N. 145 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 novembre 2000
Ordinanza emessa il 16 novembre 2000 dal tribunale di Roma nel procedimento civile vertente tra Tosirom S.a.s, di Giuseppe Callara' & C. e comune di Roma Giustizia amministrativa - Devoluzione al giudice amministrativo delle controversie in materia di edilizia e urbanistica e riserva al giudice ordinario delle sole controversie relative ad indennita' in conseguenza di atti espropriativi o ablativi - Conseguente sottrazione al giudice ordinario delle cause sui diritti soggettivi connessi ad atti, provvedimenti e comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia di edilizia - Irragionevolezza Disparita' di trattamento di situazioni identiche - Incidenza sul diritto di difesa, nonche' sui principi del giudice naturale e di tutela giurisdizionale, di autonomia ed indipendenza della magistratura, di giusto processo, di nomofilachia attribuito alla Corte di cassazione. - D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34. - Costituzione, artt. 3, 24, 25, 100, 102, 103, 111 e 113.(GU n.10 del 7-3-2001 )
IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza nella causa civile di primo grado
iscritta al n. 1085 del ruolo generale degli affari contenziosi
civili dell'anno 2000, promossa da Tosirom S.a.s. di Giuseppe
Callara' & C., con sede in Roma, v. della Camilluccia n. 589/c, in
persona del socio accomandatario e legale rappresentante pro-tempore,
Giuseppe Callara', rappresentato e difeso dall'avv. Sandro
Picciolini, presso il cui studio in Roma, viale Parioli n. 72/F3, e'
elettivamente domiciliato.
Contro il comune di Roma in persona del sindaco pro-tempore,
Francesco Rutelli, rappresentato e difeso dall'avv. Rodolfo Murra ed
elettivamente domiciliato presso la sede dell'Avvocatura comunale, in
Roma, v. del Tempio di Giove n. 21,
Ogg.: responsabilita' extracontrattuale della p.a.
Rilevato che
1. - Con atto di citazione notificato il 23 dicembre 1999 la
Tosirom S.a.s. ha convenuto in giudizio il comune di Roma e ne ha
chiesto la condanna al risarcimento dei danni, quantificati in cinque
miliardi, esponendo che: in data 27 aprile 1992 aveva presentato al
sindaco del comune di Roma domanda di rilascio del certificato di
abitabilita' ed agibilita' del complesso immobiliare sito in Roma, v.
Mastrigli n. 15/c, di cui era proprietaria (e per il quale aveva gia'
ottenuto la concessione in sanatoria per abusi edilizi, in virtu' del
silenzio assenso dell'amministrazione); non avendo ottenuto risposta
e avendo inutilmente diffidato il sindaco, aveva comunicato al comune
di Roma di ritenere verificate le condizioni prescritte dall'art. 4,
comma 3, d.P.R. 22 aprile 1994, n. 425, per la formazione del
silenzio-assenso (anche perche' il legale rappresentante della
Tosirom era stato dal pretore di Roma assolto "per non aver commesso
il fatto" dall'imputazione prevista dagli artt. 81 c.p. e 221
t.u.l.s. di aver occupato e dato in locazione a terzi un immobile
privo della licenza di abitabilita'); con scrittura privata in data
10 ottobre 1998 aveva stipulato un contratto preliminare nel quale
aveva promesso di vendere il complesso immobiliare in questione alla
costituenda Cooperativa Residence Mastrigli, la quale aveva accettato
al prezzo di cinque miliardi ma successivamente, con lettera del
19 maggio 2000, le aveva comunicato che considerava risolto il
preliminare perche' il comune di Roma le aveva rappresentato che non
corrispondeva al vero quanto dichiarato dalla Tosirom nell'art. 17
del preliminare circa il possesso da parte della societa' venditrice
dell'attestato di abitabilita' "per silenzio accoglimento"; la
societa' attrice ha chiesto il risarcimento del danno causato dal
comune per aver illegittimamente rifiutato di rilasciare la licenza
di abitabilita' e consistito nella perdita del prezzo di acquisto.
2. - Il comune di Roma si e' costituito in giudizio eccependo la
carenza di giurisdizione del g.o., essendo la controversia in esame
attribuita, a suo avviso, alla giurisdizione esclusiva del g.a. in
quanto concernente la materia edilizia, nel cui esteso ambito
rientrano le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti
e i comportamenti delle pubbliche amministrazioni, ai sensi
dell'art. 34 del d.lgs. n. 80 del 31 marzo 1998; nel merito, ha
dedotto l'infondatezza della domanda, non potendo la Tosirom vantare
un diritto al rilascio della licenza di abitabilita' in quanto l'area
del complesso immobiliare in questione era sottoposta ad un vincolo
di protezione delle bellezze naturali e paesistiche (imposto dalla
legge n. 1497/1939, dal d.m. 24 febbraio 1986 e dalla delibera della
giunta regionale n. 10018 del 22 novembre 1988) ed era richiesto un
parere dell'Autorita' preposta alla tutela dei vincoli, la mancanza
del quale, inoltre, costituiva circostanza incompatibile con la
concessione in sanatoria che l'attrice affermava di aver acquisito in
virtu' del silenzio-assenso dell'amministrazione.
3. - Alla prima udienza di comparizione del 5 ottobre 2000 il
g.i. ha assegnato alle parti un termine per memorie e riservato la
decisione sul prosieguo della causa in considerazione della rilevanza
e apparente fondatezza dell'eccezione sollevata dal convenuto.
Osserva in diritto
4. - Come fondatamente eccepito dal comune di Roma la
controversia in esame rientra tra quelle - "aventi per oggetto gli
atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni
pubbliche in materia urbanistica ed edilizia" - devolute alla
giurisdizione esclusiva del g.a., ai sensi del citato art. 34, comma
1, del d.lgs. n. 80/1998, norma questa non toccata dalla sentenza
n. 292/2000 della Corte costituzionale (che ha dichiarato, nella
materia di servizi pubblici, la parziale incostituzionalita'
dell'art. 33 del d.lgs. cit. in relazione all'art. 76 della
Costituzione per eccesso di delega con riferimento all'art. 11, comma
4, lettera g, legge 15 marzo 1997, n. 59) e, del resto, estranea alla
questione di costituzionalita' sollevata dalle sezioni unite della
Corte di cassazione (ord. n. 43/2000) con esclusivo e specifico
riferimento alla parte dell'art. 34 che sottrarrebbe al g.o. e
devolverebbe al g.a. in esclusiva le controversie sui "diritti
soggettivi connessi a comportamenti materiali della pubblica
amministrazione in procedure espropriative finalizzate alla gestione
del territorio".
