AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

DETERMINAZIONE 30 luglio 2002 

Programma  per  la  costruzione,  l'ammodernamento  e  l'acquisto  di
immobili  destinati a caserme ed alloggi di servizio della Guardia di
finanza,  in  forza dell'art. 29 della legge 18 febbraio 1999, n. 28.
(Determinazione n. 21/2002).
(GU n.206 del 3-9-2002)
                            IL CONSIGLIO

Considerato in fatto.
  Il Ministero dell'economia e delle finanze - Comando generale della
Guardia  di  finanza  - in forza dell'art. 29 della legge 18 febbraio
1999, n. 28, ha pubblicato, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana, parte seconda, del 25 maggio 2002, n. 122, un bando di gara
avente   ad   oggetto   la  realizzazione  di  un  programma  per  la
costruzione,  l'ammodernamento  e  l'acquisto di immobili destinati a
caserme   ed  alloggi  di  servizio.  Il  bando  in  sintesi  prevede
l'affidamento  ad  un  istituto  di  credito  della realizzazione del
programma,  previo  suo  finanziamento coperto da contributi pubblici
annuali.
  A  seguito  della  pubblicazione  del suddetto bando di gara l'ANCE
(Associazione  nazionale costruttori edili), ha inviato all'Autorita'
una  segnalazione  in  ordine  alla  sua legittimita' ed il Consiglio
dell'Autorita',  conformemente  a quanto disposto nel suo regolamento
di   funzionamento,   stante   il   rilievo  della  questione  ed  il
coinvolgimento di molteplici interessi, ha convocato un'audizione che
si  e'  tenuta  il  17 luglio 2002. All'audizione hanno partecipato i
rappresentanti  dell'ANCE,  della  Guardia  di finanza, del Ministero
dell'economia  e  delle  finanze e dell'ANIEM (Associazione nazionale
della piccola e media industria edile ed affini).
  In  particolare,  il  direttore  generale  dell'ANCE ha ribadito le
perplessita', gia' manifestate nell'esposto inoltrato, in ordine alla
mancata  previsione nella legge 18 febbraio 1999, n. 28, e successive
modificazioni,   dell'obbligo  della  banca  di  scegliere,  ai  fini
dell'esecuzione  del  programma de quo, un'impresa di costruzioni con
qualificazione  SOA.  Ha rilevato che il modello operativo sotteso al
bando  di  gara,  data  l'entita'  e  la  complessita' delle opere da
realizzare, ha notevoli ripercussioni sul piano giuridico e su quello
economico-produttivo,  risultando  altresi' estromesse dal mercato le
piccole  e  medie  imprese.  Ha inoltre posto in evidenza che vi sono
dubbi  di  natura  tecnica in ordine ai criteri di aggiudicazione, in
quanto  non  sarebbe  chiaro nel bando se la percentuale di sconto da
offrire  riguardi solo il tasso di interesse del finanziamento oppure
anche  le tariffe dei provveditorati regionali alle OO.PP. sulla base
dei  quali andrebbero determinati i corrispettivi. Ha sottolineato la
notevole  diversita'  di  queste  tariffe  e  l'impossibilita'  per i
concorrenti  di  offrire  un  ribasso  medio  che  andrebbe calcolato
ponderando  i  diversi  importi  delle  opere  da  realizzare in ogni
regione   che,  invece,  al  momento  dell'offerta  risultano  ancora
individuate.  In  sostanza  il  contratto  non  sarebbe a prestazioni
corrispettive, ma di tipo aleatorio.
