AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

DETERMINAZIONE 9 giugno 2004 

Atto di indirizzi integrativi sulla natura e sulla qualificazione dei
consorzi stabili. (Determinazione n. 11/2004).
(GU n.156 del 6-7-2004)
                            IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
  Si e' constatato - in occasione di alcune verifiche di attestazioni
di  qualificazioni,  disposte  dall'Autorita'  ai sensi dell'art. 14,
comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000,
n.  34 e successive modificazioni, nonche' di specifiche richieste di
chiarimenti  pervenute  da  parte  di alcune SOA e da alcune stazioni
appaltanti  - la necessita' di fornire ulteriori indicazioni, oltre a
quelle  gia'  contenute nelle determinazioni dell'8 febbraio 2001, n.
6,  del  16  ottobre 2002, n. 27, del 29 ottobre 2003, n. 18 e del 10
marzo  2004,  n.  2,  in ordine alla figura del consorzio stabile. In
particolare,  si  e'  riscontrato  una insufficiente conoscenza della
natura  giuridica di questo soggetto imprenditoriale in rapporto agli
altri  soggetti che, ai sensi della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e
successive  modificazioni,  possono  partecipare agli appalti ed alle
concessioni di lavori pubblici.
  Le  richieste  riguardano  la  possibilita' o meno di costituire un
consorzio  stabile  in  forma  di societa' cooperativa consortile, la
possibilita'  o  meno della partecipazione ad un consorzio stabile di
un  soggetto  costituito,  a  sua volta, da un consorzio stabile e la
possibilita'  o  meno  della costituzione di un consorzio stabile fra
imprese  di  costruzioni  e soggetti che possono essere affidatari di
prestazioni di servizi tecnici.
  Altro  quesito  riguarda  la  possibilita' per il consorzio stabile
che,  in  sede  di  gara  abbia  indicato una propria consociata come
esecutrice  dei  lavori affidati, di eseguire in proprio, in corso di
contratto, in parte o per intero i suddetti lavori.
  Nell'attivita'  di  controllo  e'  anche  emerso  che - nel caso di
adesione  di  una  impresa  ad  un  consorzio  stabile  in  un  tempo
successivo al rilascio della sua attestazione di qualificazione - non
sempre  questa  attestazione risulta modificata con la indicazione di
tale  adesione.  Inoltre  e'  emerso  che nel caso di rilascio di una
attestazione  di qualificazione ad un consorzio stabile non sempre le
attestazioni   di   qualificazione   delle  imprese  appartenenti  al
consorzio  riportano  tale  appartenenza. E cio' in violazione di una
precisa  norma  regolamentare  (art.  97,  comma  3,  del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999).
Considerato in diritto.
  Va  in  primo  luogo  osservato  che la normativa vigente (art. 10,
comma  1,  della  legge  11  febbraio  1994,  n.  109,  e  successive
modificazioni)  prevede che possono partecipare agli appalti due tipi
di  soggetti: soggetti che ai fini della partecipazione utilizzano la
qualificazione  da  essi  stessi posseduta [art. 10, comma 1, lettere
a),  b)  e  c)  della legge n. 109/1994 e cioe': imprese individuali,
societa'  commerciali,  cooperative,  imprese artigiane, consorzi, di
cooperative   (legge   25   giugno   1999,   n.   422,  e  successive
modificazioni),  consorzi  di imprese artigiane (legge 8 agosto 1985,
n.  443,  e  successive  modificazioni)  e consorzi stabili (art. 10,
comma  1, lettera c), e art. 12, della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni)]   e  soggetti  che,  ai  fini  della  partecipazione,
utilizzano   le   qualificazioni   possedute  dai  loro  associati  o
consorziati  (art. 10, comma 1, lettere d), e), ed e-bis) della legge
n.   109/1994   e  successive  modificazioni  e  cioe':  associazioni
temporanee  di  imprese,  consorzi costituiti ai sensi degli articoli
2602  del  codice  civile  e  seguenti  e gruppi europei di interesse
economico).  Sul  piano generale si puo', quindi, considerare che, da
una  parte,  ci  sono tipologie di soggetti imprenditoriali che hanno
soggettivita'  giuridica  in se' considerata e, quindi, tali da poter
essere stessi in possesso dei requisiti di qualificazione, dall'altro
esistono   moduli   organizzativi   attraverso  i  quali  imprese  si
presentano  collegate,  coordinate, raggruppate tra loro senza che il
raggruppamento   assuma   una   soggettivita'  giuridica  propria  e,
pertanto,   essere   esso   stesso   in  possesso  dei  requisiti  di
qualificazione.