Il predetto articolo 34 costituisce la fonte normativa diretta
dell'attribuzione al g.a. della controversia in esame in cui la
societa' attrice ha proposto un azione di risarcimento del danno
contro il comune di Roma a causa dell'illegittimo esercizio della
funzione pubblica concernente il mancato rilascio della licenza di
abitabilita'. In mancanza di questa disposizione, infatti, non
potrebbe dubitarsi della giurisdizione del g.o., in considerazione
del principio secondo cui "l'azione di risarcimento del danno ex
art. 2043 del codice civile nei confronti della p.a. per esercizio
illegittimo della funzione pubblica bene e' proposta davanti al
giudice ordinario, quale giudice cui spetta, in linea di principio,
la competenza giurisdizionale a conoscere di questioni di diritto
soggettivo..."; infatti "stabilire se la fattispecie di
responsabilita' per atti o provvedimenti illegittimi dedotta in
giudizio sia riconducibile al paradigma dell'art. 2043 del codice
civile costituisce questione di merito, atteso che l'eventuale
incidenza della lesione su una posizione di interesse legittimo non
deve essere valutata ai fini della giurisdizione, bensi' ai fini
della qualificazione del danno come ingiusto, in quanto lesivo di un
interesse giuridicamente rilevante" (in tal senso v. Cass. S.U.
n. 500/1999).
Il nuovo criterio di ripartizione delle competenze dei due organi
giurisdizionali, fondato sulla delimitazione legislativa delle
"materie" attribuite al g.a. in via esclusiva, cioe' con cognizione
piena (di annullamento e di risarcimento) estesa ai diritti
soggettivi, rende irrilevante l'obiezione che nel tentativo di
dimostrare l'infondatezza dell'eccezione sulla giurisdizione (e,
quindi, l'inapplicabilita' dell'art. 34 d.lgs. cit.) e' stata
sollevata dalla societa' attrice, secondo cui la proposta domanda
risarcitoria troverebbe radice non nell'illegittimo mancato rilascio
della licenza di abitabilita' (che invece la Tosirom afferma di aver
ottenuto per effetto del silenzio-assenso sulla sua istanza) ma nel
comportamento dei funzionari del comune di Roma che, avendo riferito
al promissario acquirente il fatto (asseritamente) non corrispondente
al vero del mancato rilascio della licenza, avrebbe provocato la
risoluzione del contratto e alla Tosirom i danni conseguenti.
Questa alternativa prospettazione, che mira a valorizzare
l'illiceita' della condotta del comune sotto il profilo della
violazione del principio del neminem laedere (per informazioni
inesatte rese al promissario acquirente), non e' utile a far venir
meno l'inerenza della controversia alla materia "edilizia", dovendo
infatti il giudice - al quale spetta il compito di stabilire
l'imputabilita' dell'evento dannoso alla (responsabilita' della) p.a.
"come apparato" (costituendo la colpa e il dolo requisiti essenziali
della responsabilita' aquilina ex art. 2043 del codice civile: v.
Cass. S.U. n. 500/1999 cit.) - valutare se la Tosirom abbia
effettivamente ottenuto o meno la licenza di abitabilita', da cio'
dipendendo la decisione sul merito della domanda risarcitoria.
La qualificazione dell'oggetto della controversia come inerente
alla materia "edilizia" si deduce, del resto, dalla configurazione
normativa del certificato di abitabilita' come attestante "sia
l'inesistenza di cause di insalubrita' sia la conformita'
urbanistico-edilizia del manufatto" (in tal senso, Cass., III sez.
pen., 5 marzo 1997, in Cons. St., 1998, II, 406; l'art. 220 del r.d.
27 luglio 1934, n. 1265, infatti, prevedeva che i progetti di
costruzione "che comunque possono influire sulle condizioni di
salubrita' delle case esistenti, debbono essere sottoposti al visto
del podesta', che provvede previo parere dell'ufficiale sanitario e
sentita la commissione edilizia"; l'art. 4 del d.P.R. n. 425/1994
cit. ribadisce nella sostanza le condizioni gia' richieste
dall'abrogato art. 221 r.d. cit.: dimostrazione della salubrita'
degli ambienti e della conformita' della costruzione al progetto); e'
confermata dall'ampiezza della formulazione legislativa contenuta
nell'art. 34 del d.lgs. n. 80/1998 che fa generico riferimento agli
atti, ai provvedimenti e ai comportamenti delle amministrazioni
pubbliche "in materia urbanistica ed edilizia" nonche' dalla
estensiva interpretazione che significativamente la giurisprudenza ha
dato della materia urbanistica (v. Cass. S.U. nn. 43/2000 cit.;
493/2000).
5. - Il difetto di giurisdizione del giudice adito nella presente
controversia rende rilevante la questione, non manifestamente
infondata e che si solleva d'ufficio, della legittimita'
costituzionale del citato art. 34, con riferimento agli artt. 3, 24,
25, 100, 102, 103, 111 e 113 della Costituzione (l'art. 34 e' stato
riprodotto dall'art. 7 della legge n. 205/2000 che e' entrato in
vigore successivamente all'introduzione del presente giudizio). Il
dubbio di costituzionalita' della suddetta previsione normativa
concernente l'attribuzione al g.a. dell'intera materia (per quanto
qui rileva) dell'urbanistica ed edilizia sara' argomentato secondo un
ordine logico che, partendo da una necessaria e sintetica premessa di
carattere generale, prendera' in considerazione ciascuno dei
parametri costituzionali richiamati.
6. - Premessa. Come e' stato unanimemente osservato dalla
dottrina e dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, ad. pl., n. 1/2000,
punto 4.1), il d.lgs. n. 80/1998 e la legge n. 205/2000 (v., ad es.,
il nuovo comma 4 dell'art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, introdotto
dall'art. 7 legge n. 205/2000, nella parte in cui ha conferito al
g.a. il potere risarcitorio pieno anche al di fuori della sua
giurisdizione esclusiva) hanno realizzato "un cambiamento di rilievo
storico nell'ordinamento" che "incide in via immediata sul riparto
della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario"
(sono parole del Cons. St., ad. gen., parere 12 marzo 1998, n. 30):
il criterio tradizionale, ritenuto superato e di difficile
applicazione, fondato sulla distinzione tra diritti soggettivi e
interessi legittimi, e' stato sostituito da quello caratterizzato
dalla individuazione legislativa delle materie attribuite al g.a.,
presso il quale, in considerazione dell'estrema vastita' e rilevanza
delle stesse, si e' inteso concentrare quasi l'intera gamma delle
piu' rilevanti controversie nei confronti della pubblica
amministrazione, lasciando al g.o. la giurisdizione per ipotesi
sostanzialmente residuali.