  L'Ance  si  e' espressa negativamente sulla configurabilita', nella
fattispecie  in  esame,  di un appalto di servizi, in base al rilievo
che l'acquisto di immobili da destinare a caserme richiede pur sempre
opere  di  ristrutturazione con costi sicuramente superiori ai valori
di  acquisto.  L'ANCE  ha,  infine,  proposto,  quale unica possibile
soluzione  per  fare  salva  la  legittimita'  della procedura di cui
trattasi,  che il bando prescriva che l'aggiudicatario debba, in fase
esecutiva,  procedere alla scelta delle imprese esecutrici sulla base
di  appositi  criteri, fra i quali quello di possedere l'attestazione
SOA,  tesi  ad assicurare la scelta di imprese commisurate al tipo di
lavori  da  eseguire.  Detta  associazione  ha ritenuto, inoltre, che
occorre  inserire  nella  convenzione  ulteriori  clausole (quali, ad
esempio,  il  divieto  di  cessione  del  contratto  o  il divieto di
subappalto) consentendo in tal modo di superare ogni dubbio in ordine
alla  configurazione di un appalto di lavori piuttosto che di servizi
e riconoscendo al contempo l'eccezionalita' dell'istituto in oggetto.
  Negli   stessi  sensi  si  e'  espresso  l'ANIEM  che  peraltro  ha
prospettato  dubbi  sulla  configurabilita'  nella  fattispecie di un
appalto di servizi.
  La Guardia di finanza, in risposta ai dubbi esposti ha dato lettura
di   una   relazione  predisposta  in  occasione  dell'audizione.  Ha
specificato,  altresi',  che,  prima della redazione del bando, erano
state  contattate  la  Banca  d'Italia e l'ABI, senza che questi enti
sollevassero  obiezioni  circa  la  possibilita'  che  un istituto di
credito   realizzi  il  programma  congiuntamente  ad  un'impresa  di
costruzioni,  e che la legittimita' della procedura e' stata altresi'
confermata  dal  Consiglio  di  Stato  con  i  pareri  allegati  alla
summenzionata relazione.
  In particolare, la Guardia di finanza ha evidenziato che:
    a) l'art.  29  della  legge  n. 28/1999 si limita ad istituire un
rapporto bilaterale tra l'amministrazione e l'istituto di credito, al
quale resta estranea l'impresa esecutrice;
    b) prevale,  inoltre,  l'aspetto  dei  servizi,  tenendo altresi'
conto dell'importo degli interessi passivi che la PA deve sostenere e
che incidono in misura prevalente.
  I   rappresentanti   della  Guardia  di  finanza  e  del  Ministero
dell'economia  e delle finanze hanno tuttavia ammesso che la legge n.
28/1999  e  s.m.  sia  equivoca  ed ambigua in ordine alla scelta del
soggetto  esecutore, dando luogo ad una pluralita' di interpretazioni
tra   loro   confliggenti,  e  hanno  altresi'  mostrato  la  propria
disponibilita'  a  modificare  il  bando  di gara nel senso che sara'
indicato dall'Autorita'.

Considerato in diritto.
  L'art. 29 della legge 18 febbraio 1999, n. 28, dispone che:
    1.  Al  fine di assicurare una maggiore efficienza nell'attivita'
di  contrasto  dei  fenomeni  dell'evasione  fiscale,  attraverso una
migliore articolazione sul territorio delle strutture del Corpo della
Guardia  di  finanza  ed  una  maggiore  mobilita'  del personale, e'
autorizzata  la  realizzazione  di  un  programma per la costruzione,
l'ammodernamento  e  l'acquisto  di  immobili  destinati a caserme ed
alloggi  di  servizio,  nonche'  per  lo  svolgimento  delle relative
attivita' di gestione.
  2.  Le  risorse  occorrenti per la realizzazione di detto programma
sono reperite attraverso la stipula di apposite convenzioni con una o
piu'  banche che dispongano di idonee strutture operanti da almeno un
quinquennio  nel  settore  immobiliare, con particolare riguardo alle
esperienze  nella  valorizzazione  del  patrimonio immobiliare, nella
conservazione  e  manutenzione  degli immobili e nell'amministrazione
del patrimonio, alle quali verra' affidata l'esecuzione del progetto.
L'entita'  delle risorse assicurate dalle banche sara' commisurata ad
un  piano finanziario di ammortamento compatibile con quanto previsto
dal comma 4.