  A  chiarimento  delle  disposizioni indicate e' opportuno precisare
che   l'associazione   temporanea  di  imprese  fu  introdotta  nella
legislazione  italiana  con  la  legge  8 agosto 1977, n. 584, con la
quale   furono   recepite   nell'ordinamento  italiano  le  direttive
comunitarie  304 e 305 del 1971. L'introduzione fu poi confermata dal
decreto  legislativo  19  dicembre  1991,  n.  406,  e dalla legge n.
109/1994  e  successive modificazioni. Essa ha lo scopo di consentire
l'aggregazione di piu' imprese in forma occasionale, temporanea ed in
relazione  ad  una  determinata  gara  e,  quindi,  per  stipulare un
determinato  contratto;  senza  alcuna  caratteristica di stabilita',
nessuna organizzazione comune o struttura di impresa, proprio perche'
la vita dell'associazione non va oltre il tempo di quella determinata
gara  e  di  quel determinato contratto. L'integrazione delle risorse
tecniche  e  finanziarie  puo'  essere  di  tipo  orizzontale, quando
l'opera  da eseguire e' omogenea, o di tipo verticale, quando l'opera
da eseguire richiede varie specializzazioni.
  Come,  poi, e' stato sottolineato in giurisprudenza, l'associazione
temporanea   di   imprese  non  costituisce  una  particolare  figura
giuridica  a se' stante, ne' porta alla costituzione di un nuovo ente
(mancando  di regola qualunque organizzazione o associazione comune),
ma  si  basa  essenzialmente  sul  conferimento  a  una delle imprese
(denominata capogruppo) da parte delle altre di un mandato collettivo
speciale,  valevole specificatamente per l'opera da compiere, nonche'
della  rappresentanza  di fronte alla stazione appaltante (Cons. St.,
Sez. V, 16 aprile 1987, n. 246).
  Va,  poi,  sottolineato  che  - oltre ai consorzi cooperativi ed ai
consorzi artigiani che fanno parte dei soggetti singoli con idoenita'
e personalita' giuridica individuale - il vigente ordinamento prevede
la  possibilita' di partecipare alle gare di appalto e concessioni di
lavori   pubblici   di  altri  due  tipi  di  consorzi.  Il  primo  -
appartenente  ai  soggetti  singoli  o  con  idoneita'  individuale -
definito dalla legge consorzio stabile (art. 10, comma 1, lettera c),
e  art. 12, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni) ed il
secondo   -   appartenente   ai  soggetti  plurimi  o  con  idoneita'
plurisoggettiva  -  definito  dalla  legge  consorzio  di concorrenti
costituito  ai sensi degli articoli 2602 del codice civile e seguenti
e  al  quale  si  applicano  le disposizioni di cui all'art. 13 della
legge  n.  109/1994 (associazione temporanea di imprese) e che per la
sua   assimilazione   alla   associazione   temporanea   nonche'  per
distinguerlo dal primo tipo e' definibile consorzio occasionale.
  E  va  precisato  che  il  consorzio occasionale e' una figura gia'
prevista  delle  leggi  antecedenti la legge n. 109/1994 e successive
modificazioni.  Fu, infatti, introdotto dalla legge 17 febbraio 1987,
n.   80   (contenente   norme   straordinarie   per   l'accelerazione
dell'esecuzione  delle  opere pubbliche) con la specificazione, anche
allora,  che  ad  esso si applicavano le disposizioni previste per le
associazioni temporanee di imprese. Da tenere presente, tuttavia, che
la  rappresentanza  dell'aggregazione  nei  confronti  della stazione
appaltante   e'   diversa  nei  consorzi  occasionali  rispetto  alle
associazioni   temporanee   tipiche:   nel   caso   dell'associazione
temporanea  d'imprese,  essa spetta a quella specificamente designata
quale mandataria del raggruppamento, mentre nel caso del consorzio la
rappresentanza  spetta  agli organi consortili cui e' statutariamente
attribuita.
  Va  inoltre  precisato che la disposta assimilazione comporta che i
consorzi  occasionali non possono avere una propria qualificazione e,
quindi,  partecipano  alle  gare  utilizzando  le  qualificazioni dei
propri consorziati (TAR Bologna, Sez. 1, 13 febbraio 2003, n. 97). Un
siffatto  consorzio  non  puo', pertanto, partecipare ad una gara per
conto  solo  di  alcuni  dei  consorziati,  essendo tale possibilita'
espressamente  prevista  (art. 13, comma 4, della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni) soltanto per i consorzi di cooperative, per
i consorzi artigiani e per i consorzi stabili.
  Va   anche  rilevato  che  e'  possibile  costituire  un  consorzio
occasionale  per  partecipare a piu' gare indette in tempi diversi ma
la   partecipazione   deve  avvenire  sempre  per  tutte  le  imprese
consorziate  e  sulla  base delle qualificazioni possedute da queste.