Questo disegno di politica legislativa, che e' giunto a
compimento con le innovazione legislative di cui si parla, e' invero
il risultato di una tendenza espansiva della giurisdizione esclusiva
realizzatasi nell'ultimo decennio mediante l'attribuzione al g.a. di
specifiche materie a prescindere dalla qualificazione paritetica
ovvero autoritativa dell'azione amministrativa e, quindi, dalla
sussistenza di diritti soggettivi o di interessi legittimi vantati
nei confronti della p.a. (si possono citare ad esempi: l'art. 1,
comma 26 e 27, legge n. 249/1997 in materia di comunicazioni e
telecomunicazioni; l'art. 2, comma 25, legge n. 481/1995 in materia
di servizi di pubblica utilita'; l'art. 6, comma 19, legge
n. 537/1993, mod. dall'art. 441 legge n. 724/1994 in materia di
contratti per la fornitura di beni e servizi delle amministrazioni
pubbliche; l'art. 7 legge n. 287/1990 in materia di tutela della
concorrenza e del mercato; l'art. 11, legge n. 241/1990 in materia di
accordi sostitutivi con la p.a.).
La rilevanza del fenomeno, che segna una vera e propria
trasfigurazione del g.a. in giudice (quasi naturale) delle
controversie in cui sia parte una p.a. e che ha consentito ad alcuni
autori di affermare che ormai il criterio di attribuzione della
giurisdizione riposa (neanche sulla qualita' pubblica di una parte
del rapporto ma) sull'oggettiva rilevanza pubblica di questo e cioe'
degli interessi controversi (secondo l'assunto che la forma giuridica
del soggetto non incide sulla natura della funzione esercitata),
trova sostegno anche nell'utilizzazione che la giurisprudenza ha
fatto della nozione di "organismo di diritto pubblico" per fini (che
invece erano irrilevanti per il diritto comunitario cui quella
nozione apparteneva) di criterio di riparto interno della
giurisdizione (non e' questa la sede per affrontare questa complessa
tematica: e' sufficiente richiamare: Cons. St., VI sez., n. 498/1995;
V sez., n. 1577/1996; VI sez., n. 1478/1998; Cass. S.U.
n. 12200/1998).
Indubbiamente, com'e' stato da altri osservato, l'evoluzione del
modello organizzativo dello stato e il suo aprirsi alle istanze
democratiche introdotte dalla Costituzione (si pensi allo sviluppo
delle autonomie e all'ordinamento pluralista, al riconoscimento e al
sorgere di nuovi diritti, all'intervento dello stato nell'economia e,
nel contempo, alla sottoposizione della stessa p.a. alle leggi del
mercato e al diritto comune, anche a causa dell'influenza del diritto
comunitario) ha messo in crisi il momento autoritativo che
tradizionalmente caratterizzava il rapporto tra l'apparato statale
(titolare dell'interesse pubblico) e la societa' civile e i cittadini
(momento della liberta') e la stessa nozione di pubblica
amministrazione, come considerata dall'art. 26 r.d. n. 1054/1924 (che
attribuisce al Consiglio di Stato di decidere "contro atti e
provvedimenti di un'autorita' amministrativa o di un corpo
amministrativo deliberante"; v. artt. 2 e 3 legge n. 1034/1971 che
fanno riferimento agli "organi" dello Stato e degli altri enti
pubblici), ha perduto i suoi tradizionali tratti identificativi (si
pensi soltanto all'ampliamento del fenomeno delle concessioni con
delega di potesta' pubbliche ai concessionari ed agli enti aventi
struttura e forma giuridica civilistica chiamati a svolgere attivita'
di interesse pubblico: v. art. 22 legge n. 142/1990).
Il profilarsi del cosiddetto modello "negoziale" di azione
amministrativa, spesso caratterizzato dallo schema dell'accordo tra
p.a. e destinatari di quell'azione (v. ad es. l'art. 11, legge
n. 241/1990), ha fatto entrare in crisi la figura dell'atto
amministrativo quale espressione del momento autoritativo e la stessa
configurazione della giustizia amministrativa (tradizionalmente
costruita in termini di giurisdizione di legittimita' di carattere
impugnatorio degli atti amministrativi cui corrispondevano posizioni
di interessi legittimo) come momento di controllo giurisdizionale
della dialettica autorita' - liberta'; al contempo, e' emersa la
figura della "funzione amministrativa" quale esercizio di attivita' e
prestazioni rese dalla p.a. (che vi era obbligata da ragioni di
solidarieta' sociale) nell'interesse pubblico (nelle piu' disparate
materie: sanitaria, previdenziale, assistenziale, della istruzione e
sicurezza pubblica ecc.) e hanno avuto riconoscimento le posizioni
soggettive pretensive del privato nei confronti della p.a. (v. Cass.
S.U. n. 500/1999).
E' venuto cosi' in luce il problema del controllo giurisdizionale
dell'attivita' amministrativa (sotto il profilo, per usare una felice
formula, del "vizio della funzione") nel cui ambito e' sempre piu'
rilevante (a scapito di quello decisorio che si realizza come
espressione di volonta' del potere pubblico) il momento conoscitivo e
di valutazione di parametri normativi precostituiti (in norme
sovralegislative costituzionali e comunitarie, legislative o di
rilevanza normativa secondaria), nell'ambito del nuovo procedimento
amministrativo disciplinato dalla fondamentale legge n. 241/1990.
Il giudizio amministrativo classico rivelava la sua intrinseca
inidoneita' a dare piena tutela a situazioni soggettive che
richiedevano una valutazione piena del fatto (secondo lo schema di
giudizio sul rapporto) e pieni poteri decisori non limitati
all'annullamento dell'atto; ma, soprattutto, qui interessa
sottolineare che l'espansione dell'area dei diritti soggettivi (si
pensi solo all'art. 32 Cost.) come effetto del carattere (come si e'
detto) sempre piu' vincolato o paritetico dell'azione amministrativa,
alla luce del principio di uguaglianza sul quale si tornera' piu'
avanti, non derogato dalla (peraltro solo eventuale) qualita'
istituzionalmente pubblica di una parte, avrebbe dovuto condurre,
secondo una linea di prevedibile evoluzione storica valutata alla
luce dei parametri costituzionali, all'ampliamento della
giurisdizione del g.o. (al quale, del resto, sono state attribuite
gran parte delle controversie in materia di pubblico impiego in
conseguenza della, peraltro solo parziale, privatizzazione
sostanziale del rapporto) e alla corrispondente limitazione di quella
del g.a.
