;  il
 giudice  istruttore,  conseguentemente, dichiarava l'interruzione del
 processo;
   Con ricorso datato 21 gennaio  1997  gli  eredi  di  Bruno  Mengoni
 chiedevano  al  giudice  istruttore  la  fissazione di udienza per la
 prosecuzione del processo;
   Il giudice istruttore fissava l'udienza il 23 aprile  1997  per  la
 prosecuzione;
   Il   ricorso   ed   il  provvedimento  venivano  comunicati,  dalla
 cancelleria del giudice, anche alle altre parti costituite;
   Il difensore degli attori notificava il ricorso datato  21  gennaio
 1997  ed  il  provvedimento  giudiziale conseguente ai soli convenuti
 Aziena provinciale e dr. Trentini;
   All'udienza del 23 aprile 1997, comparsi i  difensori  della  parte
 attrice  e  della parte convenuta, ma non il difensore della societa'
 Universo  Assicurazione  S.p.a.,  i  difensori  presenti   chiedevano
 concordemente  il differimento dell'udienza per poter notificare alla
 societa'  chiamata  in  giudizio  l'istanza  di  riassunzione  ed  il
 provvedimento di fissazione di nuova udienza;
   Il  giudice  istruttore,  con  ordinanza  datata  17  giugno 1997 e
 successivo provvedimento datato 5 luglio 1997 (emesso  a  seguito  di
 deposito  in  data 2 luglio 1997, da parte dell'Azienda convenuta, di
 un ulteriore ricorso per riassunzione), fissava l'udienza  datata  26
 novembre  1997  per  la  comparizione  delle  parti,  autorizzando la
 notifica alla parte intervenuta dell'atto riassuntivo;
   All'udienza datata 26 novembre 1997 compariva l'avv.  Tezzele,  per
 la  Universo Assicurazioni S.p.a., depositando fascicolo con comparsa
 nella  quale  si  lamentava  l'intervenuta  estinzione  del  rapporto
 processuale   intercorrente   tra  le  parti  convenute  e  la  parte
 intervenuta per  chiamata  in  causa,  per  essere  decorso,  tra  la
 dichiarazione  del  decesso dell'attore ed il deposito del ricorso di
 riassunzione o comunque la formulazione dell'istanza di fissazione di
 nuova udienza per la riassunzione, da parte dei convenuti, un termine
 superiore al semestre previsto dall'art. 305 c.p.c.; le  altre  parti
 contestavano l'eccezione della parte intervenuta;
   Esaminando  l'eccezione,  bisogna  preliminarmente  riconoscere che
 l'attivita' interpretativa della suprema Corte ha  portato  chiarezza
 su  alcuni  profili  di applicazione delle norme previste dagli artt.
 299 e seguenti c.p.c., cosi' che puo' affermarsi che, con riferimento
 al caso concreto ora sollevato, vi sono i seguenti  punti  fermi:  in
 primo  luogo  il  termine di cui all'art. 305 c.p.c. e' rispettato se
 nei sei mesi dall'interruzione venga depositato il  ricorso,  potendo
 la  notificazione avvenire successivamente; in secondo luogo, qualora
 ricorra   un'ipotesi  di  litisconsorzio  facoltativo  tra  le  cause
 afferenti il medesimo processo,  l'atto  riassuntivo,  notificato  in
 termine  ad uno solo dei contraddittori di un giudizio plurilaterale,
 esplica  la  propria  efficacia  limitatamente  ai   soggetti   della
 riassunzione e non impedisce l'estinzione nei confronti degli altri;
   L'applicazione  dei  principi  sovraesposti puo' essere sufficiente
 per regolare le ipotesi  in  cui  il  litisconsorzio  facoltativo  si