  Cio'   posto,   va   rilevato  che  la  soluzione  delle  questioni
interpretative   discusse  nell'audizione  e  di  cui  alle  indicate
premesse,  puo'  rinvenirsi anche senza prendere in esame il problema
della   individuazione   della  natura  del  soggetto  cui  la  legge
attribuisce  l'esecuzione  del  programma  e  del  tipo  di  rapporto
intercorrente  tra  lo  stesso  e  l'amministrazione  finanziaria. Il
Consiglio  di  Stato  nel  parere in atti, dell'adunanza generale, in
data  6  dicembre  2000,  n.  1504, ha ritenuto che la norma indicata
prevede   una  sorta  di  combinazione  tra  l'istituto  del  project
financing   (in   cui  il  promotore  presenta  alle  amministrazioni
aggiudicatici   proposte  di  realizzazione  di  opere  pubbliche  da
finanziare con risorse totalmente o parzialmente con fondi privati) e
il  general contractor (figura di recente introdotta nell'ordinamento
interno  dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443, art. 1, lettera f) che
si  riferisce  all'esecutore  il  quale assume su di se' l'obbligo di
eseguire  con  qualsiasi  mezzo  l'opera pubblica corrispondente alle
esigenze  del  soggetto  aggiudicatore  garantendo certezza di tempi,
costi e buona esecuzione.
  Se  infatti il trasferimento all'esecutore del programma dei poteri
pubblicistici   relativi   alle  operazioni  giuridiche  e  materiali
concernenti  l'esecuzione  delle  singole  opere  richiama nuovamente
nell'ordinamento  italiano  un'ipotesi  di concessione di servizi (di
committenza)  quale  elaborata  dalla giurisprudenza del Consiglio di
Stato,  con la quale, in particolare, in relazione ad attivita' molto
complesse, al concessionario viene fatto carico di svolgere una serie
di  servizi  inerenti  anche alle fasi organizzative dell'intervento,
dalla  progettazione sino allo svolgimento delle gare, alla direzione
dei  lavori  e  collaudi  (Consiglio  di Stato., sez. II, 21 dicembre
1994,  n.  2698, e sez. IV 18 gennaio 1996, n. 54), e' anche vero che
parlare   di   realizzazione   di   un  programma  di  costruzione  e
ammodernamento  e  di  esecuzione  del  progetto  richiama  connotati
dell'appalto di lavori.
  Quel  che  emerge  con  certezza,  come pure rilevato nell'adunanza
generale del Consiglio di Stato, che l'art. 29 della legge n. 28/1999
in  esame,  prevede sostanzialmente un procedimento anomalo (rispetto
alle  modalita'  ordinarie  di esecuzione dei lavori pubblici) per la
realizzazione del(l'ivi) programmato intervento.
  L'aver  stabilito,  in particolare, che all'ente finanziatore venga
anche   affidata   l'esecuzione   del   progetto   e'   stato  inteso
dall'amministrazione finanziaria come autorizzazione a redigere (come
e'  stato  fatto  in  concreto)  il  solo  programma  complessivo dei
previsti   interventi,   rimettendo   alla   banca   o   alle  banche
finanziatrici    le    attivita'    concernenti   la   progettazione,
l'affidamento, la direzione e la collaudazione dei lavori, per quanto
ora interessa, in esso compresi.