Questa evoluzione, infatti, e' stata vista come rappresentativa
della regressione dell'interesse legittimo in favore della categoria
relazionale diritto-obbligo, a nulla rilevando che l'amministrazione
conservi in tale rapporto posizioni di supremazia, sostenendosi che
quale che sia la situazione soggiacente al provvedimento o
all'omissione della p.a., quale che sia la condotta richiesta alla
p.a., e' il dovere di comportarsi secondo buona fede che grava su di
essa e di tutelare l'affidamento degli amministrati che, ove violato,
ne genera la responsabilita'.
Queste osservazioni, pur fatte a scopo solo introduttivo
dell'esposizione dei dubbi di legittimita' costituzionale che
seguira', non sono superflue ai fini del giudizio di intrinseca
razionalita' dell'art. 34 d.lgs. n. 80/1998, sotto il profilo del
coerente esercizio della discrezionalita' legislativa con riguardo
all'evoluzione storica del sistema e ai presupposti del nuovo riparto
delle competenze giurisdizionali (l'intrinseca irragionevolezza sara'
argomentata anche nel paragrafo 7 a), parte finale, e 9 a).
L'ampliamento delle attribuzioni del g.a. e' stato realizzato
facendo ricorso a quella giurisdizione esclusiva, residualmente
disciplinata nel r.d. n. 1054/1924 e nella legge n. 1034/1971, che
consentiva il superamento del vincolo costituito dall'impugnazione
dell'atto e, soprattutto, l'estensione della giurisdizione
amministrativa ai diritti soggettivi.
E' della costituzionalita' di questo ampliamento (riguardo alla
specifica materia edilizia di cui tratta l'art. 34 d.lgs. n. 80/1998)
che si dubita.
7. - Con riferimento agli art. 100, primo comma , 102, primo
comma, 103, primo comma, e 113, primo comma, Cost.
La conformita' della nuova giurisdizione esclusiva per materia ai
suddetti parametri costituzionali e' stata dal Consiglio di Stato e
da una parte della dottrina affermata come conseguenza del
superamento storico e dell'erosione (dimostrata anche dalla
legislazione degli anni '90) del tradizionale criterio di riparto,
ritenuto inattendibile, fondato sulla distinzione tra diritti
soggettivi ed interessi legittimi; l'attribuzione al g.a. della
cognizione dei diritti soggettivi - si sostiene - sarebbe consentita
dall'art. 103, primo comma, Cost.; questa evoluzione del sistema,
inoltre, sarebbe coerente con il principio delle pluralita' delle
giurisdizioni presente nella nostra carta fondamentale nonche' con la
specializzazione del g.a. a decidere nelle controversie "speciali" in
cui sia parte una p.a.
7. a) - E' in sostanza contestato che il g.o. sia nel nostro
ordinamento costituzionale il giudice naturale (su questo aspetto si
tornera' al successivo p. 8) dei diritti soggettivi tra privati
nonche' tra privati e p.a., salvo le eccezioni specificamente
previste dalla legge (che tali devono rimanere e che devono sempre
avere adeguata e coerente giustificazione).
Cio', invece, risulta dall'evoluzione storica del nostro
ordinamento che fonda le proprie radici nella legge n. 2248,
allegato E, del 1865: "Sono devolute alla giurisdizione ordinaria
(...) tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto
civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica
amministrazione, e ancorche' siano emanati provvedimenti del potere
esecutivo o dell'autorita' amministrativa" (art. 2) e nel r.d.
n. 1054 del 1924 che attribuisce "al Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale di decidere sui ricorsi (...) contro atti e
provvedimenti di una autorita' amministrativa o di un corpo
amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di
individui o di enti morali giuridici" (art. 26).
Secondo autorevoli e condivisibili opinioni, la Costituzione,
confermando il sistema in precedenza vigente, ha elevato i suddetti
principi contenuti nella legge del 1865 a norme di ordine
costituzionale, non modificabili, quindi, se non con il procedimento
di revisione costituzionale; la carta costituzionale, inoltre, pur
non innovando rispetto al criterio di riparto fondato sulle posizioni
soggettive fatte valere (cioe', in sostanza, sulla causa petendi), ha
segnato un deciso passo avanti verso le istanze di tutela dei privati
nei confronti della p.a. (come e' dimostrato dall'art. 113, secondo e
terzo comma, Cost.).
Infatti, nel nostro ordinamento costituzionale il g.o. e', salvo
eccezione, il giudice dei diritti con tendenziale generalita' ed
illimitatezza delle sue attribuzioni (in tal senso, v. Corte della
Costituzione n. 641/1987). Cio' risulta chiaramente ed e' dimostrato
dall'art. 102, primo comma, della Costituzione ("La funzione
giurisdizionale e' esercitatada magistrati ordinari"); dall'art. 113,
primo comma ("Contro gli atti della pubblica amministrazione e'
sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli
interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione
[rispettivamente] ordinaria o amministrativa"); dalla residualita'
dell'attribuzione al g.a. della cognizione dei diritti soggettivi
(art. 103, primo comma: "Il Consiglio di Stato e gli altri organi di
giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei
confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e,
in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti
soggettivi") e, per converso, dalla possibilita' riconosciuta al
legislatore ordinario (v., in tal senso, Corte Costituzionale
n. 32/1970), di cui il legislatore si e' spesso avvalso, di
attribuire al g.o. i poteri di annullamento dell'atto amministrativo
(art. 113, secondo e terzo comma: "Tale tutela giurisdizionale non
puo' essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o
per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di
giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica
amministrazione..."); dalla completezza della tutela offerta dal g.o.
rispetto agli atti e ai comportamenti illeciti ovvero nell'ambito
dell'attivita' di diritto privato della p.a. (com'e' dimostrato dalla
tendenziale pianificazione sostanziale di quest'ultima ai privati
rivelata anche dalla sua progressiva sottoposizione al diritto
comune) e dalla pienezza di cui e' dotato il g.o. nella conoscenza
dei vizi di legittimita' dell'atto (compresi, almeno in parte, quelli
derivanti dalla violazione della legge n. 241/1990), seppur ai soli
fini della disapplicazione (v., tra le altre, Cass. S.U.
n. 4670/1997); poi, soprattutto, dal diritto vivente (v. Cass. S.U.
n. 500/1999) che, riconoscendo il diritto al risarcimento del danno
(la cui prospettazione in giudizio e' idonea da sola a radicare la
giurisdizione ordinaria) nei casi di lesione di posizioni soggettive
qualificabili non solo come interessi oppositivi (i c.d. diritti
affievoliti) ma anche come interessi pretensivi ad opera
dell'attivita' illegittima della p.a., ha contribuito a rafforzare
l'equazione costituzionale "g.o. = giudice dei diritti", come effetto
anche del superamento della tradizionale pregiudizialita' del
giudizio amministrativo di annullamento e dell'estensiva applicazione
dell'istituto della "disapplicazione" dell'atto amministrativo.