 realizzi  per  la  citazione, da parte di uno o piu' attori, di uno o
 piu' convenuti, allorche' le cause  raccolte  nel  medesimo  processo
 siano,  tra  di  loro, "parallele", per usare un termine improprio ma
 efficace,   poiche'   ciascuna   di   esse   si    esaurisce    nella
 contrapposizione tra un attore ed un convenuto;
   Il  litisconsorzio  facoltativo  puo'  tuttavia  essere generato da
 cause che si trovano tra di  loro  in  rapporto  diverso  rispetto  a
 quello illustrato, come avviene nell'ipotesi in cui l'intervenuto per
 chiamata in causa (e' quanto avviene nella presente vicenda) abbia la
 funzione  di  garante  del  convenuto: in tale evenienza, ovviamente,
 l'attore non ha alcuna domanda da rivolgere al chiamato e questi  ha,
 come unica controparte processuale, il convenuto; per fare ricorso ad
 una raffigurazione impropria ma efficace, si puo' dire che la seconda
 causa  e' conseguente alla prima e che la seconda causa e' dipendente
 dalla prima, mentre la prima  e'  autonoma  e  non  dipendente  dalla
 seconda;
   Diviene  allora  evidente  che, per regolare la fattispecie, non e'
 piu' sufficiente fare ricorso al principio per cui,  in  un  giudizio
 plurilaterale,   la  tempestiva  proposizione  dell'atto  riassuntivo
 esplica  la  propria  efficacia  limitatamente  ai   soggetti   della
 riassunzione  e non impedisce l'estinzione nei confronti degli altri:
 in realta' non  vi  e'  alcuna  ragione  per  cui  l'attore  dovrebbe
 notificare ricorso e decreto per rissunzione al chiamato;
   E'  ben  vero  che  vi  e' la disposizione contenuta nell'art. 303,
 comma terzo, c.p.c., di notificare il decreto del giudice anche  alle
 altre parti in causa ma il mancato adempimento della prescrizione, da
 parte  dell'attore, nei confronti del chiamato in causa (al quale non
 ha rivolto alcuna domanda) non puo' comportare la estinzione, ex art.
 305  c.p.c.,  della  causa  principale  che  sia  stata   ritualmente
 proseguita  con  la  notifica  del  ricorso  e del decreto alla parte
 convenuta, poiche' tale  soluzione  sarebbe  illogicamente  deteriore
 rispetto   a   quella   che   si   verifica,  sempre  in  ipotesi  di
 litisconsorzio facoltativo, allor che l'attore rinunci  a  notificare
 ricorso   e   decreto  ad  alcuno  tra  piu'  convenuti,  consentendo
 l'estinzione di uno o alcuni solamente tra piu' rapporti processuali,
 ma mantenendo in vita i restanti; ne' puo' ritenersi che  la  mancata
 notificazione  da  parte  dell'attore  comporti l'estinzione del solo
 rapporto processuale intercorrente tra il convenuto ed  il  chiamato,
 non  essendo  concepibile che l'omissione cui ha dato luogo una parte
 del processo (attore) vada a danno di un'altra parte (convenuto);
   L'eccezione sollevata  dalla  difesa  della  societa'  chiamata  in
 causa,  di  estinzione  del  processo,  quanto  meno per la causa tra
 garante e garantito, presuppone di poter affermare che  il  convenuto
 che  pretenda  di  essere  garantito,  abbia  in ogni caso l'onere di
 riassumere la causa pendente nei confronti dell'intervenuto entro  il
 termine semestrale di cui all'art. 305 c.p.c.;
