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                            IL TRIBUNALE

    Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Mamrez Zbak
per  la  contravvenzione  prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter
d.lgs. n. 286/198 came modificato dalla legge n. 189/2002;
    Premesso   che   l'arrestato   e'   stato  espulso  con  regolare
provvedimento del prefetto di Bologna, che il questore di Bologna gli
ha ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro 5 giorni
ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla  legge  n. 189/2002,  e che egli non ha ottemperato all'ordine,
venendo  arrestato  a  Bologna in data odierna ai sensi dell'art. 14,
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998;
    Rilevato   che   l'ordine   di   espulsione  del  prefetto  e  di
allontanamento   del   questore   risultano  regolarmente  notificati
all'arrestato;
    Dato  atto che l'arresto e' privo di documenti di identificazione
validi  ed  e'  stato  sottoposto a rilievi dattiloscopici per la sua
idenfiticazione, in base ai quali si e' accertato che lo stesso - con
le  generalita'  con  le quali e' stato arrestato o eventualmente con
diverse  generalita'  -  non ha precedenti penali definitivi a carico
ne' pendenze giudiziarie, il che non consente di ritenere sussistenti
indici concreti di pericolosita' dell'arrestato;
    Osservato  che sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale
dell'arresto   obbligatorio   come   previsto   dall'art. 14,   comma
5-quinquies   d.lgs.   n. 286/1998  -  come  modificato  dalla  legge
n. 189/2002  -  e  che  la  questione  di legittimita' di tale norma,
sollevata  dalla  difesa,  appare non manifestamente infondata per le
ragioni   che   seguono,  con  essenziale  riferimento  ai  parametri
costituzionali di cui agli artt. 13 e 3 Costituzione;
    Quanto  al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente  provvedimenti  limitativi della liberta' personale da parte
della  P.S.  solo  «in  casi  eccezionali  di  necessita'  ed urgenza
indicati  tassativamente  dalla  legge»,  la  previsione dell'arresto
obbligatorio   contenuta   nell'art. 14   comma  5-quinquies,  appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
        la   tutela   costituzionale   della  liberta'  personale  e'
assoluta:  essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne e'
consentita  la  limitazione  solo  con  provvedimento  dell'autorita'
giudiziaria  e  «nei  casi  previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo  comma  ne e' consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad   opera   della   P.S.   solo   se   successivamente   convalidata
dall'autorita'  giudiziaria  e nei casi «eccezionali di necessita' ed
urgenza»  previsti  dalla  legge.  Al  terzo comma - diversamente dal
secondo - e' prevista quindi una riserva di legge qualificata poiche'
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in  cui  la  liberta' personale puo' venire provvisoriamente limitata
dalla  P.S., ma puo' farlo solo nei casi eccezionali di necessita' ed
urgenza;
        la  giurisprudenza  costituzionale  ha chiarito le nozioni di
eccezionalita',  necessita'  ed  urgenza  che  giustificano l'arresto
obbligatorio.  Proprio  perche'  l'art.  14 comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorieta' dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della  contravvenzione  dell'art.  14,  comma  5-ter le condizioni di
eccezionale  necessita'  ed urgenza della misura precautelare debbono
essere  valutate in astratto in relazione al reato a cui e' collegata
la  previsione  dell'arresto  obbligatorio e non ne e' consentita una
modulazione in relazione al caso concreto;
        la  condotta  contravvenzionale  a cui e' collegato l'arresto
obbligatorio  e'  quella  dello straniero gia' espulso dal territorio
nazionale  in  quanto  clandestino  ed  inottemperante  al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioe' di un reato di
mera  condotta,  di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorita',
dato  prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di  allontanamento.  La struttura del reato non prevede quindi ne' la
lesione  o  la  messa  in  pericolo  di  un  bene  costituzionalmente
protetto,  ne'  una  condizione soggettiva di pericolosita' specifica
dell'autore,  che  non e' gia' imputato o condannato per altri reati,
non  e' socialmente pericoloso (vedi Corte cost. n. 64/1977 in cui la
legittimita'  dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale  delle  condizioni di pericolosita' sociale), ne' versa in
una  condizione  di  pericolosita'  specifica  per  le sue condizioni
personali  (vedi  Corte  cost.  n. 126/1972  in  cui  la legittimita'
dell'arresto  era  collegata  all'ubriachezza  in  atto):  va infatti
considerato  che  la clandestinita' sul territorio dello Stato, cioe'
la  permanenza  dello  straniero  in  Italia senza i documenti che la
legittimano  formalmente  e' condizione che legittima l'espulsione ma