Ove  vogliano  partecipare  ad  una  gara  solo  alcune delle imprese
consorziate  queste  devono  vincolarsi,  al pari di una associazione
temporanea di imprese, attraverso un mandato collettivo, speciale con
rappresentanza,  irrevocabile  come  stabiliscono le norme [(art. 13,
commi  5 e 5-bis, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni)
(TAR  Emilia-Romagna,  Sez.  1, 13 febbraio 2003, n. 902, e Cons. St.
Sez. V, 20 gennaio 2004, n. 156)].
  In  secondo  luogo  va  precisato  che  al  contrario del consorzio
occasionale,  il  consorzio  stabile e' una figura nuova. La legge n.
109/1994  e successive modificazioni (art. 10, comma 1, lettera c), e
art.  12) prevede, infatti, la possibilita' di costituire tra imprese
individuali,   anche   artigiane,   societa'   commerciali,  societa'
cooperative  di  produzione  e lavoro consorzi che definisce stabili.
Con  tale  disposizione  e'  stato  previsto  che tutte le imprese di
costruzione,  e  non  piu'  soltanto  le  cooperative di produzione e
lavoro  e  le  imprese  artigiane,  hanno  la  facolta' di realizzare
strutture  stabili,  dotate  di  propria  soggettivita'  giuridica ed
autonoma  qualificazione  ed  abilitate alla partecipazione alle gare
per  l'aggiudicazione  dei  lavori  pubblici  ed all'esecuzione degli
stessi.  Va  osservato,  poi, che l'elenco tassativo dei soggetti che
possono  costituire  i  consorzi stabili comporta che non possono far
parte  di  questi  ne'  i  consorzi di cooperative, ne' i consorzi di
imprese  artigiane  e  ne' altri consorzi stabili. Tutti e tre questi
tipi   di  consorzi  possono,  invece,  partecipare  ad  associazioni
temporanee di imprese e a consorzi occasionali.
  Con  l'intervenuta  riforma,  e'  stata,  quindi,  acccresciuta  la
possibilita'  di  concentrazione  delle  imprese  di costruzione, che
possono   creare   aggregazioni  comuni  durature  con  soggettivita'
giuridica   propria,  con  funzione  di  cooperazione  ed  assistenza
reciproca  nell'affidamento  e  nell'esecuzione  di  lavori pubblici,
operando come un'unica impresa che puo', a sua volta, concorrere alla
costituzione   d'ulteriori  aggregazioni  consortili  o  associazioni
temporanee  di  tipo orizzontale e verticale; ed e' stata superata la
finalita'   tradizionale  tipica  dei  consorzi,  che  risiedeva  nel
perseguimento  di  una  limitata utilita' strumentale rispetto a fasi
della produzione.
  Al fine di esaminare la natura e le caratteristiche di questa nuova
figura  va  ricordato che con il contratto di consorzio, ai sensi del
codice  civile,  piu' imprenditori, esercenti la medesima attivita' o
attivita' economiche connesse, costituiscono un'organizzazione comune
per    il    coordinamento   della   produzione   e   degli   scambi.
L'organizzazione   comune   puo'   avere   rilevanza   esclusivamente
all'interno  del consorzio; puo' risultare anche dotata di un ufficio
destinato ad operare all'esterno dell'organizzazione, dando vita alla
categoria  del  cosiddetto consorzio con attivita' esterna, dotato di
un  proprio  fondo  consortile,  che  costituisce patrimonio autonomo
destinato  alla realizzazione dello scopo istituzionale del consorzio
medesimo.
  Ed  e'  al modulo organizzativo proprio del consorzio con attivita'
esterna  che  si  e'  riferito  il  legislatore  nel  configurare  la
categoria dei consorzi stabili che sono quelli:
    a) formati da almeno tre consorziati che ... abbiano stabilito di
operare  in  modo  congiunto  nel  settore dei lavori pubblici per un
periodo  di  tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine
una  comune  struttura  di  impresa (art. 12, comma 1, della legge n.
109/1994 e successive modificazioni);
    b) formati  da  consorziati  tutti in possesso di attestazione di
qualificazione  (art.  12,  comma  8-ter,  della  legge n. 109/1994 e
successive modificazioni);
    c) costituiti,  anche  in  forma  di societa' consortile ai sensi
dell'art.  2615-ter  del codice civile, tra imprese individuali anche
artigiane, societa' commerciali, societa' cooperative di produzione e
lavoro  ...  (art. 10, comma 1, lettera a), della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni);
    d) dotati  di alcuni specifici requisiti (art. 12, comma 1, legge
n. 109/1994 e successive modificazioni).