   In  realta' il convenuto, promotore della causa di garanzia, non ha
 alcun interesse o necessita' di riassumere la causa di  garanzia  (in
 cui e' attore) fin tanto che non viene riassunta la causa principale,
 nella  quale  assume le vesti del convenuto; egli infatti ha promosso
 la chiamata in causa della compagnia di assicurazione  non  per  mera
 curiosita'  o  per  iattanza,  bensi'  per  far  valere  una garanzia
 contrattualmente pattuita; la sua iniziativa per la chiamata in causa
 del terzo assicuratore e' stata determinata dal fatto di essere stato
 in precedenza chiamato in giudizio; non dovesse piu'  verificarsi  il
 presupposto  da  ultimo  ricordato,  il  convenuto non avrebbe alcuna
 ragione di attivarsi per  riassumere  la  lite  nei  confronti  della
 compagnia  di  assicurazione;  di  piu',  se il convenuto, in assenza
 della riassunzione  della  causa  principale,  dovesse  autonomamente
 riassumere   la   lite   nei   confronti  della  chiamata  in  causa,
 nell'assenza  o  nell'incertezza  sulla  riassunzione   della   causa
 principale, la domanda cosi' proseguita si paleserebbe verosimilmente
 carente  dell'interesse ad agire (art. 100 c.p.c.)  e rischierebbe di
 essere  respinta  per  carenza  di  una  condizione  dell'azione;  in
 aggiunta,  il  convenuto, in tale frangente, dovrebbe sostenere delle
 spese legali (per la riassunzione) che  non  troverebbero  ristoro  e
 rischierebbe  di  essere  condannato  a pagare le spese di lite della
 chiamata in causa, nella causa inutilmente riassunta;
   D'altro canto, non si puo' pensare che il convenuto possa attendere
 l'iniziativa dell'attore, il quale potrebbe depositare il ricorso  di
 riassunzione  il  giorno  prima  della  scadenza  del semestre di cui
 all'art. 305 c.p.c., al fine di ottenere la fissazione  dell'udienza,
 per  notificare  ricorso  e decreto al convenuto; tale comportamento,
 perfettamente tempestivo (come ha precisato la  giurisprudenza  della
 Cassazione),   impedirebbe  al  convenuto  di  compiere  qualsivoglia
 attivita' entro il semestre dall'interruzione del processo;
   Il convenuto che abbia a sua volta promosso la chiamata in garanzia
 si  viene  a  trovare,  cosi',  in  una  ben  singolare   situazione,
 nell'incertezza  tra  riassumere  autonomamente  la causa di garanzia
 (con il rischio di vedersi addossare  il  carico  di  spese  inutili)
 ovvero attendere la riassunzione da parte dell'attore (ma la notifica
 del  ricorso  e  del decreto potrebbe giungere al convenuto quando e'
 gia' esaurito il termine dell'art. 305 c.p.c.);
   Non pare  vi  sia  modo  di  trovare,  in  via  interpretativa,  la
 soluzione  del  problema,  posto che ha precisa indicazione contenuta
 nell'art.  305 c.p.c non lascia dubbi nell'individuazione del dies  a
 quo;
   Il problema non puo' neppure essere risolto attraverso lo strumento
 dell'analogia,  mancando  la  premessa  del  ricorso  al ragionamento
 analogico, non essendovi lacuna nella disciplina;
   I dubbi sollevati dall'esame della fattispecie concreta, alla  luce
 dell'eccezione  sollevata  dalla parte chiamata in causa, inducono ad
 affrontare la questione della legittimita'  costituzionale  dell'art.
