N. 1116 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 ottobre 2003
Ordinanza emessa il 10 ottobre 2003 dal tribunale di Modica nel procedimento penale a carico di Carnemolla Silvio Adolfo ed altro Reati e pene - Reato di utilizzazione per uso privato di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica che digitale - Depenalizzazione limitatamente ai fatti commessi dall'entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248, fino all'entrata in vigore della legge 7 febbraio 2003, n. 22 - Mancata previsione - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto alle piu' gravi condotte depenalizzate dagli artt. 4 e 6 del d.lgs. n. 373/2000. - Legge 22 aprile 1941, n. 633, art. 171-octies, come introdotto dall'art. 17 della legge 18 agosto 2000, n. 248. - Costituzione, art. 3. Reati e pene - Reato di produzione, vendita, importazione, promozione ed installazione di dispositivi illeciti di cui all'art. 1, comma 1, lett. g), d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373 - Depenalizzazione dei fatti commessi dall'entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248, fino all'entrata in vigore della legge 7 febbraio 2003, n. 22 - Ingiustificato piu' favorevole trattamento sanzionatorio di fattispecie penali piu' gravi. - D.Lgs. 15 novembre 2000, n. 373, art. 4. - Costituzione, art. 3. Reati e pene - Reato di utilizzazione ad uso privato dei dispositivi illeciti di cui all'art. 1, comma 1, lett. g) - Depenalizzazione - Mancata previsione - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto alle piu' gravi fattispecie penali depenalizzate dagli artt. 4 e 6 del d.lgs. n. 373/2000. - D.Lgs. 15 novembre 2000, n. 373, art. 6. - Costituzione, art. 3.(GU n.1 del 7-1-2004 )
IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale nel processo penale a carico di Carnemolla
Silvio Adolfo +1.
P r e m e s s o
Nel presente processo penale Carnemolla Silvio Adolfo e
Carnemolla Giuseppe sono imputati del reato previsto e punito dagli
artt. 110 c.p. e 171-octies, legge 22 aprile 1941, n. 633, siccome
introdotto dall'art. 17 della legge 18 agosto 2000, n. 248, perche',
in concorso tra loro, a fini fraudolenti utilizzavano per uso privato
il decodificatore e la smart card n. 00029934734 della Pay TV
«Stream» nonche' altro materiale informatico atto alla
decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato.
La difesa ha chiesto la pronuncia di sentenza di assoluzione degli
imputati perche' il fatto non e' previsto dalla legge come reato, ai
sensi dell'art. 129 c.p.p., atteso che dopo l'emanazione della legge
18 agosto 2000, n. 248, in attuazione della direttiva 98/84/CE del
20 novembre 1998, e' intervenuto il decreto legislativo 15 novembre
2000, n. 373 che ha depenalizzato una serie di condotte (la
fabbricazione, l'importazione, la distribuzione, la vendita, il
noleggio ovvero il possesso a fini commerciali di dispositivi
illeciti; l'installazione, la manutenzione o la sostituzione a fini
commerciali di dispositivi illeciti; la diffusione con ogni mezzo di
comunicazioni commerciali per promuovere la distribuzione e l'uso di
dispositivi illeciti) sovrapponibili a quelle previste
dall'art. 171-octies legge 22 aprile 1941, n. 633.
Ha osservato che sul punto sono intervenute numerose sentenze
della Corte di cassazione, tutte nel senso che si sia trattata di una
vera e propria depenalizzazione, e, da ultimo, le sezioni unite della
Corte di cassazione che hanno stabilito che, relativamente alle
condotte sovrapponibili e sostanzialmente assimilabili previste nei
due testi normativi (l'art. 171-octies della 22 aprile 1941, n. 633,
siccome introdotto dall'art. 17, legge 18 agosto 2000, n. 248, e il
d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373), stante la coincidenza sia
dell'elemento materiale sia dell'elemento psicologico e dovendosi
ritenere sostanzialmente assimilata l'espressione «a fini
fraudolenti» all'espressione «a fini commerciali», in base al
principio di specialita' di cui all'art. 9 della legge n. 689 del
1981 si deve applicare la sola sanzione amministrativa; mentre
rimangono fuori dall'applicazione del principio di specialita' e
quindi dalla depenalizzazione le condotte di modifica e di
utilizzazione per uso pubblico e privato di apparati o parti di
apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad
accesso condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo,
in forma sia analogica sia digitale.
Ha concluso nel senso che, trattandosi di un fenomeno di
successione di leggi nel tempo, la legge successiva (il d.lgs.
15 novembre 2000, n. 373) ha determinato l'abrogazione tacita
dell'art. 171-octies della legge 22 aprile 1941, n. 633, escludendo
la rilevanza delle condotte di modifica e di utilizzazione per uso
pubblico e privato di apparati o parti di apparati atti alla
decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato
effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica
sia digitale.