che  non integra alcun reato e che, proprio perche' e' collegata alla
formale  assenza  di  documenti, non puo' essere indice di per se' di
una  specifica  pericolosita' del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero   di   «badanti»   che   per   periodi   lunghissimi  lavorano
irregolarmente    nelle    famiglie   italiane   in   condizioni   di
clandestinita',   per   i   quali   e'  evidente  l'assenza  di  ogni
pericolosita' sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del  reato,  ne'  la  condotta  punita  ne' le condizioni dell'agente
appaiono  quindi assumere quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza   che   giustificano  il  potere  limitativo  della  liberta'
personale  da  parte della P.S. ai sensi del terzo comma dell'art. 13
Cost.;
        l'arresto  e'  in  questo caso obbligatoriamente previsto per
una  contravvenzione  punita  con  l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il
sistema  processuale  vigente  non  consente l'applicazione di misure
cautelari  personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il
che  rende  evidente  come  in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo  collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso  si  affianca  ad  altri  eccezionali  casi in cui e' consentito
l'arresto  a  prescindere  dalla  successiva  applicazione  di misura
cautelare,   ma  si  discosta  da  tali  ipotesi  per  aspetti  molto
rilevanti.  Significativo  e' il raffronto con le ipotesi di resto in
flagranza  previsto  per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena  edittale  e'  inferiore  ai limiti consentono l'applicazione di
misure  cautelari)  e  per  le contravvenzioni p.p. dai comma primo e
secondo  art. 4  legge  n. 110/1975 o dai comma quarto e quinto dello
stesso  articolo,  in  questo  caso  se  aggravate dalla finalita' di
discriminazione  o  odio  etnico,  razziale  ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto  e'  consentito  per  consentire  «la  possibilita'  di  un
intervento  immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le  vittime  di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in  pericolo  la  sicurezza  individuale  e  collettiva» (Corte cost.
n. 305/1996).  Nel  secondo  caso  l'arresto consente che le forze di
P.S. limitino la liberta' personale di soggetti in possesso di anni o
oggetti  atti  ad  offendere  nel  corso di riunioni pubbliche (comma
quarto  e  quinto)  con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla
propria  abitazione  il  cui  possesso sia destinato specificamente a
finalita'  di discriminazione o odio razziale (comma primo e secondo,
aggravati  dall'art. 3  comma primo d.l. 122/1993), condotte entrambe
evidentemente   riconducibili   ad   un  pericolo  per  la  sicurezza
individuale   e   collettiva  evitabile  soltanto  con  la  materiale
apprensione  del  soggetto  armato ed il suo allontanamento dal luogo
pericoloso.   In   entrambi   i  casi,  l'arresto  e'  previsto  come
facoltativo  e  non  come obbligatorio (art. 189 comma sesto c.d.s. e
art. 6  comma  secondo  legge  n. 654/1975).  In  entrambe le ipotesi
citate   di   arresto  consentito  a  prescindere  dalla  conseguente
applicabilita'  di  misura  cautelare  si  tratta  di condotte attive
(lesioni  personali con conseguente fuga e porto di anni in occasioni
o  con  finalita'  non  consentite),  che  concretamente  pongono  in
pericolo  la  sicurezza  individuale  e  collettiva e necessariamente
dolose,  mentre  l'arresto  previsto  dall'art. 14, comma 5-quinquies
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente  non  ottemperanza  all'ordine.  Mentre  nelle  prime  due
ipotesi   l'arresto  e'  quindi  previsto  per  casi  in  cui  appare
necessario  ed  urgente  bloccare  l'autore di condotte pericolose da
parte  della  P.S.,  che  lo  sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14 comma 5-quinquies non emerge alcuna necessita' ed urgenza
di  procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa e priva
di concreta pericolosita'. Sul punto va aggiunto che il giudice delle
leggi  nella  sentenza  n. 305/1996  ha  confermato  la  legittimita'
dell'arresto  previsto  dall'art. 189  c.d.s.  ancorandola  alla  sua
facoltativita',  in  quanto  tale  arresto  «richiede  pur  sempre la
sussistenza,  nei  singoli  casi  concreti,  dei presupposti ai quali
l'art. 381  comma  4  subordina  in  via  generale l'adozione di tale
misura».  Nel caso qui in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto
prescinde  da  ogni  valutazione  sulla  concreta pericolosita' della
condotta  e nella sua generale ed astratta necessita' di applicazione
si  pone in contrasto con i requisiti della eccezionale necessita' ed
urgenza della misura imposti dall'art. 13 terzo comma Costituzione;
        l'arresto  obbligatorio  non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale  necessita'  ed  urgenza  di poter procedere al rito
direttissimo  imposto  dallo  stesso  art.  14  comma 5-quinquies per
l'accertamento  della contravvenzione dell'art. 14, comma quinto-ter.