 305  c.p.c.  nella  parte  in  cui fa decorrere il termine semestrale
 dall'interruzione e non dalla conoscenza che il convenuto abbia avuto
 della intervenuta riassunzione della causa  principale,  quando  tale
 atto rappresenti il presupposto costitutivo della legittimazione alla
 riassunzione della causa di garanzia;
   La  Corte costituzionale, nelle sentenze nn. 139/1967 e 159/1971 ha
 affermato la illegittimita' costituzionale dell'art. 305 c.p.c.,  per
 contrasto  con  l'art.  24  Cost.  nella  parte in cui prevede che il
 termine semestrale per la prosecuzione  o  riassunzione  decorra  dal
 verificarsi  del  fatto interruttivo anziche' dalla conoscenza che le
 parti abbiano avuto del fatto interruttivo;
   Ovviamente le ipotesi esaminate dalla Corte erano  ben  diverse  da
 quella   portata  alla  cognizione  di  questo  giudice,  poiche'  in
 quest'ultima non vi e' dubbio che vi sia  coincidenza  temporale  tra
 verificarsi  del  fatto  interruttivo  (dichiarazione  del  difensore
 all'udienza) e conoscenza che le parti ne abbiano avuto,  di  talche'
 vi  e'  per le parti la possibilita' di godere per intero del termine
 semestrale posto dall'art. 305 c.p.c., cio' che costitui'  l'esigenza
 e la garanzia che la Corte intese assicurare alle parti attraverso la
 pronuncia del 1967 e del 1971;
   Nella   presente  vicenda  l'esigenza  da  tutelare  a  favore  del
 convenuto, e' quella di non trovarsi costretto a dover riassumere  la
 causa  di garanzia, sostenedone gli oneri e trovandosi esposto ad una
 possibile  soccombenza  per  carenza  di  interesse  ad  agire,   per
 l'impossibilita'  di  conoscere  se  l'attore abbia riassunto o abbia
 intenzione di riassumere, ed entro quali limiti, entro il semestre;
   Si ripropone  pertanto  un  problema  di  conoscenza  ma  riferita,
 nell'un  caso  al  verificarsi  del fatto interruttivo, e, nell'altro
 caso, al verificarsi del presupposto che fonda l'interesse  ad  agire
 del convenuto;
   In entrambi i casi la soluzione va rinvenuta spostando il termine a
 quo  nel  momento  in  cui  vi sia la effettiva conoscenza (del fatto
 interruttivo  ovvero)  del  verificarsi  del  presupposto  che  fonda
 l'interesse ad agire;
   Il parametro costituzionale che si assume leso dall'art. 305 c.p.c.
 e'  quello del diritto di azione, contemplato nell'art. 24 Cost.:  il
 diritto  individuale  alla  tutela  giudiziaria  del  convenuto   che
 pretenda  essere  garantito  dal  chiamato  in causa non puo' trovare
 piena realizzazione se egli e' costretto a riassumere una  lite  che,
 fintanto  che'  non  gli  perviene  la notifica dell'atto riassuntivo
 promosso dall'attore, ha funzione meramente cautelare e preventiva ed
 e' esposta ad una sorte incerta (potendo essere respinta per  carenza
 della condizione ad agire);
   E'  ben vero che la affermazione del diritto previsto dall'art.  24
 della Costituzione non si estende alla garanzia  di  gratuita'  dello
 svolgimento  della funzione giurisdizionale (Corte cost. 3 marzo 1972
 n. 4), ma non si vede perche' la parte che  si  difende  e  che  vede
 nella  chiamata  in  causa  del  terzo uno strumento di difesa, debba
 sostenere spese, e possa  essere  condannato  a  ristorare  le  spese
 legali  della  parte  chiamata  in causa, per il solo timore di poter
 decadere dalla facolta' di riassumere la lite tempestivamente;
   Quanto fino ad ora illustrato pare giustificare il requisito  della
 non manifesta infondatezza della questione di costituzionalita';
   Quanto alla rilevanza della questione medesima, nella lite radicata
 davanti al tribunale di Rovereto, essa si sostanzia nella circostanza
 che,  dovesse  la  norma dell'art. 305 c.p.c. essere intesa nella sua
 portata letterale, la  parte  convenuta  Azienda  provinciale  per  i
 servizi   sanitari,   sarebbe   decaduta,  in  virtu'  dell'eccezione
 sollevata, dalla possibilita'  di  far  riassumere  il  processo  nei
 confronti  della societa' assicuratrice Universo Assicurazioni S.p.a.
 e dovrebbe fronteggiare la domanda risarcitoria avanzata  dall'attore
 nei suoi confronti, senza poter contare sulla copertura assicurativa;
   Tutto cio' osservato.
   Ordina  che  a  cura  della  cancelleria sia notificata la presente
 ordinanza alle parti  in  causa,  al  Presidente  del  Consiglio  dei
 Ministri,  ai  Presidenti  delle due Camere del Parlamento e che essa
 sia successivamente trasmessa alla Corte costituzionale.
     Rovereto, addi' 3 marzo 1998
                          Il giudice: Florit
 98C0501