In via subordinata, ove si ritenga invece applicabile il criterio
di specialita', la difesa ha sollevato questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 171-octies, legge 22 aprile 1941, n. 633,
siccome introdotto dall'art. 17 legge 18 agosto 2000, n. 248, nella
parte in cui prevede tra le condotte punibili con la sanzione penale
la condotta di utilizzazione per uso privato di apparati o parti di
apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad
accesso condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo,
in forma sia analogica sia digitale, dall'entrata in vigore della
legge 18 agosto 2000, n. 248 fino all'entrata in vigore della legge
7 febbraio 2003, n. 22 che ha reintrodotto la sanzione penale per le
condotte depenalizzate dal d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373, per
contrasto con l'art. 3 della Costituzione per l'irragionevole
disparita' di trattamento rispetto alle piu' gravi condotte
depenalizzate dal d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373.
O s s e r v a
Con l'art. 17 della legge 18 agosto 2000, n. 248 e' stato, tra
l'altro, inserito nel testo della legge 22 aprile 1941, n. 633
l'art. 171-octies che, qualora il fatto non costituisca piu' grave
reato, punisce «con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la
multa da euro 2.582,28 ad euro 25.822,84 chiunque a fini fraudolenti
produce, pone in vendita, importa, promuove, installa, modifica,
utilizza per uso pubblico e privato apparati o parti di apparati atti
alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso
condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma
sia analogica sia digitale. Si intendono ad accesso condizionato
tutti i segnali audiovisivi trasmessi da emittenti italiane o estere
in forma tale da rendere gli stessi visibili esclusivamente a gruppi
chiusi di utenti selezionati dal soggetto che effettua l'emissione
del segnale, indipendentemente dalla imposizione di un canone per la
fruizione di tale servizio».
Successivamente, in adempimento della delega ricevuta con la
legge 21 dicembre 1999, n. 526, a sua volta attuativa della direttiva
98/84/CE del 20 novembre 1998 in tema di tutela dei servizi ad
accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato, il
Governo ha emanato il d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373 che:
all'art. 1, da le definizioni di:
«servizio protetto» (comma 1, lettera a): un servizio ad
accesso condizionato o un servizio di accesso condizionato);
«servizio ad accesso condizionato» (comma 1, lettera b):
uno dei seguenti servizi se forniti a pagamento e mediante un sistema
di accesso condizionato: 1) trasmissioni televisive, cioe' le
trasmissioni via cavo o via radio, anche via satellite, di programmi
televisivi destinati al pubblico; 2) trasmissioni sonore, cioe' le
trasmissioni via cavo o via radio, anche via satellite, di programmi
sonori destinati al pubblico; 3) servizi della societa'
dell'informazione, ovvero qualsiasi servizio fornito a distanza per
via elettronica ed a richiesta individuale di un destinatario di
servizi);
«servizio di accesso condizionato» (comma 1, lettera c): il
servizio di fornitura di un accesso condizionato ai servizi di cui
alla lettera b);
«accesso condizionato» ( comma 1, lettera d): ogni misura e
sistema tecnico in base ai quali l'accesso in forma intelligibile al
servizio protetto sia subordinato a preventiva ed individuale
autorizzazione da parte del fornitore del servizio);
«dispositivo per l'accesso condizionato» (comma 1, lettera
e): apparecchiatura o programma per elaboratori elettronici concepiti
o adattati al fine di consentire l'accesso in forma intelligibile ad
un servizio protetto);
«servizio connesso» (comma 1, lettera f): l'installazione,
la manutenzione o la sostituzione di dispositivi di accesso
condizionato, nonche' la prestazione di servizi di comunicazione
commerciale relativi a detti dispositivi o a servizi protetti);
«dispositivo illecito» (comma 1, lettera g):
apparecchiatura o programma per elaboratori elettronici concepiti o
adattati al fine di rendere possibile l'accesso ad un servizio
protetto in forma intelligibile senza l'autorizzazione del fornitore
del servizio);
all'art. 4 precisa quali sono le attivita' illecite,
vietando, alla lettera a), la fabbricazione, l'importazione, la
distribuzione, la vendita, il noleggio ovvero il possesso a fini
commerciali di dispositivi illeciti e, alla lettera b),
l'installazione, la manutenzione o la sostituzione a fini commerciali
di dispositivi illeciti e, alla lettera c), la diffusione con ogni
mezzo di comunicazioni commerciali per promuovere la distribuzione e
l'uso di dispositivi illeciti; all'art. 6 punisce con la sanzione
amministrativa pecuniaria chiunque ponga in essere una delle
attivita' illecite vietate dall'art. 4.
Successivamente la legge 7 febbraio 2003, n. 22 ha disposto
l'aggiunta, al comma 1 dell'art. 6, d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373,
del seguente periodo «Si applicano altresi' le sanzioni penali e le
altre misure accessorie previste per le attivita' illecite di cui
agli articoli 171-bis e 171-octies della legge 22 aprile 1941, n. 633
e successive modificazioni».
Premessa tale necessaria panoramica della complessa normativa in
esame, osserva il giudice che sulla questione oggetto del processo
sono intervenute diverse pronunzie della Suprema Corte, tutte nel
senso della intervenuta depenalizzazione della fattispecie di cui
all'art. 171-octies, legge 22 aprile 1941, n. 633 (Cass. pen., Sez.