Significativa della forza espansiva della giurisdizione
ordinaria, del resto, e' l'interpretazione estensiva data alla
figura, che rileva ai fini del riparto delle giurisdizioni, della
carenza di potere in concreto: "la giurisdizione e' riservata al g.o.
se il privato contesta in radice l'esistenza del potere discrezionale
ovvero sostiene che il potere e' esercitato al di fuori dei limiti
posti dalle norme che lo regolano, con la riserva, comune ad entrambe
le ipotesi, che il preteso diritto sia configurabile" (Cass. S.U.
n. 776/1968).
Si deduce da queste considerazioni che l'asserito superamento
storico della distinzione delle posizioni soggettive dei privati nei
confronti della p.a. in diritti soggettivi ed interessi legittimi non
solo deve fare i conti con la nostra carta costituzionale che su di
essa fonda il riparto delle giurisdizioni ma, se e' avvenuto, e'
stato a tutto vantaggio dei diritti soggettivi (v. par. 6).
7. b) - Si sostiene, inoltre, che il nuovo criterio di riparto
delle giurisdizioni "per blocchi di materie" sarebbe giustificato
dall'art. 103, primo comma, della Costituzione che consente
l'attribuzione al g.a. della cognizione dei diritti nell'ambito della
c.d. giurisdizione esclusiva.
La residualita' delle controversie appartenenti a questa
giurisdizione (come da elenco contenuto negli artt. 29 r.d.
n. 1054/1924 e 7 legge n. 1034/1971), caratterizzata tradizionalmente
dalla sicura e necessaria compresenza o coabitazione nella stessa
controversia dedotta in giudizio (e non gia' genericamente nella
stessa materia) di posizioni di interesse legittimo e di diritto
soggettivo legate da un inestricabile noto gordiano, e' ben presente
nella Carta costituzionale che, nell'art. 103, primo comma, consente
al giudice degli interessi la cognizione "in particolari materie
indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi"; e si deduce,
inoltre, dal divieto (stabilito dagli artt. 30, secondo comma, r.d.
n. 1054/1924 e 7, terzo comma, legge n. 1034/1971) per il g.a. di
conoscere nelle stesse controversie devolute alla sua giurisdizione
esclusiva dei diritti patrimoniali conseguenziali (significativa nel
senso della rilevanza di questa limitazione, prima delle leggi
nn. 59/1997 e 205/2000, e' la sent. n. 292/2000 della Corte cost.).
Sostanzialmente coerente con l'attribuzione costituzionale della
cognizione dei diritti al g.o., che si risolve anche in un vincolo
per il legislatore ordinario (v. p. 8), e' l'evoluzione della
giurisdizione esclusiva, caratterizzata dall'attribuzione al g.a.
(non di blocchi di materie ma) di specifiche controversie
caratterizzate dalla compresenza delle due posizioni soggettive
tradizionali (si pensi al criterio di riparto in materia concessoria
ai sensi dell'art. 5, primo e secondo comma, legge n. 1034/1971).
Anche nella legislazione degli anni '90 (v. rif. al p. 6), che
pure ha segnato l'inizio della metamorfosi della giurisdizione
esclusiva, vi e' traccia della tendenza normativa a conservare al
g.o. la cognizione dei diritti (si vedano gli artt. 33 legge
n. 287/1990, che attribuisce al g.a. la giurisdizione sui ricorsi
avverso i provvedimenti dell'autorita' garante della concorrenza e
del mercato e al g.o. la giurisdizione sulle azioni di nullita' e di
risarcimento del danno derivanti dalle violazioni delle norme di
settore, e 7, commi 11 e 13, legge n. 74/1992, che attribuisce al
g.a. in via esclusiva di decidere sui ricorsi avverso le decisioni
adottate dall'autorita' garante ma fa salva la giurisdizione
ordinaria in materia di concorrenza sleale). Non puo' negarsi,
peraltro, che la struttura impugnatoria dei giudizi e la natura
amministrativa delle c.d. autorita' indipendenti solo apparentemente
costituiscono elementi idonei a giustificare la giurisdizione
(esclusiva) del g.a. nell'accezione tradizionale di cui s'e' parlato
(l'unica costituzionalmente accettabile), stante la potenziale
consistenza (esclusiva) di diritto delle posizioni soggettive incise
dalle decisioni delle stesse autorita'; del resto, in controtendenza,
la legislazione recente offre spunti nel senso della riaffermazione
della giurisdizione ordinaria in materia di diritti nonostante la
natura amministrativa dell'autorita' e la struttura impugnatoria del
giudizio (v. art. 29 legge n. 675/1996 in materia di protezione dei
dati personali).
Il legislatore del 1998 e del 2000 ha invece segnato in modo
deciso l'abbandono della tradizionale concezione della giurisdizione
esclusiva e l'approdo ad un nuovo tipo di giurisdizione nella quale
la cognizione dei diritti da parte del g.a. prescinde del tutto dalla
coesistenza (e, quindi, dalla cognizione da parte dello stesso
giudice), nella specifica controversia, di posizioni di interesse
legittimo.
E' evidente che se e' assente un interesse legittimo
(configurabile rispetto all'esercizio di un'attivita' amministrativa
discrezionale della p.a. e cioe', in altri termini, nelle
controversie in cui la p.a. agisca come pubblico potere) e se la
posizione soggettiva del privato e' di esclusivo diritto soggettivo
(perche' l'azione proposta in giudizio e' di risarcimento del danno,
com'e' appunto avvenuto nella controversia in esame, ovvero perche'
il privato si oppone all'attivita' illecita o materiale della p.a.
ovvero perche' si tratta di diritti incomprimibili ovvero perche' la
p.a. agisce iure privatorum), cioe' in altri termini se e' assente
quell'inestricabile nodo gordiano delle posizioni soggettive azionate
in giudizio che consente al giudice degli interessi di conoscere
anche dei diritti (la cui cognizione e' riservata dalla Costituzione
al g.o.), consistente e' il dubbio della legittimita' costituzionale
(v., sul punto, le osservazioni di Cass. S.U. n. 5559/1981 in materia
elettorale e di Cass. S.U. n. 2957/1984 in materia di concessioni
edilizie nella legge n. 10/1977).
