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                            IL TRIBUNALE

    Sulla  richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Laye Dieye
tratto  in  arresto a Bologna il 15 marzo 2003 ai sensi dell'art. 14,
comma  5-quinquies  d.  lgs.  n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002 per la contravvenzione prevista dall'art. 15, comma 5-ter
stessa legge.
    1.  -  Premesso che con decreto del 25 luglio 2003 il Prefetto di
Bologna aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto
emesso  e  notificato  il  25  luglio 2003 il questore di Bologna gli
aveva  ordinato  di  allontanarsi  dal  territorio  dello Stato entro
cinque  giorni  ai  sensi  dell'art.  14, comma 5-bis del testo unico
286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
    premesso   inoltre   che   l'arrestato   e'  privo  di  documenti
d'identita'  ed  e'  stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua  identificazione,  non  e'  mai stato condannato, non risulta che
abbia pendenze giudiziarie e non e' mai stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
    osserva  che  sussistono  dubbi sulla legittimita' costituzionale
della  norma  dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs.  n. 286/1998 con
riferimento   alle   norme   degli  artt.  3  e  13,  comma  3  della
Costituzione.   Poiche'   non   appare   manifestamente  infondata,la
questione deve essere sollevato anche d'ufficio.
    2.  - Con riferimento all'art. 13, comma 3 della Costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni:
        L'art. 13   della   Costituzione  prevede  che  «la  liberta'
personale  e'  inviolabile» (comma 1), che la liberta' personale puo'
essere limitata soltanto con atto motivato dell'autorita' giudiziaria
e  nei soli casi e modi previsti dalla legge (comma 2) e che soltanto
«in casi eccezionali di necessita' ed urgenza indicati tassativamente
dalla   legge,   l'autorita'  di  p.s.  puo'  adottare  provvedimenti
provvisori»,  che  devono  essere  convalidati  in  tempi  brevissimi
dall'autorita' giudiziaria (comma 3).
    Il legislatore ordinario puo' quindi determinare i casi in cui la
liberta'  personale puo' essere provvisoriamente limitata dalla p.s.,
ma  la  scelta  e'  limitata  ai  «casi  eccezionali di necessita' ed
urgenza».     Poiche'    l'art. 14    comma    5-quinquies    prevede
l'obbligatorieta'  dell'arresto  quando  sia  accertata  la flagranza
della  contravvenzione  dell'art. 14,  comma  5-ter, le condizioni di
eccezionale   gravita'   ed   urgenza  che  possono  giustificare  la
limitazione  provvisoria della liberta' personale da parte della p.s.
non  possono  essere  valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione  al  reato  a  cui  e' collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
    La  contravvenzione  in  esame per la quale e' previsto l'arresto
obbligatorio  in  flagranza  e' un reato di mera condotta. L'elemento
materiale dei reato e' il fatto dello straniero che, gia' espulso dal
territorio  dello  Stato  in  quanto  clandestino non abbia osservata
l'ordine di allontanamento del questore.
    La  struttura  del  reato  non prevede quindi ne' la lesione o la
messa  in  pericolo  di  un bene costituzionalmente protetto, ne' una
condizione  soggettiva  di  pericolosita' specifica dell'autore, che,
mai condannato ingiudicato per altri reati, non puo' essere giudicato
socialmente  pericoloso (cfr. sentenze 126/1972 e 64/1977 della Corte
costituzionale nelle quali la legittimita' dell'arresto era collegata
al   preesistente   accertamento   giudiziale   delle  condizioni  di
pericolosita' sociale).
    La  permanenza  clandestina  dello  straniero  in  Italia  e' una
condizione  che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identita', non
puo'  essere  indice  di per se stessa di una specifica pericolosita'
del soggetto.
    Ne'  la  condotta  punita  ne' le condizioni dell'agente assumono
quindi,  nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere della p.s. di limitare la liberta'
personale ai sensi dell'art. 13 comma 3 Cost.
    Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio e' previsto in
questo  caso  per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni l'applicazione di misure cautelari
(artt. 280  e  287  c.p.p.). Il nostro caso non fa eccezione e dunque
anche  nel  nostro  caso, l'arresto non ha una funzione precautelare.