III, 9 novembre 2001, Capra; Cass. pen., Sez. III, 17 maggio 2002,
n. 26149, Guida F ed altro; Cass. pen., Sez. II, 11 giugno 2002,
Bisignani; Cass. pen., Sez. V, 29 maggio 2002, n. 24847, Mammoliti),
fino alla recentissima sentenza delle sezioni unite della Corte di
cassazione (Cass. pen., S.U., 18 dicembre 2002 - 20 febbraio 2003,
n. 33, Scuncia) che hanno effettuato un'articolata analisi delle
previsioni punitive poste a confronto.
Le sezioni unite della Corte di cassazione hanno, anzitutto,
rilevato che la definizione di «servizio ad accesso condizionato» di
cui all'art. 171-octies, legge 22 aprile 1941, n. 633 diverge da
quella data dall'art. 1 d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373 in quanto la
prima prescinde dalla imposizione di un canone (ovvero dal pagamento
di un corrispettivo) per la fruizione del servizio, mentre la seconda
si riferisce espressamente ai soli servizi forniti a pagamento.
Hanno osservato, in secondo luogo, che l'art. 171-octies, legge
21 aprile 1941, n. 633 concerne esclusivamente la protezione delle
trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato, mentre l'art. 1
d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373 riguarda i «servizi ad accesso
condizionato» o «protetti» in generale, dei quali le trasmissioni di
programmi televisivi destinati al pubblico costituiscono solo una
specie (vedi comma 1, lettera b), donde l'evidente maggior ambito
applicativo della piu' recente normativa, munita di sanzione
amministrativa, rispetto a quella anteriore penalmente sanzionata.
Hanno rilevato, poi, che, comparando le condotte tipiche
contemplate dalle due normative, tra esse vi e' sovrapponibilita' ed
omologabilita' o, comunque, sostanziale assimilabilita' tra le coppie
di termini riportate nel seguente prospetto:
Art. 171-octies, legge 22 aprile |Art. 4, d.lgs. 15 novembre 2000,
1941, n. 633 |n. 373
---------------------------------------------------------------------
"produce" |"fabbricazione"
---------------------------------------------------------------------
"pone in vendita" |"vendita"
---------------------------------------------------------------------
"importa" |"importazione"
---------------------------------------------------------------------
|"diffusione di comunicazioni
"promuove" |commerciali per promuovere... "
---------------------------------------------------------------------
"installa" |"installazione"
mentre non trovano puntuale equivalente nell'art. 4 d.lgs.
15 novembre 2000, n. 373 le condotte tipizzate nell'art. 171-octies
della legge 22 aprile 1941, n. 633 con i termini «modifica» ed
«utilizza per uso pubblico e privato» ed inversamente compaiono nella
prima le condotte di «distribuzione», «noleggio», «possesso»,
«manutenzione» e «sostituzione» ricomprese nella seconda, salva la
riconducibilita' della distribuzione alla «messa in vendita» e la
presupposizione od implicazione di una situazione di «possesso» nella
maggior parte delle condotte tipiche di cui alla prima disposizione.
Hanno ritenuto, poi, che deve ravvisarsi, nonostante la diversa
terminologia impiegata, sostanziale identita' rappresentativa quanto
all'oggetto su cui devono cadere le condotte tipiche, descritto
nell'art. 171-octies della legge 22 aprile 1941, n. 633 come
«apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di
trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato...» e nell'art. 4
d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373. attraverso il rinvio all'art. 1,
comma 1 lettera g), come «apparecchiatura o programma per elaboratori
elettronici concepiti o adattati al fine di rendere possibile
l'accesso ad un servizio protetto...».
Hanno ritenuto, infine, quanto all'elemento psicologico -
premesso che per «fini fraudolenti» devono intendersi quelli volti ad
artificiosamente eludere i sistemi di codificazione dei segnali
audiovisivi, destinati ad essere «visibili esclusivamente a gruppi
chiusi di utenti selezionati dal soggetto che effettua l'emissione
del segnale», e che per «fini commerciali» devono invece intendersi
quelli volti alla distribuzione al pubblico, dietro corrispettivo ed
a fine di lucro (implicito nel fine commerciale), della particolare
merce costituita dai dispositivi considerati illeciti dalla legge -
che il fine di commercializzazione di dispositivi intrinsecamente
illeciti in quanto «concepiti o adattati al fine di rendere possibile
l'accesso ad un servizio protetto» sottende ed ingloba in se' anche
il fine fraudolento; e cio' perche' il fine fraudolento che non
compare nel precetto dell'art. 4, d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373 e',
tuttavia, espressamente enunciato nell'art. 1, comma 1, lettera g),
d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373, cui il primo rinvia, laddove
individua i dispositivi illeciti nelle apparecchiature o programmi
per elaboratori elettronici «concepiti o adattati al fine di rendere
possibile l'accesso ad un servizio protetto in forma intelligibile
senza l'autorizzazione del fornitore del servizio»; con la
conseguenza che nell'articolata struttura della fattispecie prevista
dall'art. 4 d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373 deve ritenersi prevista
una duplice forma congiunta di dolo specifico, ai «fini commerciali»
essendo affiancato il fine fraudolento espresso dalla locuzione «al
fine di rendere possibile l'accesso ad un servizio protetto».