Il medesimo dubbio non e' fugato accogliendo l'autorevole
opinione secondo cui la giurisdizione esclusiva consiste in "qualcosa
di diverso di un puro e semplice trasferimento di controversie su
diritti soggettivi; e' stato il conferimento, a quel giudice [il
g.a.], di un intero territorio popolato sia da diritti soggettivi che
da interessi legittimi, ma soprattutto da figure in cui le dette
situazioni si presentavano e si presentano cosi' connesse e di tanto
incerta qualificazione da suggerire la soluzione dell'attribuzione in
blocco ad un giudice unico delle controversie che le riguardano".
Il legislatore del 1998 e del 2000, infatti, ha attribuito la
cognizione di intere materie al g.a. a prescindere da ed in mancanza
di qualsiasi incertezza nella qualificazione delle posizioni
soggettive fatte valere in termini di diritto soggettivo (si pensi
alla domanda di risarcimento del danno nella controversia in esame
nell'ambito della materia edilizia ove la situazione giuridica
sostanziale dedotta e' indiscutibilmente di diritto all'integrita'
patrimoniale).
Dei seri dubbi di costituzionalita' di questa scelta legislativa
e' consapevole anche la Corte di Cassazione "atteso che detta norma
[l'art. 103 Cost.] nel costituzionalizzare la giurisdizione speciale
del giudice amministrativo, ne ha contestualmente anche circoscritto
l'ambito a controversie comunque correlate all'interesse generale, in
quanto volte alla tutela di (collegate) posizioni di interesse
legittimo o "in casi particolari" "anche" di diritti soggettivi,
senza possibilita' di indiscriminata estensione a tipologie di liti,
come quella in esame, coinvolgenti unicamente diritti patrimoniali"
(sent. n. 72/2000).
Del resto, pur accedendo alla tesi secondo cui il costituente
(all'art. 103, primo comma ) avrebbe dato facolta' al legislatore di
attribuire al g.a. la cognizione di posizioni qualificabili
immediatamente come diritti soggettivi, a prescindere cioe' dalla
coesistenza con interessi legittimi ovvero dall'incertezza nella
qualificazione della situazione sostanziale, il dubbio di
legittimita' costituzionale persiste: questa facolta', infatti,
com'e' dimostrato dalla storia della giustizia amministrativa e
dall'assetto costituzionale delle giurisdizioni, non puo' che essere
un'eccezione ("in particolari materie indicate dalla legge, anche dei
diritti soggettivi") e sempre giustificata da un significativo grado
(sul quale si tornera' piu' avanti) di peculiarita' della
controversia in cui sia parte una p.a. (alla "peculiarita'" della
controversia hanno fatto riferimento, ad es., le sentt. della Corte
della Costituzione n. 185/1981 e 100/1984 per giustificare la
costituzionalita' dell'attribuzione al g.a. delle controversie
sull'indennita' di buonuscita dei dipendenti dello Stato e delle
aziende autonome).
E' evidente che la recente attribuzione al g.a. di intere
rilevantissime materie (edilizia, urbanistica, servizi pubblici, gare
e procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture in
qualsiasi materia, oltre a quelle, considerevoli, gia' attribuite
negli anni '90), per giunta spesso di generica e incerta
identificazione (cosa che contribuisce ad interpretazioni ancor piu'
estensive), ha oggettivamente determinato un'inversione nel rapporto
tra la regola (che ha nel g.o. il giudice dei diritti nei confronti
anche della p.a.: "la funzione giurisdizionale dev'essere esercitata,
salve le eccezioni introdotte nella stessa Costituzione, dai
magistrati ordinari": in tal senso, v. Corte della Costituzione
n. 41/1957) e l'eccezione, facendo cosi' di quest'ultima la regola e
configurando il g.a. come nuovo giudice ordinario nelle controversie
in cui sia parte una p.a., in violazione anche dell'art. 100, primo
comma, della Costituzione che significativamente lo considera come
giudice "nell'amministrazione" e non "dell'amministrazione".
7. c) - La legittimita' della scelta operata dal legislatore e'
sostenuta da alcuni autori che hanno invocato l'inesistenza nel
nostro ordinamento di un principio di unita' della giurisdizione,
avendo la Costituzione optato per il diverso principio della
pluralita' delle giurisdizioni, cosa che giustificherebbe l'esistenza
di giudici diversi specializzati in settori diversi dell'ordinamento.
Pur ammettendo questa premessa (ma la Corte costituzionale ha
piu' di una volta affermato esistente nel nostro ordinamento il
principio generale, pur tendenziale, di unita' della giurisdizione:
v. sentt. n. 41/1957 cit.; 48/1959), questi autori pero' non arrivano
al punto di intendere la pluralita' delle giurisdizioni nel senso di
ammettere l'esistenza di piu' giudici che decidano controversie
identiche ovvero non caratterizzate da una sostanziale ed intrinseca
reciproca diversita' con riguardo all'oggetto e alle posizioni
soggettive delle parti. Infatti, essi leggono il principio di
pluralita' delle giurisdizione in funzione di una assenta
specificita' delle materie devolute al g.a., in considerazione della
peculiarita' della p.a. come parte pubblica ovvero della rilevanza
pubblica dell'oggetto della controversia.
Tuttavia, le circostanze che nella controversia sia parte una
p.a. ovvero, ancor meno, che il suo oggetto presenti un interesse
pubblico ovvero che le leggi applicabili al rapporto siano (secondo
un evanescente concetto) di natura "amministrativa", sono del tutto
irrilevanti perche' e' alla consistenza delle posizioni soggettive
fatta valere, in connessione al bene della vita chiesto in giudizio
(petitum), che occorre aver riguardo ai fini del riparto delle
giurisdizioni. Come un autorevole studioso scrisse nel 1964: "e'
importante affermare la vigenza del principio della giurisdizione
unica poiche' esso presuppone che i diritti soggettivi del privato
siano tali non solo nei confronti degli altri privati, ma anche nei
confronti dell'autorita' amministrativa; da questo presupposto
consegue che giudice delle controversie con la pubblica
amministrazione in ordine ai diritti soggettivi deve essere lo stesso
giudice delle analoghe controversie tra privati".
Se la situazione soggettiva vantata e' di diritto soggettivo, e'
perche' la p.a. si e' posta sullo stesso piano del privato compiendo
un'attivita' (in senso lato) illecita o agendo iure privatorum,
sicche' ogni assenta specificita' viene meno e non puo' rilevare
nella sede giurisdizionale, cosi' come non sembra che possa
giustificare il nuovo criterio del riparto un'asserita
specializzazione del g.a. a decidere nelle cause con la p.a., aventi
natura civilistica, tradizionalmente riservate al g.o.