Esistono  altri  casi  in  cui  l'arresto e' consentito a prescindere
dalla  successiva  applicazione  di  misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
    Un  primo  caso e' quella previsto per il delitto di cui all'art.
189  del codice della strada (la pena edittale e' inferiore ai limiti
che  consentono  l'applicazioni di misure cautelari). Altri casi sono
quelli previsti per le contravvenzioni previste dall'art. 4 commi 1 e
2,  4  e 5 legge n. 110/1975 se sussiste l'aggravante dello finalita'
di discriminazione o odio etnico, razziale ecc.
    Ma  e' evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal fatto
che  si  tratta di delitto e non di contravvenzione) la necessita' di
un  intervento immediato diretto a limitare la liberta' di chi si sia
dato  alla  fuga, abbandonando la vittima di un incidente stradale da
lui  cagionato  e  abbia messa in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva  (cfr.  in  proposito  Carte cost. 305/1996) e negli altri
casi  la  necessita' di limitare la liberta' personale di persone che
portino  senza licenza armi proprie o improprie o, anche provvisti di
licenza,  in  riunioni  pubbliche, quando sussista l'oggravante della
destinazione  ad  atti violenti per finalita' di discriminazione o di
odio razziale.
    La  necessita'  dell'arresto  in  flagranza  privo  di  finalita'
precautelari  dipende,  in  questi  casi,  dal fatto che si tratta di
condotte  attive  (lesioni personali con conseguente fuga e abbandono
della  vittima  e  porto  d'armi  in  occasioni  o  con finalita' non
consentite)  che  pongono  concretamente  in  pericolo  la  sicurezza
individuale  e  collettiva,  e sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente  omissiva,  che non pone in pericolo l'incolumita' altrui e
puo' essere anche colposa.
    E'  il  caso  di  aggiungere  che  la Corte cost. con la sentenza
305/1996  ha confermato la legittimita' della previsione dell'arresto
per  il  delitto di cui all'art. 129 codice della strada ma in quanto
l'arresto  e'  previsto come facoltativo e quindi «richiede sempre la
sussistenza,  nei  singoli  casi  concreti,  dei presupposti ai quali
l'art. 381  comma  4,  subordina  in  via generale l'adozione di tale
misura».
    Nel  caso  in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto esclude
ogni  valutazione sulla concreta pericolosita' della condotta, con la
conseguenza,  che  la previsione del'arresto potrebbe essere conforme
alla  norma  dell'art. 13,  comma  3  Cost.  soltanto se si ritenesse
eccezionalmente  necessario  ed  urgente  limitare la liberta' di uno
straniero   tutte   le   volte  in  cui  abbia  violato  l'ordine  di
allontanamento del questore successivo alla espulsione dal territorio
nazionale.  Ma  l'ipotesi  rende  evidente il contrasto con principio
dell'inviolabilita'   della   liberta'   personale  previsto  appunto
dall'art. 13 Cost.
    L'arresto   obbligatoria   non   potrebbe   neppure  trovare  una
giustificazione  nell'eccezionale  necessita' ed urgenza di procedere
al  rito direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies
per  l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 5-ter. Il rito
direttissimo  nel  nostro  ordinamento  non e' infatti vincolato alla
necessaria   presenza   dell'imputato   in   udienza,   come   appare
dall'art. 449 c.p.p. che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato
i  casi  in  cui l'imputato - non arrestato ne' detenuto - abbia reso
confessione,  nei  casi  previsti  dall'art. 450, comma 2, c.p.p. che
espressamente dispone regole processuali per l'ipotesi di citazione a
giudizio  dell'imputato  a  piede libero, oltre che nei casi previsti
dallo stesso d.lgs. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/1992,
che  all'art. 13, comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltativita'
dell'arresto  non  sia  stata  esercitata  e percio' l'imputato resti
libero - si proceda contro l'autore con rito direttissimo.
    Ne'  infine l'eccezionale necessita' ed urgenza dell'arresto puo'
essere  collegata  all  necessita' di eseguire l'espulsione immediata
dell'arrestato  che  puo' essere effettuata anche con accompagnamento
alla   frontiera   e   in   modo   del  tutto  autonomo  indipendente
dall'arresto,  ai  sensi  dell'art. 13, comma 4, d.lgs. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002.