Hanno concluso che limitatamente alle condotte tipiche
sovrapponibili o sostanzialmente assimilabili elencate nei due testi
normativi, coincidendo l'oggetto materiale delle stesse ed essendo
l'elemento psicologico previsto dalla fattispecie di cui all'art. 4
d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373 comprensivo di quello previsto dalla
fattispecie di cui all'art. 171-octies, legge 22 aprile 1941, n. 633,
la prima fattispecie, presidiata da semplice sanzione amministrativa,
deve ritenersi speciale rispetto alla seconda, penalmente sanzionata,
contemplando quali elementi specializzanti il fine di commercio
nonche' la fornitura a pagamento del servizio ad accesso
condizionato, e deve pertanto applicarsi in via esclusiva ex art. 9
legge 24 novembre 1981, n. 689.
Ulteriore conclusione tratta dalle sezioni unite e' quella, in
certa misura paradossale ma imposta dall'analisi delle norme, secondo
cui l'ambito di applicabilita' dell'art. 171-octies, legge 22 aprile
1941, n. 633 deve ritenersi ormai circoscritto alle ipotesi residuali
di condotte tipiche non sovrapponibili od assimilabili a quelle
previste dall'art. 4 d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373 od alle ipotesi
di condotte tipiche che, pur materialmente coincidenti, non siano
volte anche a scopi commerciali od abbiano per oggetto dispositivi
atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso
condizionato diffuse senza l'imposizione di un corrispettivo,
riguardando le norme amministrativamente sanzionate soltanto l'area
dei servizi ad accesso condizionato forniti a pagamento.
Quanto alla definizione della natura del rapporto intercorrente
tra le norme poste a confronto, le sezioni unite della Cassazione
hanno escluso che il d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373 abbia, nei
limiti precisati, operato una «depenalizzazione» in senso proprio
della previsione incriminatrice di cui all'art. 171-octies legge
22 aprile 1941, n. 633, ritenendo che tale fenomeno si verifichi
soltanto quando il legislatore si limiti a sostituire ad una sanzione
penale una sanzione amministrativa, modificando la natura
dell'illecito ma lasciando immutati gli elementi costitutivi della
preesistente fattispecie astratta. Hanno, del pari, escluso che la
norma penale incriminatrice di cui all'art. 171-octies legge
22 aprile 1941, n. 633 sia stata implicitamente abrogata, ex art. 15
delle disposizioni sulla legge in generale, dal successivo decreto
legislativo per incompatibilita' tra le nuove disposizioni e la
precedente o per avere la nuova fonte normativa disciplinato l'intera
materia gia' regolata dalla norma penale anteriore, non essendovi in
principio alcuna fisiologica incompatibilita' (ma piuttosto parziale
coincidenza) tra i due ordini di norme, dettate per la tutela di
diversi beni giuridici ed aventi differente natura giuridica, e non
avendo la piu' recente normativa preso in considerazione l'intero
ambito delle fattispecie previste dalla disposizione penalmente
sanzionata ma solo una parte. Hanno, infine, escluso che sia
invocabile la disciplina di cui all'art. 2, comma secondo c.p.
laddove il d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373 sia gia' in vigore
all'epoca della commissione dei fatti e quindi la fonte normativa che
prevede meri illeciti amministrativi non sia posteriore rispetto ai
fatti medesimi. Hanno concluso che l'unico rapporto propriamente
individuabile tra i due ordini di norme e' quello regolato
dall'art. 9, legge 24 novembre 1981, n. 689 che, estendendo il
principio di specialita' di cui all'art. 15 c.p. anche al caso di
concorso tra disposizione penale e disposizione sanzionata in via
amministrativa relative ad un medesimo fatto, ha sancito la
prevalenza della disposizione speciale e la sua esclusiva
applicabilita' (laddove, in difetto della previsione di cui
all'art. 9 cit., nulla si sarebbe opposto, in via di principio, ad
una applicazione congiunta delle disposizioni punitive concorrenti).
Le sezioni unite hanno poi ritenuto che la nuova legge 7 febbraio
2003, n. 22 comprova la precedente «depenalizzazione» (almeno
parziale) delle fattispecie penali di cui all'art. 4, d.lgs.
15 novembre 2000, n. 373 anche perche' prevede, in deroga al
principio di specialita' di cui all'art. 9, legge 24 novembre 1981,
n. 689, l'applicazione congiunta delle sanzioni penali originarie e
di quelle amministrative introdotte dal d.lgs. 15 novembre 2000,
n. 373; con la conseguenza che non sarebbe possibile qualificare come
meramente interpretativo il nuovo intervento del legislatore.