Il  rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla  necessaria  presenza  dell'imputato  in  udienza,  come  appare
dall'art. 449  che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato  ne'  detenuto  - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450  c.p.p.  comma  secondo  che  espressamente  dispone le
regole   processuali   per   l'ipotesi   di   citazione   a  giudizio
dell'imputato  a  piede  libero,  oltre  che  nei casi previsti dallo
stesso  d.lgs.  n. 286/1998  come modificato dalla legge n. 189/2002,
che  all'art. 13  comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltativita'
dell'arresto  non  sia  stata  esercitata  e  quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo;
        non  puo'  infine  ritenersi  che l'eccezionale necessita' ed
urgenza  dell'arresto  sia  collegata  alla  necessita'  di  eseguire
l'espulsione  dell'arrestato, che di per se' puo' essere eseguita con
accompagnamento  alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo  ed  indipende  dall'arresto,  ai sensi dell'art. 13 comma 4
d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
        l'arresto   obbligatorio   qui   previsto   potrebbe   essere
costituzionalmente  rientrante  nella  previsione dell'art. 13, terzo
comma  Cost.  solo  se  si  ritenesse  eccezionalmente  necessario ed
urgente  limitare  la liberta' di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo
alla  sua espulsione dal territorio nazionale. Tale limitazione della
liberta' puo' perdurare comunque soltanto poche ore (e cioe' soltanto
fino  a  che il p.m. non ritenga di avvalersi dei poteri conferitigli
dall'art.  121  disp.  att.  c.p.p.  o al massimo fino all'udienza di
convalida,  alla quale comunque il p.m. non puo' chiedere l'emissione
di  misure cautelari) e non e' necessaria ne' per l'instaurazione del
giudizio  direttissimo,  ne' per la successiva applicazione di misure
cautelari,  ne'  perche'  in  tale  arco  di  tempo  possa  ottenersi
l'identificazione   dell'arrestato,  ne'  perche'  con  l'arresto  si
interrompe  una  situazione  di  pericolo, ne' perche' sia funzionale
all'espulsione,  che  invece  e'  presupposto  dell'arresto  stesso e
comunque   puo'   essere   autonomamente   disposta:  non  e'  quindi
apprezzabile  alcun  profilo di eccezionale necessita' ed urgenza che
renda l'arresto obbligatorio qui in esame rientrante nella previsione
dell'art. 13,  terzo comma Costituzione e quindi non in contrasto con
la inviolabilita' della liberta' personale sancita dall'art. 13 Cost.
    Quanto  al  parametro  dell'art. 3  Costituzione,  che  impone al
legislatore   il   rispetto  del  limite  della  ragionevolezza  come
qualificato  nelle  sentenze  Corte  cost.  n. 26/1979;  n. 103/1982;
n. 409/1989;  n. 341/1994  (vedi anche Corte cost. n. 53/1958 secondo
cui  «non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato quando il
legislatore  assoggetta  ad  una indiscriminata disciplina situazioni
che   esso  stesso  considera  e  dichiara  diverse),  la  previsione
dell'arresto  obbligatorio  contenuta  nell'art. 14 comma 5-quinquies
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
        l'art. 13  comma  13  del  d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla  legge  n. 189/2002  prevede la contravvenzione dello straniero
che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel
territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi ad 1 anno (si
tratta  della  prima  disobbedienza  ad  un ordine, ma la condotta di
rientro  e'  attiva  e  manifesta una intenzionalita' particolarmente
forte  dello  straniero  poiche' segue alla materiale attivita' della
Pubblica  amministrazione  che  lo  ha  accompagnato  alla  frontiera
coattivamente,  con  rilevante impegno di risorse umane e materiali).
