Riferimento normativo: art. 21, comma 1-bis, legge n. 109/1994 e
successive modifiche e integrazioni - art. 89 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999.
IL CONSIGLIO
Vista la relazione dell'Ufficio affari giuridici;
Considerato in fatto.
E' stata riproposta a questa Autorita' la problematica relativa
alla applicabilita' della valutazione in contraddittorio delle
offerte anomale in caso di lavori il cui importo a base d'asta
risulti compreso tra la soglia di 5.000.000 di ecu (riclassificata in
5.000.000 di euro ai sensi dell'art. 1, comma 4, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999), fissata dall'art. 21, comma
1-bis, della legge n. 109/1994, e quella del controvalore in euro di
5.000.000 di DSP, stabilita dall'art. 89 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999 e dalle direttive comunitarie.
Ritenuto in diritto.
Con riferimento alla differenza fra quanto disposto dal comma 1-bis
dell'art. 21 della legge n. 109/1994 e successive modifiche e
integrazioni ed il limite indicato dal decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 si evidenzia quanto segue:
a) l'art. 21 della suddetta legge, al comma 1-bis, disciplina le
offerte anomale, distinguendo gli appalti di lavori "di importo pari
o superiore a 5.000.000 di ecu", per i quali e' prevista la
valutazione delle offerte anomale sulla base delle giustificazioni
presentate a corredo dell'offerta economica, e gli appalti di lavori
"di importo inferiore alla soglia comunitaria" per i quali e'
previsto il meccanismo dell'esclusione automatica;
b) ai sensi dell'art. 1, comma 4, del regolamento di attuazione,
approvato con decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999,
"in recepimento della normativa comunitaria successiva alla legge,
gli importi espressi in ecu nella stessa legge devono intendersi
espressi in euro" e pertanto il limite fissato dall'art. 21, comma
1-bis, della legge n. 109/1994 per la valutazione in contraddittorio
delle offerte anomale viene riclassificato in 5.000.000 di euro;
c) il decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999,
all'art. 89, fissa le norme procedurali da seguire in caso di
aggiudicazione al prezzo piu' basso e, a tal proposito, distingue:
gli appalti di importo "pari o superiore al controvalore in euro di
5.000.000 di DSP" (fissato, a partire dal 1 gennaio 2002, in
euro 6.242.028, secondo quanto stabilito da Ministero delle finanze
con comunicazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 2 del 3
gennaio 2002) per i quali si procede alla sospensione della gara per
la successiva valutazione delle offerte risultate anomale, e quelli
"di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP"
(fino a euro 6.242.028), disponendo, in tale ultima fattispecie, solo
in ordine all'ipotesi di offerte ammesse inferiori a cinque, nel qual
caso non si procede ad esclusione automatica, ma a verifica di
congruita', se taluna offerta risulta avere carattere anormalmente
basso.
Occorre inoltre ricordare che la direttiva 97/52/CEE, allo scopo di
assicurare coerenza tra le disposizioni comunitarie in tema di
appalti pubblici ed i contenuti dell'accordo concluso a Marrakesh
nell'ambito dei negoziati GATT, ha ridefinito la soglia di
applicazione della disciplina comunitaria fissata dalla direttiva
93/37/CEE, elevandola da 5.000.000 di ecu al controvalore in ecu/euro
di 5.000.000 di DSP.
E' chiaro, quindi, che nasce un dubbio interpretativo circa
1'applicabilita' della valutazione in contraddittorio delle offerte
anomale a quegli appalti di lavori il cui importo a base d'asta
risulti compreso tra la soglia di 5.000.000 di ecu/euro, fissata
dall'art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109/1994, e quella del
controvalore in euro di 5.000.000 di DSP, stabilita dall'art. 89 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e dalle direttive
comunitarie.
Al riguardo si evidenzia, in primo luogo, che dal quadro normativo
sopra delineato emerge chiaramente che il riferimento ai DSP,
contenuto nella richiamata direttiva 97/52/CEE, non trova riscontro
nella legislazione primaria italiana.
Un espresso riferimento ai DSP, infatti, e' presente solo nel
citato art. 89 del regolamento di attuazione approvato con decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999, che contiene, peraltro,
una indicazione frutto di errore materiale per la inidoneita' della
sede normativa a modificare precetti della norma primaria, tanto piu'
che la stessa costituiva la fonte dei poteri di delegificazione
(regolamento delegato).
Quanto sopra affermato e' reso ancora piu' evidente dalle recenti
modifiche apportate all'art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109/1994
dal c.d. "collegato infrastrutture" (ormai definitivamente approvato
ed in corso di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale), che ha
sostituito il precedente riferimento, ivi contenuto, all'importo pari
o superiore "a 5.000.000 di ecu" con il riferimento all'importo pari
o superiore "al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP", quale
soglia per l'applicabilita' della valutazione in contraddittorio
delle offerte anomale.
Poiche' per il principio della irretroattivita' della legge (art.
11 delle disposizioni sulla legge in generale) tale modifica non puo'
che valere per il futuro, si deve logicamente dedurre che, fino
all'entrata in vigore del nuovo testo dell'art. 21, comma 1-bis, la
soglia di riferimento per l'applicazione della valutazione in
contraddittorio delle offerte anomale vigente nell'ordinamento
nazionale resta quella di 5.000.000 di ecu/euro.
In tal senso sono orientati i c.d. bandi tipo redatti
dall'Autorita' (pubblicati nel supplemento ordinario n. 18 alla
Gazzetta Ufficiale n. 23 del 28 gennaio 2002), che indicano la
procedura da adottare relativamente alle offerte individuate quali
"anomale" a seconda che si tratti di appalti di importo inferiore a
5.000.000 di euro oppure di importo pari o superiore a 5.000.000 di
euro.
Allo stato attuale della legislazione in materia sono pertanto
individuabili tre fattispecie:
1) lavori di importo inferiore a 5.000.000 di euro, ai quali si
applica l'esclusione automatica delle offerte anomale, salvo
l'ipotesi in cui il numero delle offerte valide risulti inferiore a
cinque, nel qual caso non si procede ad esclusione automatica, ma a
verifica di congruita';
2) lavori di importo compreso tra 5.000.000 di euro ed il
controvalore in euro di 5.000.000 di DSP (6.242.028 euro), ai quali
si applica la valutazione in contraddittorio delle offerte anomale
prevista dalle direttive comunitarie, ma non l'obbligo di
pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Comunita'
europea;
3) lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di
5.000.000 di DSP (6.242.028 euro), ai quali si applica sia la
valutazione in contraddittorio delle offerte anomale sia l'obbligo di
pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Comunita'
europea, in conformita' a quanto previsto dalle direttive
comunitarie.
In base a quanto sopra considerato, si esprime l'avviso:
fino all'entrata in vigore del nuovo testo dell'art. 21, comma
1-bis, della legge n. 109/1994, come modificato dal c.d. "collegato
infrastrutture", la soglia di applicabilita' della valutazione in
contraddittorio delle offerte anomale resta fissata a 5.000.000 di
euro, tenendo comunque conto della necessita' che, al fine di evitare
ogni inconveniente, le stazioni appaltanti abbiano cura di prevedere
tale clausola nel bando di gara.
Roma, 30 luglio 2002
Il presidente: Garri