R i t i e n e
Tanto premesso, ad avviso di questo giudice, non sussistono i
presupposti per la immediata pronuncia di sentenza di assoluzione
degli imputati, ai sensi dell'art. 129 c.p.p., perche' il fatto non
e' previsto dalla legge come reato, atteso che in base al diritto
vivente, espresso dalle sezioni unite della Corte di cassazione il
fatto ascritto agli imputati (utilizzazione per uso privato di un
decodificatore e di una smart card della Pay TV «Stream» nonche' di
altro materiale informatico atto alla decodificazione di trasmissioni
audiovisive ad accesso condizionato) continua ad essere penalmente
sanzionato ai sensi dell'art. 171-octies, legge 22 aprile 1941,
n. 633.
Questo giudice non ignora che la Corte costituzionale ha piu'
volte affermato che il principio di supremazia costituzionale impone
all'interprete di optare, tra piu' soluzioni astrattamente possibili,
per quella che renda la disposizione di legge conforme alla
Costituzione (vedi, ex pluribus, Corte cost. sentenza n. 113 del
2000).
E tuttavia ritiene che, dopo il recentissimo orientamento delle
sezioni unite della Corte di cassazione, non resta che prendere atto
che il diritto vivente e' nel senso della applicabilita'
dell'art. 171-octies legge 22 aprile 1941, n. 633, siccome introdotto
dall'art. 17, legge 18 agosto 2000, n. 248, alla condotta di
utilizzazione per uso privato (cosi' come alle condotte di modifica e
di utilizzazione per uso pubblico ma senza fine commerciale e senza
pagamento di un corrispettivo) di apparati o parti di apparati atti
alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso
condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma
sia analogica sia digitale, anche relativamente ai fatti commessi
dall'entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248 fino
all'entrata in vigore della legge 7 febbraio 2003, n. 22.
La richiesta di immediata declaratoria della non punibilita'
degli imputati ai sensi dell'art. 129 c.p.p., formulata dalla difesa,
deve pertanto essere rigettata.
E' invece, rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 171-octies, legge 22 aprile
1941, n. 633, siccome introdotto dall'art. 17 legge 18 agosto 2000,
n. 248, nella parte in cui prevede tra le condotte punibili con la
sanzione penale la condotta di utilizzazione per uso privato di
apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di
trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via
etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale,
limitatamente ai fatti commessi dall'entrata in vigore della legge
18 agosto 2000, n. 248 fino all'entrata in vigore della legge
7 febbraio 2003, n. 22 che ha reintrodotto la sanzione penale per le
condotte depenalizzate del d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373, per
violazione dell'art. 3 della Costituzione per l'irragionevole
disparita' di trattamento rispetto alle piu' gravi condotte
depenalizzate dagli artt. 4 e 6, d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373.
La rilevanza della questione nel giudizio a quo e' evidente: in
base al diritto vivente, espresso dalle sezioni unite della Corte di
cassazione, il fatto ascritto agli imputati (utilizzazione per uso
privato di un decodificatore e di una smart card della Pay TV
«Stream» nonche' di altro materiale informatico atto alla
decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato)
continua ad essere penalmente sanzionato ai sensi
dell'art. 171-octies, legge 22 aprile 1941, n. 633, mentre una
eventuale pronuncia di accoglimento della Corte costituzionale
obbligherebbe il giudice ad emettere immediatamente sentenza di
assoluzione degli imputati perche' il fatto non e' previsto dalla
legge come reato, ai sensi dell'art. 129 c.p.p.; ne consegue che il
giudizio a quo non puo' essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale.
La questione di legittimita' costituzionale sollevata dalla
difesa non e', poi, manifestamente infondata.
In base al diritto vivente, siccome espresso dalle sezioni unite
della Cassazione, relativamente ai fatti commessi dall'entrata in
vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248 fino all'entrata in vigore
della legge 7 febbraio 2003, n. 22 (che ha reintrodotto la sanzione
penale per le condotte depenalizzate dal d.lgs. 15 novembre 2000,
n. 373), il nostro ordinamento continua a punire con la sanzione
penale comportamenti confinati nella sfera privata del soggetto
agente o comunque non sorretti da fini di arricchimento patrimoniale
e concernenti servizi erogati senza corrispettivo economico, mentre
sanziona come illecito amministrativo condotte di evidente maggior
disvalore giuridico e sociale perche' lesive anche degli interessi
patrimoniali degli erogatori dei servizi protetti ed attuate
essenzialmente a scopo di lucro (in termini, Cass. pen., S.U.,
18 dicembre 2002 - 20 febbraio 2003, n. 33, Scuncia).
In particolare, la semplice utilizzazione per uso privato di un
decodificatore o di una scheda illecitamente riprodotta per la
ricezione del segnale emesso da un canale televisivo satellitare
(nella specie, della societa' Stream), anche se commessa nel periodo
che va dall'entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248 fino
all'entrata in vigore della legge 7 febbraio 2003, n. 22, viene
punita con la sanzione penale; mentre invece fatti ben piu' gravi
quali la produzione, la vendita, l'importazione, la promozione e
l'installazione di decodificatori o di schede illecitamente
riprodotte per la ricezione del segnale emesso da un canale
televisivo satellitare, nel medesimo periodo, non sono previsti dalla
legge come reato e vengono puniti solo con la sanzione amministrativa
pecuniaria.