  Gli elementi salienti del consorzio stabile sono dunque:
    a) la forma giuridica del consorzio;
    b) la struttura imprenditoriale del consorzio;
    c) la natura imprenditoriale dei consorziati;
    d) il numero minimo dei consorziati;
    e) il  possesso  da  parte  dei consorziati della attestazione di
qualificazione;
    f) la durata minima del consorzio;
    g) lo  scopo  dei  consorziati  e,  di conseguenza, l'oggetto del
consorzio;
    h) i requisiti prescritti per il consorzio.
  Fermo  restando,  poi, che i consorziati debbono avere lo status di
imprenditori  in  possesso  di  attestazione  di  qualificazione,  il
consorzio  stabile  puo'  essere  costituito  tra imprese di un unico
tipo,  oppure tra imprese appartenenti a tipi diversi. Questa seconda
ipotesi si verifichera' se al consorzio stabile parteciperanno:
    a) almeno  un'impresa  individuale  e  almeno  altri due soggetti
imprenditoriali di qualunque altro tipo tra quelli previsti;
    b) almeno  un'impresa  artigiana  e  almeno  altri  due  soggetti
imprenditoriali di qualunque altro tipo tra quelli previsti;
    c) almeno  una  societa'  commerciale e almeno altri due soggetti
imprenditoriali di qualunque altro tipo tra quelli previsti;
    d) almeno  una  societa'  cooperativa  di  produzione  e lavoro e
almeno altri due soggetti imprenditoriali di qualunque altro tipo tra
quelli previsti.
  Potranno   inoltre   aversi   consorzi  stabili  tra  sole  imprese
cooperative oppure tra sole imprese artigiane, dal momento che niente
impone  a  queste  imprese di avvalersi esclusivamente dei consorzi -
rispettivamente:  cooperativi  o  artigiani - specificamente previsti
per loro.
  Condizione  necessaria per la costituzione del consorzio stabile e'
inoltre  che  i rispettivi organi deliberativi di tutti i consorziati
(con la ovvia eccezione delle imprese individuali) abbiano assunto la
decisione di procedere alla sua costituzione (art. 12, comma 1, della
legge n. 109/1994 e successive modificazioni). Ai consorzi stabili si
applica  la disciplina civilistica dei consorzi con attivita' esterna
sulla cui falsariga, come gia' sottolineato, sono stati ipotizzati.
  Sebbene,  quindi,  la  disposizione  che  li prevede (art. 12 della
legge  n.  109/1994  e  successive modificazioni) non faccia espressa
menzione  della  forma  giuridica  che  essi debbano adottare, questo
elemento  emerge  con sufficiente chiarezza dal rinvio che essa opera
(art.   12,   comma   4,   della   legge  n.  109/1994  e  successive
modificazioni)  «al  capo II del titolo X del libro quinto del codice
civile», e, quindi, ai consorzi per il coordinamento della produzione
e degli scambi (articoli da 2602 a 2620 del codice civile).
  Un  primo  punto  fermo,  dunque,  e' che le imprese intenzionate a
costituire   un   consorzio   stabile   debbono  attenersi  a  questa
disposizione,  senza poter spaziare tra altre figure associative pure
contemplate  dall'ordinamento. Non potrebbero, ad esempio, costituire
una  societa' lucrativa ne' una cooperativa ne' un consorzio privo di
uno  o  piu'  degli  elementi necessari ad essere definito stabile ai
sensi   della   normativa   sui  lavori  pubblici.  L'unica  variante
consentita  ai promotori di un consorzio stabile e' quella di dare ad
esso  un  assetto  societario,  a norma dell'art. 2615-ter del codice
civile.  E'  infatti ammesso che lo scopo consortile (art. 2602 c.c.)
possa essere assunto come oggetto sociale dalle societa' lucrative di
cui  ai capi III e seguenti del titolo V dello stesso codice: in nome
collettivo,  in  accomandita semplice, per azioni, in accomandita per
azioni, a responsabilita' limitata.