Tale  contravvenzione  e'  punita  con  l'arresto nella stessa misura
rispetto  alla  contravvenzione  prevista  dall'art.  14  comma 5-ter
(disobbedienza  reiterata  di  due  ordini, ma con condotta meramente
omissiva  e  anche  colposa),  il  che  e'  indice  inequivoco  della
valutazione   del   legislatore   di  pari  gravita'  delle  condotte
considerate.  Mentre  nel  primo  caso  l'arresto  e'  previsto  come
facoltativo (art. 13 comma 13-ter), nel secondo caso esso e' previsto
come obbligatorio (art. 14 comma V-quinquies);
        l'art. 13,   comma   13-bis,   del  d.lgs.  n. 286/1998  come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello straniero
che  rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo  con la reclusione da 1 a 4 anni. In questo caso di delitto
con   pena  edittale  fino  a  4  anni  e'  previsto  l'arresto  come
facoltativo  l'art. 13  comma 13-ter mentre nel caso piu' lieve della
contravvenzione  dell'art. 14 comma 5-ter punita con l'arresto fino a
1  anno  l'arresto  e'  previsto come obbligatorio dal citato art. 14
comma 5-quinquies;
        dall'esame  delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002,  la  previsione  dell'arresto obbligatorio contenuta nel
comma  V-quinquies  dell'art. 14  e'  irragionevole,  sia  poiche'  a
situazioni   di   analoga  gravita'  (art. 13  comma  13)  conseguono
modalita'  d'arresto  facoltative  e  quindi  piu'  lievi,  senza che
emergano   apprezzabili   ragioni  che  giustifichino  il  differente
trattamento   della   liberta'  personale  dell'arrestato  nelle  due
ipotesi,  sia  perche'  a  situazioni  di  maggiore gravita' (art. 13
comma13-bis)  conseguono addirittura modalita' di arresto facoltative
e  quindi  piu'  lievi,  senza  che  vi  siano ragioni specifiche che
giustifichino  il  piu'  lieve  trattamento di reati piu' gravi nella
fase della previsione delle misure precautelari.
    Che  la  questione  e' rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto   poiche'  l'eventuale  declaratoria  di  illegittimita'
costituzionale   dello   stesso  farebbe  venir  meno  il  fondamento
normativo  della  richiesta  di  convalida  proposta dal p.m. Infatti
nella  fattispecie l'indagato e' stato tratto in arresto perche' tale
misura  e'  prevista come obbligatoria dall'art. 14 comma 5-quinquies
d.lgs.  n. 286/1998,  mentre  egli  non  sarebbe  stato  passibile di
arresto  se tale misura fosse stata prevista come facoltiva in quanto
non    sussistono   nella   fattispecie   le   condizioni   richieste
dall'art. 381  comma  quarto  della  gravita'  del  fatto  (il  reato
contestato  e'  una  contravvenzione  punita da 6 mesi a 1 anno), ne'
della  pericolosita'  del  soggetto  desunta  dalla  sua personalita'
(l'arrestato  privo di pregiudizi penali definitivi e qui accusato di
una contravvenzione; il fatto che egli sia clandestino sul territorio
nazionale  non  e'  previsto  come  reato  dal nostro ordinamento) le
generiche   indicazioni   apparenti  nell'elenco  precedenti  che  lo
riguarda  sono  del  tutto  sommarie ed imprecise, non potendo quindi
essere  utilmente  valutate  in  sede  di  giudizio prognostico sulla
pericolosita';  o dalle circostanze del fatto (la condotta contestata
e' meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine dell'autorita);
    Osservato  che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria  liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, settimo
comma  c.p.p.  e  «(...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia   sulla   legittimita'  dell'arresto,  che  ha  pur  sempre
determinato   una  privazione  della  liberta'.  La  rilevanza  della
questione,   dunque,   permane,   trattandosi   di  stabilire  se  la
liberazione    dell'arrestato    debba    considerarsi    conseguente
all'applicazione    dell'art. 391,   settimo   comma,   ovvero   piu'
radicalmente   alla   caducazione   con   effetto  retroattivo  della
disposizione  in  base alla quale gli arresti furono eseguiti» (Corte
cost. n. 54/1993);
    Ritenuto  quindi  conclusivamente  la  questione  di legittimita'
costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 come
modificato  dalla  legge n. 189/2002, nella parte in cui prevede come
obbligatorio  l'arresto  per  il  reato  previsto  dall'art. 14 comma
5-ter,  appare  non manifestamente infondata e rilevante nel giudizio
di  convalida  in  corso,  per  cui va sollevata per le ragioni sopra
esposte, d'ufficio;

                              P. Q. M.
    Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
    Ritenuta  non  manifestamente  infondata e rilevante nel presente
giudizio  la  questione  di  legittimita' costituzionale dell'art. 14
comma  5-quinquies  d.lgs.  n. 286/1998  come  modificato dalla legge
n. 189/2002,  per  contrasto  con  gli  artt. 13,  terzo  comma  e  3
Costituzione;
    Sospende il giudizio in corso;
    Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
    Dispone  che  la  presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
        Bologna, addi' 3 marzo 2004
                          Il giudice: Betti
04C0716