  Ma  questa  interpretazione  concretatasi negli atti di gara non ha
trovato  risposta  nel  mercato  per  cui e' da chiedersi se essa sia
coerente  con la realta' e se per la fattibilita' dell'intervento non
debba  appellarsi  a differente costruzione da rinvenirsi in clausole
contrattuali  che trovano conferma nelle norme dell'Unione europea, a
questo  fine  e'  da  considerarsi  che  nel caso in esame, come pure
indicato  dalla adunanza generale del Consiglio di Stato, l'esecutore
provvede  alla realizzazione dei singoli interventi in sostituzione e
per  incarico  (su mandato) dell'amministrazione finanziaria. Diverso
problema  e',  pero' stabilire se l'esecutore sia tenuto ad osservare
la  normativa  interna  e  comunitaria,  concernente l'esecuzione dei
lavori  pubblici cui si riferisce il programma. In questa prospettiva
non   viene  in  rilievo  il  riconoscimento  (che  occorre  rendere)
dell'autonomia   privata   di   cui  gode  l'amministrazione.  Questa
autonomia  sussiste  nei  limiti in cui non sia limitata dalle regole
comunitarie  concernenti  l'esecuzione  dei  lavori  pubblici  la cui
applicazione  prescinde  dalla  forma  dell'incarico  (si possa cioe'
parlare  o  meno di contratti meramente privatistici di mandato senza
rappresentanza)  ed  attiene  all'attivita'  connessa.  La  legge  n.
29/1999  e'  norma  speciale  di  deroga  alla disciplina della legge
quadro  (ancorche'  non  ne  sia stata prevista esplicitamente questa
natura),  ma  per  questa  sua natura non puo' innovare al di la' dei
termini  strettamente  ed  espressamente in essa indicati. Inoltre si
deve  dare la prevalenza in sede interpretativa a criteri che rendono
applicabili le disposizioni generali se non espressamente derogate.
  Rimangono allora fermi l'obbligo di esternalizzazione dei lavori di
cui  al  comma 5-bis dell'art. 2, legge 11 febbraio 1994 e successive
modificazioni,  nonche'  a  quello  per cui l'esecuzione dei medesimi
puo'   essere   affidata   esclusivamente   a   soggetti   dotati  di
qualificazione  e  selezionati  con gara pubblica, con le limitazioni
previste  dalla  legge  per  quanto  riguarda  il  subappalto. Questi
obblighi  di  osservanza  di  detta  normativa  esistono,  ad  avviso
dell'Autorita',  in  quanto  trovano applicazione le conclusioni alle
quali,  in data successiva a quella in cui e' stato reso l'avviso del
Consiglio di Stato, e' pervenuta la Corte comunitaria secondo cui, ai
fini  dell'osservanza  della  direttiva  93/37/CEE,  non  deve essere
necessariamente   l'amministrazione  ad  applicare  le  procedure  di
aggiudicazione  ivi previste, potendo l'effetto utile della direttiva
medesima  essere  ugualmente  garantito qualora tale prescrizione sia
resa obbligatoria per il privato esecutore (Corte giust. CE, sez. IV,
12 luglio 2001 in causa C-399/98).
  E',  inoltre,  di  palmare evidenza, che il mancato assoggettamento
dell'istituto  di  credito alla normativa pubblicistica implicherebbe
rilevanti   pregiudizievoli   conseguenze.   Basti   accennare   alla
sostanziale  elusione  dei  divieti  di  subappalto e di cessione del
contratto, ben potendo l'impresa incaricata della realizzazione delle
caserme  cedere liberamente il contratto o subappaltarne una parte al
di  fuori  di  qualsiasi  vincolo  legale.  Non soltanto la normativa
vigente,  ma anche l'indirizzo politico legislativo, manifestatosi in
occasione  dell'esame del "collegato infrastrutture", ed i segnali di
pericolo  pervenuti  dalle  sedi  competenti per possibili situazioni
agevolanti   infiltrazioni   delinquenziali  portano  a  privilegiare
nell'interpretazione il soddisfacimento dell'interesse pubblico a che
sia assicurata una continuita' di realizzazione dell'opera pubblica e
garantita  l'immodificabilita' soggettiva dell'appaltatore (principio
che  risulta derogato solo in presenza di apposite disposizioni quali
ad  esempio  quelle relative al caso del fallimento dell'appaltatore,
che   permettono   di  affidare  i  lavori  al  secondo  e  al  terzo
classificato   nella   gara).   Contrasterebbe   con   questa   ratio
un'interpretazione della legge n. 28/1999 che consentisse di ritenere
che  l'istituto  di  credito possa scegliere il soggetto esecutore di
lavori pubblici, prescindendo dalla normativa pubblicistica vigente.