  Con  riferimento  a tale ultima disposizione va, poi, osservato che
in  linea  generale  - se non puo' escludersi che l'inserimento della
causa  consortile  in una certa struttura societaria possa comportare
una  implicita deroga ad alcune disposizioni altrimenti applicabili a
quel  particolare  tipo  di  societa',  allorquando l'applicazione di
quelle disposizioni si rivelasse incompatibile con aspetti essenziali
del  fenomeno  consortile  -  non si puo' certo ammettere che vengano
stravolti  i connotati fondamentali del tipo societario prescelto, al
punto  da  renderlo non piu' riconoscibile rispetto al corrispondente
modello  legale.  E  tra questi connotati fondamentali - per quel che
riguarda  la  societa'  a  responsabilita'  limitata  -  e'  compresa
incontestabilmente  la  regola  (art.  2472  c.c.)  per  la  quale e'
unicamente  la  societa'  a  rispondere  col proprio patrimonio delle
obbligazioni  sociali.  E'  questa,  dunque,  la  disposizione che si
applica ai consorzi costituiti in forma di societa' a responsabilita'
limitata e non la diversa disciplina dettata per i consorzi in genere
(Cassazione  civile,  sentenza  del 27 novembre 2003, n. 18113). Tale
principio,  non vi e' dubbio debba valere anche nel caso dei consorzi
stabili  di  cui  alla  legge  n. 109/1994 e successive modificazioni
qualora   siano   costituiti   in  forma  di  societa'  consortile  a
responsabilita' limitata.
  A  differenza degli indicati ordinari consorzi per il coordinamento
della  produzione e gli scambi di diritto civile, che possono dotarsi
anch'essi  di un'organizzazione piu' o meno complessa a seconda della
finalita'  per  cui sono stati costituiti, ma che possono operare con
la  sola  struttura  aziendale  delle imprese consorziate, i consorzi
stabili  devono,  invece,  dotarsi di un'autonoma struttura d'impresa
attraverso  cui  essere  in  grado  d'eseguire  direttamente i lavori
affidati  senza  necessariamente  doversi  avvalere  delle  strutture
aziendali  delle  imprese  associate.  La  comune e stabile struttura
d'impresa   costituisce,   pertanto,   elemento   indispensabile  per
l'esistenza   del   consorzio   stabile;  essa  identifica  l'azienda
consortile  attraverso  la  quale  il consorzio, in quanto impresa di
imprese,   puo'  eseguire  direttamente  i  lavori.  E  spettera'  ai
consorziati  scegliere  se,  al  fine  di  dotare  il consorzio delle
risorse  necessarie  al  suo  funzionamento, convenga loro procurarsi
all'esterno  forza  lavoro, attrezzature e know how, oppure conferire
allo  stesso  in  tutto  o  in  parte  cio' di cui gia' dispongono le
imprese di essi consorziati. La scelta sara' dettata dalla dimensione
imprenditoriale  che  i consorziati intendono attribuire al consorzio
ma,  affinche'  questo risponda alle caratteristiche prescritte dalla
legge, dovra' essere dotato della necessaria strumentazione.
  La  concreta  operativita'  del  consorzio  stabile nell'ambito dei
lavori  pubblici  e,  in  particolare,  la  sua  partecipazione  alle
procedure  di  affidamento  di  tali  lavori, e' tuttavia subordinata
all'ottenimento  della  attestazione di qualificazione da parte di un
soggetto  a  cio'  abilitato (SOA), condizione prescritta per tutti i
soggetti  esecutori  a  qualsiasi  titolo di lavori pubblici (art. 8,
com-ma 1,  della  legge.  n. 109/1994 e successive modificazioni). Il
consorzio  stabile,  in  particolare, e' qualificato sulla base delle
qualificazioni   possedute  dalle  singole  imprese  consorziate.  La
qualificazione  e'  acquisita,  con  riferimento  ad  una determinata
categoria  di  opera  generale  o  specializzata  per  la  classifica
corrispondente   alla   somma   di  quelle  possedute  dalle  imprese
consorziate.   Per   la   qualificazione  alla  classifica  d'importo
illimitato,  e'  in ogni caso necessario che almeno una delle imprese
consorziate  gia'  possieda  tale  qualificazione,  oppure che tra le
imprese  consorziate  ve  ne  sia  almeno  una con qualificazione per
classifica VII ed almeno due con classifica V o superiore, oppure che
tra  le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione
per   classifica   VI.  Per  la  qualificazione  per  prestazioni  di
progettazione  e  costruzione  e  per  la  fruizione  dei  meccanismi
premiali   inerenti   al   possesso   della  qualita'  aziendale,  e'
sufficiente  che  i  relativi  requisiti siano posseduti da una delle
imprese  consorziate.  Nel  caso  la  somma  delle  classifiche delle
imprese  consorziate non coincida con una delle previste classifiche,
la   qualificazione  del  consorzio  e'  acquisita  nella  classifica
immediatamente  inferiore  o  in quella immediatamente superiore alla
somma  delle  classifiche  possedute  dalle  imprese  consorziate,  a
seconda  che la somma si collochi rispettivamente al di sotto, oppure
al  di  sopra  o  alla  pari  della  meta' dell'intervallo tra le due
classifiche.