8. - Con riferimento agli art. 25, primo comma, e 102, secondo
comma, Cost.
La scelta del legislatore di attribuire al g.a. gran parte delle
controversie in cui sia parte una p.a. dev'essere esaminata anche
sotto il profilo della sua conformita' al principio costituzionale
del giudice naturale.
La diffusa tendenza a identificare il principio espresso
dall'art. 25, primo comma, della Costituzione ("Nessuno puo' essere
distolto dal giudice naturale precostituito per legge") in quello di
giudice precostituito per legge, cosi' risolvendolo nel divieto di
costituzione del giudice post factum, farebbe ritenere questo
principio non utilizzabile al fine di sindacare la costituzionalita'
delle leggi che incidono sulla materia giurisdizionale, come se la
costituzione avesse riconosciuto al legislatore una discrezionalita'
piena ed insindacabile in fatto di organizzazione delle
giurisdizioni.
Questa affermazione, anche alla luce di influssi provenienti da
ordinamenti stranieri vicini alla nostra esperienza, merita forse di
essere rivista almeno con riguardo a leggi (come il d.lgs. v. 80/1998
e la legge n. 205/2000) che incidono su profili non secondari o
semplicemente procedimentali della giurisdizione (ad esempio in
materia di regolamentazione del processo o della competenza del
singolo giudice) ma, in maniera rilevantissima, sull'ordine
costituzionale delle giurisdizioni. Questa espressione - che ha
radice nella costituzione rivoluzionaria francese del 16-24 agosto
1790 (il cui art. 17 disponeva: "l'ordine costituzionale delle
giurisdizioni non potra' essere alterato, ne' le parti sottratte ai
loro giudici naturali") ed alla quale molti paesi hanno fatto
riferimento come modello per l'edificazione dei moderni Stati di
diritto - e' significativa nel senso che nel concetto di giudice
naturale (e di giudice in senso lato in uno Stato democratico)
confluiscono tutti i valori e i caratteri fissati nella costituzione.
In questo senso il principio del giudice naturale si puo'
interpretare (e lo e' stato in altri paesi; ad esempio in Germania
ove lo stesso principio e' affermato nell'art. 101 della legge
fondamentale) come vincolante per lo stesso legislatore ordinario che
non potrebbe alterare l'ordine costituzionale, cioe' quel nucleo di
principi che giustificano l'"essere giudice" in uno Stato di diritto.
E' significativa, ad es., una decisione del Consiglio della
Costituzione francese che dichiaro' incostituzionale una legge che
attribuiva al g.o. il potere esclusivo di decidere sulla legittimita'
di determinati atti amministrativi, affermando che "va inserito tra i
"principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica"
quello secondo cui, ad eccezione delle materie riservate per natura
all'autorita' giudiziaria, appartiene in ultima istanza alla
competenza della giurisdizione amministrativa il contenzioso relativo
all'annullamento e alla riforma degli atti amministrativi che
costituiscono l'espressione dei pubblici poteri" (CC. n. 86-224,
23 gennaio 1987).
In Italia l'"essere giudice" riceve sostanza dai caratteri e
dalle attribuzioni stabilite dalla Costituzione che riservano al g.o.
la cognizione dei diritti e, nelle controversie aventi ad oggetto
principale (e forse esclusivo) la valutazione di legittimita'
dell'azione della p.a. come potere pubblico, al g.a. la cognizione
degli interessi legittimi: questa regola puo' subire eccezioni ma non
stravolgimenti.
Anche la Corte costituzionale, del resto, affermando, ad esempio,
"la maggiore idoneita' del giudice ordinario alla cura di interessi
concernenti rapporti di natura paritaria" (v. sent. n. 641/1987)
ovvero che "la Corte dei conti e' il giudice naturale in materia di
pensioni a totale carico dello Stato" (v. ord. n. 388/1990), ha
accolto del principio del giudice naturale un'interpretazione non
tradizionale ma attenta ai valori su cui si fonda l'ordine
costituzionale delle giurisdizioni, la cui violazione da parte del
legislatore diviene suscettibile di controllo dal giudice delle leggi
sotto il profilo della violazione anche dell'art. 102, secondo comma,
della Costituzione ("Non possono essere istituiti giudici
straordinari o giudici speciali"): la sottrazione al g.o. della
controversie sui diritti nell'intera materia urbanistica ed edilizia
(per quanto qui interessa), infatti, finisce per connotare il g.a.
come giudice speciale o straordinario vietato dalla Costituzione.
9. - Con riferimento agli artt. 3, primo comma, 24 e 111, settimo
e ottavo comma (nella nuova numerazione ex legge Costituzionale
n. 2/1999), Cost.
9. a) - Ancor piu' grave e' il dubbio di costituzionalita' con
riguardo al principio di uguaglianza ("Tutti i cittadini [...] sono
eguali davanti alla legge": art. 3), di cui costituisce aspetto
fondamentale l'uguaglianza davanti alla giustizia e alla
giurisdizione (art. 24): da qui la regola che le controversie aventi
una natura giuridica uguale o affine siano giudicate dalla medesima
giurisdizione o da giurisdizioni strettamente identiche anche nelle
regole di composizione (cfr., ad es., Consiglio Costituzionale
francese, n. 86-213, 3 ottobre 1986).