  Deve  essere  anche  tenuto  presente che, secondo la comunicazione
interpretativa  della  Commissione  Cee  del  12  aprile 2000, non e'
esclusa  la  configurabilita'  negli  ordinamenti interni degli Stati
membri  di  tipologie  di  concessioni  diverse  da  quelle di lavori
pubblici   e  caratterizzate  dal  fatto  che  tra  concessionario  e
concedente,  esista  una  forma di delega interorganica che non esula
dalla  sfera amministrativa dell'amministrazione aggiudicatrice. Tali
concessioni,  come  del resto ogni atto dello Stato che stabilisca le
condizioni  cui  e' soggetta una prestazione di attivita' economiche,
ricadono  nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli
da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36) e da 43 a 55 (ex articoli da 52 a
66)  del Trattato o dei principi stabiliti dalla giurisprudenza della
Corte  e  cioe'  dei  principi  di non discriminazione, disparita' di
trattamento,  trasparenza,  mutuo  riconoscimento e proporzionalita'.
Linea   interpretativa,   quella   indicata,   seguita   anche  dalla
giurisprudenza  interna secondo cui "in tema di affidamento, mediante
concessione,   di  servizi  pubblici  di  rilevanza  comunitaria,  il
rispetto   dei  principi  fondamentali  dell'ordinamento  comunitario
(ritraibili  principalmente  dagli articoli 43 e 49 del Trattato CE),
nonche'  dai principi generali che governano la materia dei contratti
pubblici  (enucleabili  dalle  direttive  in  materia  di  appalti di
lavori,    servizi,    forniture    e    settori   esclusi),   impone
all'amministrazione   procedente   di   operare   con  modalita'  che
preservino  la pubblicita' degli affidamenti e la non discriminazione
delle   imprese,  merce'  l'utilizzazione  di  procedure  competitive
selettive (Cons. St., sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 253).
  Per  le  considerazioni esposte, ed esplicitando altresi' i criteri
relativi  a  possibili  pattuizioni  della  convenzione,  si  esprime
l'avviso che:
    a) l'art.   29   della  legge  18 febbraio  1999,  n.  28,  abbia
configurato  un'ipotesi  di un contratto atipico avente ad oggetto il
finanziamento  e la realizzazione di un programma per la costruzione,
l'ammodernamento  e  l'acquisto  di  immobili  destinati a caserme ed
alloggi  di  servizio  del  Corpo  della  Guardia  di  finanza il cui
relativo  affidamento e' regolato dai principi comunitari di cui agli
articoli da 28 a 30 e da 43 a 55 del Trattato.
    b) nell'atto  di  affidamento costituiscono clausole coerenti con
la disciplina comunitaria la previsione, che:
      1)  l'aggiudicatario  e'  assoggettato,  per  l'attuazione  dei
singoli  interventi  cui  si  riferisce  il programma, all'osservanza
della normativa, comunitaria e nazionale, relativa all'esecuzione dei
lavori pubblici;
      2)  la  scelta  di  soggetti  esecutori avvenga previa adeguata
pubblicita';
      3) i soggetti esecutori siano adeguatamente qualificati e siano
tenuti,  a  loro  volta, all'osservanza delle disposizioni vigenti in
materia di subappalto;
      4) il corrispettivo per le prestazioni affidate sia determinato
a  progettazione  esecutiva  completata  ed  approvata, purche' siano
contrattualmente  previsti  i criteri per il suo calcolo (per esempio
un  riferimento  ad  un unico elenco prezzi unitari da applicarsi, al
netto  del  ribasso offerto, alle quantita' delle varie lavorazioni e
forniture    risultanti   dal   progetto   esecutivo   approvato)   e
l'affidamento   avvenga   con  uno  dei  criteri  disciplinati  dalle
normative comunitarie.
    Roma, 30 luglio 2002
                                                 Il presidente: Garri