  Per  le gare d'appalto d'importo superiore a 40 miliardi di vecchie
lire,  20.658.276  d'euro,  per  le  quali  l'offerente,  oltre  alla
qualificazione   conseguita   nella   classifica   VIII,  deve  avere
realizzato,  nel quinquennio antecedente la data del bando, una cifra
d'affari,  ottenuta  con  lavori svolti mediante attivita' diretta ed
indiretta,  non  inferiore  a  tre  volte l'importo a base di gara e'
previsto un incremento premiante per i consorzi: la somma delle cifre
d'affari  in  lavori  realizzati  da ciascun'impresa consorziata, nel
quinquennio   indicato   e'   incrementata   figurativamente  di  una
percentuale  della  somma stessa; tale percentuale e' pari al 20% per
il  primo  anno, al 15% per il secondo anno, al 10% per il terzo anno
fino  al  compimento del quinquennio. Va precisato che per i consorzi
stabili,  per  i  consorzi di imprese cooperative e per i consorzi di
imprese   artigiane,   nonostante   la  loro  autonoma  soggettivita'
giuridica,  possono  cumularsi, come nelle associazioni temporanee di
imprese,  i  requisiti  tecnici,  economici  e finanziari delle varie
imprese  che  ne fanno parte, ma non anche quelli d'idoneita' morale,
che  debbono  essere posseduti da tutte le imprese consorziate (Cons.
St. Sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507).
  Anche  per  i  consorzi stabili vale il disposto (art. 13, comma 4,
della  legge  n. 109/1994 e successive modificazioni) secondo cui gli
stessi  sono  tenuti  ad  indicare,  in  sede  d'offerta,  per  quali
consorziati  il  consorzio  concorre;  ed a tali consorziati e' fatto
divieto  di  partecipare,  in qualsiasi forma, alla medesima gara. Il
che  lascia intendere che, diversamente, il divieto di partecipazione
alla medesima gara non sussiste per i consorziati per conto dei quali
il consorzio non ha dichiarato di voler partecipare. E' da segnalare,
tuttavia,  che e' vietata (art. 12, comma 5 della legge n. 109/1994 e
successive   modificazioni),  la  partecipazione  contemporanea  alla
medesima gara del consorzio stabile e dei soggetti consorziati; ed e'
prevista,  in  caso  di  inosservanza  del divieto, la configurazione
dell'ipotesi  di cui all'art. 353 del codice penale. Il contrasto tra
le  due  norme  puo'  essere  risolto tenendo conto della successione
temporale  delle  disposizioni  e  ritenendo,  pertanto,  intervenuta
l'abrogazione implicita del divieto di partecipazione congiunta per i
consorziati  non indicati come interessati all'esecuzione dei lavori;
divieto  formulato  nella  prima  versione  della legge-quadro per la
considerazione, poi superata nella successiva evoluzione legislativa,
che  il consorzio stabile dovesse costituire mezzo unico ed esclusivo
d'aggregazione   delle   imprese  per  partecipare  congiuntamente  e
stabilmente alle gare d'appalto di lavori pubblici.
  La  norma  indicata  non puo', pero', essere intesa nel senso che i
consorzi  stabili  in  questione debbono necessariamente indicare, in
sede  di  offerta, per quali consorziati concorrono, in quanto questi
consorzi possono partecipare alla gara al fine di eseguire in proprio
i  lavori;  deve  essere  invece intesa nel senso che e' facolta' dei
consorzi citati ad indicare per quali consorziati concorrono, ove non
intendano  eseguire  direttamente  i  lavori;  in  tal  caso  solo ai
soggetti indicati e' fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra
forma alla medesima gara; per converso i consorziati non indicati dal
consorzio  partecipante  alla gara come esecutori dei lavori potranno
partecipare  alla  gara  individualmente  o  nelle maniere consentite
dalle  norme (art. 12, comma 5, terzo periodo della legge n. 109/1994
e  successive  modificazioni)  (Tar Puglia, Lecce, 26 giugno 2003, n.
4476).
  Va   comunque   tenuto   presente   che   la  possibilita'  di  una
partecipazione congiunta alla stessa gara del consorzio stabile e dei
consorziati non indicati come direttamente interessati all'esecuzione
del  lavoro,  secondo  l'orientamento giurisprudenziale relativo alle
ipotesi  di  collegamento  sostanziale  oltre  che  alle  ipotesi  di
controllo  societario,  resta  preclusa nel caso in cui nel consiglio
direttivo  del  consorzio partecipino amministratori o rappresentanti
legali   dell'impresa   consorziata   che   ha   fatto   domanda   di
partecipazione  autonoma  alla  stessa  gara  (Cons.  St. Sez. IV, 15
febbraio  2002,  n.  949).  Sui vari possibili casi di partecipazione
congiunta  di  consorzi  ed  imprese consorziate e su altre questioni
interpretative  l'Autorita'  si e' gia' espressa nella determinazione
del  29 ottobre  2003,  n. 18, concernente «problematiche relative ai
consorzi  stabili».  La  possibilita', pertanto, d'una partecipazione
congiunta alla medesima gara del consorzio e dell'impresa consorziata
e'   condizionata   da   una  strutturazione  flessibile  dell'organo
deliberante  del  consorzio in funzione dell'imprescindibile esigenza
di salvaguardare comunque la segretezza delle offerte.