Il disegno legislativo di unificare dinanzi al g.a. - che e'
giudice diverso nella composizione rispetto al g.o. e privo di
adeguata copertura costituzionale a garanzia della sua indipendenza e
autonomia (v. l'art. 104, primo comma: "La magistratura [ordinaria]
costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere",
in confronto agli artt. 100, terzo comma e 108, secondo comma, Cost.:
"La legge assicura l'indipendenza [del g.a.]"; v. anche gli articoli
sul C.S.M.: 104, secondo comma e ss., e 105) - tutte le controversie
(e, anzi, il che fa dubitare anche dell'intrinseca logicita' della
legge, solo quelle ritenute di maggiore rilevanza) in cui sia parte
una p.a. alimenta, come si e' gia' detto, il dubbio di
costituzionalita' per la disparita' di trattamento tra i cittadini
dinanzi alla giurisdizione, essendo l'individuazione del giudice
fatta dipendere dalla qualita' soggettiva di una parte (la p.a.),
alla quale la Costituzione, specie quando essa non esercita un
"potere" riconosciutole dalla legge o si rapporta ai privati su un
piano di parita', non riconosce alcun privilegio o statuto
particolare (si pensi all'ingiustificata disparita' di trattamento
che, nella stessa materia edilizia, si avrebbe se la controversia
coinvolga solo privati, che rimarrebbe al g.o. pur se, ad es., il
fatto illecito dedotto abbia causa in una condotta o in un
comportamento dell'amministrazione, ovvero sia proposta direttamente
nei confronti di una p.a.). Il dubbio di costituzionalita' e'
aggravato dalla mancanza di elementi normativi sicuri per
identificare nell'attuale momento storico il soggetto "p.a.", stante
la tendenza (di cui s'e' fatto cenno al paragrafo 6) a valorizzare a
questo fine parametri incerti ed evanescenti come quelli
dell'interesse pubblico dell'attivita' svolta e a svalutare altri
piu' sicuri quali la forma e la struttura giuridica del soggetto, con
il conseguente rischio di ampliare a dismisura la giurisdizione
amministrativa attribuendole ogni controversia avente una generica
rilevanza pubblica (come se questa fosse incompatibile con la
cognizione da parte del g.o.). La concretezza di questo rischio, del
resto, e' corroborato dal nuovo testo dell'art. 34 sostituito dalla
legge n. 205/2000 che, nel devolvere al g.a. le controversie in
materia edilizia, fa riferimento agli atti, ai provvedimenti e ai
comportamenti non solo delle amministrazioni pubbliche ma anche "dei
soggetti alle stesse equiparati".
9. b) - Un ulteriore e ancor piu' grave dubbio di
costituzionalita' e' stato prospettato con riguardo all'art. 111, ora
settimo e ottavo comma, della Costituzione ("Contro le sentenze e
contro i provvedimenti sulla liberta' personale, pronunciati dagli
organi giurisdizionali ordinari o speciali sempre ammesso ricorso in
Cassazione per violazione di legge... Contro le decisioni del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione
e' ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione").
Come rilevato dalla Corte di cassazione (v. sent. S.U. n. 72/2000
cit.): "Anche l'art. 3 della Costituzione potrebbe risultare
vulnerato, sia sotto il profilo della (dubbia) ragionevolezza di una
scelta distributiva tra due diversi plessi giurisdizionali di
controversie identicamente attinenti a vicende di inadempimento di
obbligazioni di diritto comune; sia sotto il profilo
dell'eguaglianza, cui si riconduce l'esigenza della uniforme
interpretazione della legge che (stante la non ricorribilita' delle
sentenze dei giudici amministrativi per violazione di legge ex
art. 360, n. 3, c.p.c.) non avrebbe, viceversa, strumento alcuno per
attuarsi a fronte di differenti orientamenti (e di un diverso
"diritto vivente", quindi) che dovesse (e lo potrebbe) formarsi in
ordine a medesime disposizioni codicistiche nelle non comunicanti
giurisprudenze dei giudici ordinari e amministrativi".
La previsione costituzionale dell'impugnabilita' delle sentenze
del g.a. per i soli motivi inerenti alla giurisdizione alle sezioni
unite della Cassazione aveva nel sistema la razionale giustificazione
nella sufficiente eterogeneita' ed incomparabilita' dei territori
occupati dai diversi plessi giurisdizionali, sicche' ridotto era il
pericolo di orientamenti giurisprudenziali contrastanti e l'uniforme
interpretazione della legge era assicurata dalla Corte di cassazione
nell'ambito della giurisdizione ordinaria e dal Consiglio di Stato (e
dalla Corte dei conti) nell'ambito della giurisdizione
amministrativa.
La situazione oggi e' del tutto mutata: l'attribuzione al g.a.
della giurisdizione esclusiva su interi settori dell'ordinamento e la
pienezza dei poteri decisori riconosciutigli (si veda il gia' citato
comma 4 dell'art. 35 d.lgs. n. 80/1998, mod. dalla legge n. 205/2000,
che ha conferito al g.a. il potere risarcitorio anche al di fuori
della giurisdizione esclusiva e nell'ambito della sua giurisdizione
generale di legittimita') rendono concreto e forte il rischio di
contrasti giurisprudenziali tra le decisioni dei due giudici, essendo
il g.a. ormai proiettato in una dimensione civilistica che fino a
ieri era territorio esclusivo del g.o. (si pensi alle categorie, che
dovranno d'ora in poi essere applicate da Tribunale amministrativo
regionale e Consiglio di Stato, del danno ingiusto,
dell'imputabilita' del danno, del rapporto di causalita', del danno
emergente e del lucro cessante, del diritto all'integrita'
patrimoniale, della perdita di chance, della libera determinazione
negoziale ecc.).
La non impugnabilita' in Cassazione delle sentenze del g.a. per
violazione di legge confligge con il principio di uguaglianza non
solo per la disparita' dei gradi di giudizio cui sono soggette le
decisioni dei due plessi giurisdizionali (la Corte costituzionale,
peraltro, non ha mancato di sottolineare la garanzia insita nella
"sussistenza di tre gradi di giurisdizione": v. sent. n. 641/1987
cit.) ma, soprattutto, per la grave ed ingiustificata deroga al
principio di nomofilachia esercitato dalla Cassazione (cui spetta di
assicurare "l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della
legge, l'unita' del diritto oggettivo nazionale"), ai sensi
dell'art. 65 dell'ordinamento giudiziario. Questo principio, avente
copertura costituzionale nell'art. 111 della Costituzione (e in
relazione al quale vanno letti anche gli artt. 363, 374, comma 2,
376, comma 3, 384, comma 2, c.p.c.), svolge la funzione (assicurata
anche dalla prevedibilita' delle decisioni giurisdizionali) di
realizzare l'unita' e la certezza del diritto e, soprattutto,
l'uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge e cioe' alla
sua interpretazione, la quale postula la necessita' di sottoporre
fattispecie identiche o simili (profilo questo sul quale non puo'
incidere la qualita' soggettiva delle parti) a identica disciplina.
Si tratta di un dubbio di costituzionalita' reso ancor piu' grave
dall'essere il principio di uguaglianza annoverato tra i principi
supremi dell'ordinamento costituzionale, non derogabile nemmeno dal
legislatore costituente in sede di revisione costituzionale (v. Corte
Costituzionale n. 1146/1988).
P. Q. M.
Visti gli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948,
n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione,
che solleva d'ufficio, di legittimita' costituzionale dell'art. 34
del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nella parte in cui devolve alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie
aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle
amministrazioni pubbliche in materia edilizia, per contrasto con gli
artt. 3, 24, 25, 100, 102, 103, 111 e 113 Cost.;
Dispone la sospensione del presente giudizio e la immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonche'
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica e alle parti.
Roma, addi' 16 novembre 2000.
Il giudice: Lamorgese
01C0220