Appare, quindi, fondato il dubbio di legittimita' costituzionale
dell'art. 171-octies, legge 22 aprile 1941, n. 633, nella parte in
cui prevede tra le condotte punibili con la sanzione penale la
condotta di utilizzazione per uso privato di apparati o parti di
apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad
accesso condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo,
in forma sia analogica sia digitale, limitatamente ai fatti commessi
dall'entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248 fino
all'entrata in vigore della legge 7 febbraio 2003, n. 22, per
violazione del principio di eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost.
che, secondo quanto affermato e ribadito piu' volte dalla Corte
costituzionale, deve intendersi nel senso che «a parita' di
situazioni deve corrispondere parita' di trattamento, mentre
trattamenti differenziati sono riservati a situazioni obiettivamente
diverse» (vedi, ex pluribus, Corte cost. sentenza n. 45 del 1967;
Corte cost. sentenza n. 125 del 1975; Corte cost. sentenza n. 22 del
1966; Corte cost. sentenza n. 81 del 1963).
Questo giudice non ignora che, secondo la costante giurisprudenza
costituzionale, spetta insindacabilmente al legislatore giudicare
sulla parita' o la diversita' delle situazioni (Corte cost. sentenza
n. 81 del 1963; Corte cost. sentenza n. 22 del 1966; Corte cost.
sentenza n. 45 del 1967; Corte cost. sentenza n. 119 del 1975; Corte
cost. sentenza n. 125 del 1975; Corte cost. sentenza n. 116 del 1987)
e che, in materia di configurazione di fattispecie criminose, rientra
nella discrezionalita' del legislatore stabilire quali comportamenti
debbano essere puniti, determinare quali debbano essere la qualita' e
la misura della pena ed apprezzare parita' e disparita' di situazioni
(Corte cost. sentenza n. 25 del 26 gennaio 1994 - 10 febbraio 1994;
Corte cost. sentenza n. 7 del 1987; Corte cost. sentenza n. 119 del
1975).
Ma la Corte costituzionale ha sempre anche precisato che
l'esercizio di tale discrezionalita' puo' essere censurato quando
esso non rispetti il criterio della ragionevolezza e gli altri
principi costituzionali e dia luogo ad una disparita' di trattamento
palesemente irrazionale ed ingiustificata (vedi, ex pluribus, Corte
cost. sentenza n. 81 del 1963; Corte cost. sentenza n. 22 del 1966;
Corte cost. sentenza n. 45 del 1967; Corte cost. sentenza n. 119 del
1975; Corte cost. sentenza n. 125 del 1975; Corte cost. sentenza n. 7
del 1987; Corte cost. sentenza n. 116 del 1987; Corte cost. sentenza
n. 25 del 1994).
E nel caso di specie il trattamento sanzionatorio stabilito dal
legislatore per la condotta di utilizzazione per uso privato (cosi'
come per le condotte di modifica e di utilizzazione per uso pubblico
ma senza fini commerciali e senza pagamento di un corrispettivo) di
apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di
trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via
etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale,
limitatamente ai fatti commessi dall'entrata in vigore della legge
18 agosto 2000, n. 248 fino all'entrata in vigore della legge
7 febbraio 2003, n. 22, e' addirittura piu' severo di quello
stabilito per le condotte sicuramente piu' gravi depenalizzate dal
d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373: viene punita con la sanzione penale
la condotta di utilizzazione per uso privato (cosi' come le condotte
di modifica e di utilizzazione per uso pubblico ma senza fine
commerciale e senza pagamento di un corrispettivo) di apparati o
parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni
audiovisive ad accesso condizionato, mentre le piu' gravi condotte di
chi produce, pone in vendita, importa, promuove e installa i
dispositivi illeciti di cui all'art. 1, comma 1 lettera g), d.lgs.
15 novembre 2000, n. 373, se commesse nel medesimo periodo, sono
punite soltanto con la sanzione amministrativa pecuniaria.
Appare, quindi, palesemente violata quella direttiva di
razionalita' enucleabile dall'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore di stabilire un medesimo trattamento sanzionatorio per
situazioni uguali e un trattamento sanzionatorio diverso per
situazioni obiettivamente diseguali.
Per completezza ritiene questo giudicante di sollevare d'ufficio
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4, d.lgs.
15 novembre 2000, n. 373, nella parte in cui non prevede tra le
attivita' illecite vietate anche la utilizzazione per uso privato dei
dispositivi illeciti di cui all'art. 1, comma 1, lettera g), d.lgs.
n. 373/2000, e la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 6, d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373, nella parte in cui non
punisce con la sanzione amministrativa pecuniaria anche la
utilizzazione per uso privato dei dispositivi illeciti di cui
all'art. 1, comma 1 lettera g), d.lgs. n. 373/2000, limitatamente ai
fatti commessi dall'entrata in vigore della legge 18 agosto 2000,
n. 248 fino all'entrata in vigore della legge 7 febbraio 2003, n. 22,
per violazione dell'art. 3 della Costituzione per l'irragionevole
disparita' di trattamento rispetto alle piu' gravi condotte vietate
(e quindi depenalizzate) dall'art. 4 d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373.