  Dal  momento, poi, che il consorzio stabile implica la costituzione
di  un'autonoma  struttura  consortile,  e'  il consorzio come tale -
inteso,   cioe',  come  soggetto  giuridico  distinto  dalle  imprese
consorziate   di   cui  coordina  l'attivita'  imprenditoriale  -  il
titolare,  formale  e  sostanziale,  del  rapporto  con  la  stazione
appaltante.  Il  consorzio  stabile  e',  infatti, dotato di un fondo
proprio   (consortile)  con  il  quale  risponde  direttamente  delle
obbligazioni  assunte  nei  confronti  della  stazione appaltante. Ed
analogamente  a  quanto  avviene  per  i  consorzi tra cooperative ed
imprese artigiane, nei consorzi stabili il rapporto intercorrente tra
consorzio  ed  imprese consorziate puo' essere ricondotto al rapporto
tra   societa'   commerciale   e   socio,  cosi'  come  l'ipotesi  di
contemporanea  partecipazione a gara di un consorzio e di una impresa
associata deve essere assimilato all'ipotesi di partecipazione a gara
di  due  societa'  aventi  lo  stesso  socio  di  maggioranza o di un
imprenditore  individuale  che  sia anche socio di maggioranza di una
societa'  commerciale partecipante; con la conseguenza che il divieto
di  contemporanea partecipazione, quale appare desumibile dalla legge
n.  109/1994  e  successive  modificazioni, si riferisce alle ipotesi
nelle  quali l'impresa individuale assuma una propria rilevanza anche
all'interno   della  formazione  associativa,  non  anche  quando  lo
strumento  associativo  abbia  una  sua completa autonomia, senza che
vengano  in  alcun  rilievo  le  imprese associate (Tar Sicilia, Pal.
7 novembre 1997, n. 1707).
  Il  vincolo  in  base  al  quale  le imprese consorziate eseguono i
lavori deriva dall'assegnazione fatta dal consorzio; assegnazione che
non e' un contratto di appalto e nemmeno un subappalto bensi' un atto
unilaterale   ricettizio  del  consorzio  medesimo.  Il  vincolo  per
l'impresa  assegnataria  deriva  dallo  stesso rapporto consortile in
forza  del quale i consorziati conferiscono alla struttura consortile
l'incarico di stipulare contratti d'appalto per loro conto ed in nome
del  consorzio  e  di  indicare,  di volta in volta, a quale tra loro
assegnare  e  far  eseguire  i  lavori.  Non  vi  e',  pertanto,  una
duplicita'  di  contratti  di  appalto  (un  appalto  della  stazione
appaltante  al  consorzio ed un subappalto del consorzio alle imprese
consorziate)  ma  un unico contratto che il consorzio stipula in nome
proprio  ma  per  conto  delle  imprese  consorziate  (Tar Lombardia,
4 febbraio 1988, n. 71). Queste considerazioni conducono ad affermare
che  gli  atti  mediante  i  quali  i  consorzi  stabili  organizzano
l'esecuzione  mediante  l'assegnazione  ad uno o piu' dei consorziati
non  hanno rilevanza esterna. Riconosciuto tale assunto, non puo' non
riconoscersi  anche  quello  inverso,  per il quale il consorzio puo'
procedere,  ad esempio in caso di inadempimento del consorziato, alla
revoca  dell'assegnazione originaria ed alla assegnazione ad un altro
consorziato, che non abbia pero' partecipato autonomamente alla gara,
oppure  all'imputazione  a  se  stesso  dei  lavori,  senza  che cio'
comporti modificazione dell'offerta.
  In  merito  al  quesito  relativo al rispetto della norma (art. 97,
comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999) che
prescrive   che  le  attestazioni  di  qualificazioni  delle  imprese
appartenenti ad un consorzio stabile devono riportare la segnalazione
di  tale fatto, va ricordato che nella delibera del 25 febbraio 2004,
n.  35  -  inerente  le  tariffe  minime  da  applicarsi  in  casi di
variazioni  minime delle attestazioni di qualificazioni - l'Autorita'
e'  gia'  intervenuta  specificando  che  nel caso di adesione di una
impresa  ad  un consorzio stabile l'attestazione di qualificazione di
questa  impresa  deve  essere  modificata  inserendo questa ulteriore
informazione.
  In   base   alle   svolte   considerazioni,   ad   integrazione   e
specificazione   di   quanto   gia'   espresso  nelle  determinazioni
dell'8 febbraio   2001,  n.  6,  del  16 ottobre  2002,  n.  27,  del
29 ottobre  2003,  n. 18 e del 10 marzo 2004, n. 2, si e' dell'avviso
che i consorzi stabili:
    a) devono  essere  costituiti ai sensi del capo II, titolo X, del
libro  quinto  del  codice civile e, quindi, non sono da considerarsi
consorzi  stabili  quelli  costituiti  in forme diverse da quella dei
consorzi  per il coordinamento della produzione e degli scambi di cui
agli  articoli da  2602  a 2620 del codice civile quale ad esempio la
societa' cooperativa consortile;
    b) possono  essere  costituiti  anche  nelle forme delle societa'
lucrative  di  cui  ai  capi  III  e seguenti del titolo V del codice
civile - e cioe' delle societa' in nome collettivo, delle societa' in
accomandita  semplice,  delle  societa' per azioni, delle societa' in
accomandita  per azioni e delle societa' a responsabilita' limitata -
aventi,  pero',  come  oggetto  sociale  lo  scopo  consortile  (art.
2615-ter del codice civile);
    c) devono essere costituiti con contratto in forma pubblica;
    d) devono    prevedere    nella    loro   denominazione   sociale
espressamente la locuzione consorzio stabile;
    e) devono  riportare nel loro atto costitutivo o nel loro statuto
l'indicazione  che  sono costituiti ai sensi delle disposizioni della
legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni;
    f) devono avere una durata minima non inferiore a cinque anni;
    g) devono  avere  come  scopo  sociale  esclusivamente  quello di
operare  in  modo  congiunto  nel  settore  dei  lavori  pubblici  e,
pertanto,  l'oggetto  sociale  non  puo'  prevedere  l'estensione  ad
ulteriori  attivita',  fermo  restando  che  puo'  essere previsto lo
svolgimento  di  qualunque  operazione che sia, pero', strumentale al
conseguimento   di   quello   che   la  legge  prescrive  come  scopo
istituzionale;
    h) devono  essere  costituiti  da  soggetti  tutti in possesso di
attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA;
    i) possono    essere   costituiti   esclusivamente   da   imprese
individuali,  da  imprese  artigiane,  societa' commerciali, societa'
cooperative  di  produzione e lavoro e, quindi, non possono far parte
del  consorzio  stabile ne' i consorzi di cooperative di produzione e
lavoro, ne' i consorzi di imprese artigiane, ne' i consorzi stabili e
ne'   i  soggetti  abilitati,  ai  sensi  dell'art.  17  della  legge
11 febbraio  1994  e  successive  modificazioni,  a  fornire  servizi
tecnici;
    j) devono  essere stati costituiti dopo il 1° marzo 2000 (data di
entrata  in  vigore  del  decreto  del  Presidente  della  Repubblica
25 gennaio  2000,  n.  34,  e  successive  modificazioni)  in  quanto
soltanto   dopo   tale   data  le  imprese  possono  avere  acquisito
l'attestazione di qualificazione;
    k) possono eseguire in proprio, in corso di contratto, in parte o
per intero, i lavori loro affidati ancorche' in gara abbiano indicato
un consorziato o piu' consorziati come esecutori dei suddetti lavori;
    l) comportano - per le SOA che hanno rilasciato l'attestazione di
qualificazione   dei   suddetti   consorzi  stabili  -  l'obbligo  di
comunicare,  entro  sette  giorni,  il rilascio delle attestazioni di
qualificazioni   alle   SOA  che  hanno  emesso  le  attestazioni  di
qualificazioni   delle   imprese  consorziate,  al  fine  che  queste
provvedano  a  rilasciare  -  con  il pagamento da parte dell'impresa
consorziata  della  tariffa  (cinque  per  cento  di  quella ottenuta
prevedendo,  nella  formula  di  cui  all'allegato  E del decreto del
Presidente  della  Repubblica  n.  34/2000,  per il coefficiente C il
valore  di  euro 258.228  e  per  il coefficiente N il valore di uno)
stabilita   nella   delibera   n.   35/2004  -  una  attestazione  di
qualificazione  che  sia  modificata rispetto a quella precedente con
l'inserimento di tale partecipazione.
      Roma, 9 giugno 2004
                                                 Il presidente: Garri