Anche in questo caso la rilevanza della questione nel giudizio a
quo e' evidente: in base al diritto vivente, espresso dalle sezioni
unite della Corte di cassazione, il fatto ascritto agli imputati
(utilizzazione per uso privato di un decodificatore e di una smart
card della Pay TV «Stream» nonche' di altro materiale informatico
atto alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso
condizionato) continua ad essere penalmente sanzionato ai sensi
dell'art. 171-octies legge 22 aprile 1941, n. 633, mentre una
eventuale pronuncia di accoglimento della Corte costituzionale,
ricomprendendo tra le attivita' illecite sanzionate
amministrativamente anche la utilizzazione per uso privato dei
dispositivi illeciti di cui all'art. 1, comma 1, lettera g) e quindi
escludendo l'applicabilita' dell'art. 171-octies legge 22 aprile
1941, n. 633 per il principio di specialita' di cui all'art. 9 legge
24 novembre 1981, n. 689, obbligherebbe il giudice ad emettere
immediatamente sentenza di assoluzione degli imputati perche' il
fatto non e' previsto dalla legge come reato, ai sensi dell'art. 129
c.p.p.; ne consegue che il giudizio a quo non puo' essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimita'
costituzionale.
La questione di legittimita' costituzionale, che questo giudice
ritiene di sollevare d'ufficio, non e', poi, manifestamente
infondata.
In base al diritto vivente, siccome espresso dalle sezioni unite
della Cassazione, relativamente ai fatti commessi dall'entrata in
vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248 fino all'entrata in vigore
della legge 7 febbraio 2003, n. 22 (che ha reintrodotto la sanzione
penale per le condotte depenalizzate dal d.lgs. 15 novembre 2000,
n. 373), il nostro ordinamento continua a punire con la sanzione
penale comportamenti confinati nella sfera privata del soggetto
agente o comunque non sorretti da fini di arricchimento patrimoniale
e concernenti servizi erogati senza corrispettivo economico, mentre
sanziona come illecito amministrativo condotte di evidente maggior
disvalore giuridico e sociale perche' lesive anche degli interessi
patrimoniali degli erogatori dei servizi protetti ed attuate
essenzialmente a scopo di lucro (in termini, Cass. pen., S.U.,
18 dicembre 2002 - 20 febbraio 2003, n. 33, Scuncia).
In particolare, la semplice utilizzazione per uso privato di un
decodificatore o di una scheda illecitamente riprodotta per la
ricezione del segnale emesso da un canale televisivo satellitare
(nella specie, della societa' Stream), se commessa nel periodo che va
dall'entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248 fino
all'entrata in vigore della legge 7 febbraio 2003, n. 22, viene
punita con la sanzione penale ai sensi dell'art. 171-octies legge
22 aprile 1941, n. 633; mentre invece fatti ben piu' gravi quali la
produzione, la vendita, l'importazione, la promozione e
l'installazione di decodificatori o di schede illecitamente
riprodotte per la ricezione del segnale emesso da un canale
televisivo satellitare, nel medesimo periodo, non sono previsti dalla
legge come reato e vengono puniti solo con la sanzione amministrativa
pecuniaria ai sensi dell'art. 6 d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373, che
si applica a dette fattispecie per il principio di specialita' di cui
all'art. 9 legge 24 novembre 1981, n. 689.
Appare, quindi, fondato il dubbio di legittimita' costituzionale
dell'art. 4 d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373, nella parte in cui non
prevede tra le attivita' illecite vietate anche la utilizzazione per
uso privato dei dispositivi illeciti di cui all'art. 1, comma 1,
lettera g), d.lgs. n. 373/2000, e dell'art. 6 d.lgs. 15 novembre
2000, n. 373, nella parte in cui non punisce con la sanzione
amministrativa pecuniaria anche la utilizzazione per uso privato dei
dispositivi illeciti di cui all'art. 1, comma 1, lettera g), d.lgs.
n. 373/2000, limitatamente ai fatti commessi dall'entrata in vigore
della legge 18 agosto 2000, n. 248 fino all'entrata in vigore della
legge 7 febbraio 2003, n. 22, per violazione del principio di
eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost. che, secondo quanto affermato e
ribadito piu' volte dalla Corte costituzionale, deve intendersi nel
senso che «a parita' di situazioni deve corrispondere parita' di
trattamento, mentre trattamenti differenziati sono riservati a
situazioni obiettivamente diverse» (vedi, ex pluribus, Corte cost.
sentenza n. 45 del 1967; Corte cost. sentenza n. 125 del 1975; Corte
cost. sentenza n. 22 del 1966; Corte cost. sentenza n. 81 del 1963).
Questo giudice non ignora che, secondo la costante giurisprudenza
costituzionale, spetta insindacabilmente al legislatore giudicare
sulla parita' o la diversita' delle situazioni (Corte cost. sentenza
n. 81 del 1963; Corte cost. sentenza n. 22 del 1966; Corte cost.
sentenza n. 45 del 1967; Corte cost. sentenza n. 119 del 1975; Corte
cost. sentenza n. 125 del 1975; Corte cost. sentenza n. 116 del 1987)
e che, in materia di configurazione di fattispecie criminose, rientra
nella discrezionalita' del legislatore stabilire quali comportamenti
debbano essere puniti, determinare quali debbano essere la qualita' e
la misura della pena ed apprezzare parita' e disparita' di situazioni
(Corte cost. sentenza n. 25 del 26 gennaio 1994 - 10 febbraio 1994;
Corte cost. sentenza n. 7 del 1987; Corte cost. sentenza n. 119 del
1975).
Ma la Corte costituzionale ha sempre anche precisato che
l'esercizio di tale discrezionalita' puo' essere censurato quando
esso non rispetti il criterio della ragionevolezza e gli altri
principi costituzionali e dia luogo ad una disparita' di trattamento
palesemente irrazionale ed ingiustificata (vedi, ex pluribus, Corte
cost. sentenza n. 81 del 1963; Corte cost. sentenza n. 22 del 1966;
Corte cost. sentenza n. 45 del 1967; Corte cost. sentenza n. 119 del
1975; Corte cost. sentenza n. 125 del 1975; Corte cost. sentenza n. 7
del 1987; Corte cost. sentenza n. 116 del 1987; Corte cost. sentenza
n. 25 del 1994).
E nel caso di specie il trattamento sanzionatorio stabilito dal
legislatore per la condotta di utilizzazione per uso privato (cosi'
come per le condotte di modifica e di utilizzazione per uso pubblico
ma senza fini commerciali e senza pagamento di un corrispettivo) dei
dispositivi illeciti di cui all'art. 1, comma 1 lettera g), d.lgs.
15 novembre 2000, n. 373, limitatamente ai fatti commessi
dall'entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248 fino
all'entrata in vigore della legge 7 febbraio 2003 n. 22, ad onta
della formale esclusione dal novero delle condotte vietate
dall'art. 4 d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373, risulta addirittura piu'
severo di quello stabilito per le condotte sicuramente piu' gravi
vietate (e quindi depenalizzate) dagli artt. 4 e 6 d.lgs. 15 novembre
2000, n. 373: viene punita con la sanzione penale, ai sensi
dell'art. 171-octies legge 22 aprile 1941, n. 633, la condotta di
utilizzazione per uso privato (cosi' come le condotte di modifica e
di utilizzazione per uso pubblico ma senza fine commerciale e senza
pagamento di un corrispettivo) dei dispositivi illeciti di cui
all'art. 1, comma 1 lettera g), d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373,
mentre le piu' gravi condotte di chi produce, pone in vendita,
importa, promuove e installa i dispositivi illeciti di cui
all'art. 1, comma 1 lettera g), d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373, se
commesse nel medesimo periodo, sono punite soltanto con la sanzione
amministrativa pecuniaria ai sensi dell'art. 6 d.lgs. 15 novembre
2000, n. 373, che si applica a dette fattispecie per il principio di
specialita' di cui all'art. 9 legge 24 novembre 1981, n. 689.
Appare, quindi, palesemente violata quella direttiva di
razionalita' enucleabile dall'art. 3 Cost. che impone al legislatore
di stabilire un medesimo trattamento sanzionatorio per situazioni
uguali e un trattamento sanzionatorio diverso per situazioni
obiettivamente diseguali.
P. Q. M.
Rigetta la richiesta di immediata pronuncia di sentenza di
assoluzione degli imputati, ai sensi dell'art. 129 c.p.p., perche' il
fatto non e' previsto dalla legge come reato, formulata dalla difesa.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 171-octies legge 22 aprile
1941, n. 633, siccome introdotto dall'art. 17, legge 18 agosto 2000,
n. 248, nella parte in cui prevede tra le condotte punibili con la
sanzione penale la condotta di utilizzazione per uso privato di
apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di
trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via
etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale,
limitatamente ai fatti commessi dall'entrata in vigore della legge
18 agosto 2000, n. 248 fino all'entrata in vigore della legge
7 febbraio 2003, n. 22, per violazione dell'art. 3 della Costituzione
per l'irragionevole disparita' di trattamento rispetto alle piu'
gravi condotte depenalizzate dagli artt. 4 e 6 d.lgs. 15 novembre
2000, n. 373.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 4, d.lgs. 15 novembre 2000,
n. 373, nella parte in cui non prevede tra le attivita' illecite
vietate anche la utilizzazione per uso privato dei dispositivi
illeciti di cui all'art. 1, comma 1, lettera g), d.lgs. n. 373/2000,
e la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 6, d.lgs.
15 novembre 2000, n. 373, nella parte in cui non punisce con la
sanzione amministrativa pecuniaria anche la utilizzazione per uso
privato dei dispositivi illeciti di cui all'art. 1, comma 1, lettera
g), d.lgs. n. 373/2000, per violazione dell'art. 3 della Costituzione
per l'irragionevole disparita' di trattamento rispetto alle piu'
gravi condotte vietate (e quindi depenalizzate) dagli artt. 4 e 6,
d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Modica, addi' 10 ottobre 2003
Il giudice: Lorenzetti
03C1368