    3.  - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore   il   rispette  del  limite  della  ragionevolezza  come
qualificato  nelle  sentenze  della  Corte  cotituzionale n. 26/1979,
103/1982,   409/1989,   394/1994   1)   la   previsione  dell'arresto
obbligatorio   parrebbe   essere  incostituzionale  per  le  seguenti
ragioni:
      l'art. 13,  comma  13  del  d.lgs.  n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero che, espulso
e  materialmente  accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale  e  punisce  questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno,   cioe'  con  una  pena  identica  a  quella  prevista  per  la
contravvenzione  prevista  dall'art. 14,  comma-ter per il caso dello
straniero  che  senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal
questore.
    In  realta' la condotta descritta all'art. 14, comma 5-ter appare
meno  grave  di  quella  i cui all'art. 13, comma 13; in quest'ultimo
caso  lo  straniero  che, accompagnato coattivamente alla frontiera a
mezzo della forza pubblica e fisicamente espulso dal territorio dello
Stato,vi rientra, pone in essere una condotta attiva di trasgressione
non solo ad un ordine legalmente dato ma anche ad attivita' che hanno
impegnato lo Stato con risorse umane e materiali e ha quindi mostrato
un atteggiamento volitivo particolarmente forte mentre la condotta di
cui  all'art. 14,  comma  5-ter  e'  meramente  omissiva  poiche'  lo
straniero  «intimato»  si  limita  a  non  adempiere l'ordine e a non
presentarsi  alla  frontiera  nel  termine  indicato, tiene cioe' una
condotta compatibile anche con la semplice colpa.
    Se  dunque  e'  corretto  ritenere  che la contravvenzione di cui
all'art. 14,  comma  5-ter  di  gravita'  pari  o  addirittura minore
rispetto  a  qulla  di cui all'art. 13, comma 13, le previsione di un
arresto  obbligatorio  nel  primo  caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
    Ma  c'e'  di  piu'.  L'art. 13,  comma 13-ter del testo unico, in
esame prevede come facoltativo l'arresto anche in caso di commissione
di  uno dei delitti previsti dal precedente comma 13-bis e, fra essi,
oltre a quello dello straniero gia' denunciato per la contravvenzione
di  cui  al  comma  13  e nuovamente espulso con accompagnamento alla
frontiera,  c'e'  anche quello di violazione dell'espulsione disposta
dal  giudice  che,  ai  sensi  dell'art. 16  del decreto, puo' essere
disposta  con  la  sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna
per  reato  non  colposo od una pena detentiva entro il limite di due
anni  e  quindi  anche  in  relazione a soggetti che hanno dimostrato
gia',  in  concreto,  di  essere  pericolosi.  E'  indubbia  che tali
soggetti  devono essere ritenuti piu' pericolosi e il loro reingresso
nello   Stato  piu'  allarmante  della  semplice  permanenza  di  uno
straniero  che non abbia obbedito all'ordine del questore di lasciare
il territorio dello Stato entro cinque giorni.
    Il legislatore ha percio' trattato in maniera difforme situazioni
almeno    uguali    (prevedendo   l'arresto   obbligatorio   per   la
contravvenzione  di cui all'art. 14, comma 5-ter e quello facoltativo
per  la  contravvenzione  di cui all'art. 13, comma 13), e in maniera
piu'  grave  reati  di  minore  gravita'  (la  contravvenzione di cui
all'art. 14  comma  5-ter)  rispetto  ai  delitti di cui all'art. 13,
comma 13-bis.
    D'altra  parte,  la  norma  di  cui  all'art. 14,  comma 5-ter e'
diretta  a  sanzionare,  la  condatta omissiva dello straniero che si
sottrae all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorita' essendo
stato  questo  ordine  emanato  perche'  lo straniero si trova in una
particolare    condizione   soggettiva   (privo   di   documenti   di
identificazione  e dunque non passibile di espulsione coatta verso un
determinato Stato) ma in se' non illecita.
    L'essere  clandestino  e  non  identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato.
    Scegliendo  inoltre  il  reato di natura contravvenzionale (anche
per  conformita'  con ipotesi simili come quella dell'art. 650 c.p. e
dell'art. 2, legge n. 1423/1956) lo stesso legislatore ha qualificato
la  condotta  in  termini  di  minore  gravita'  escludendo  anche la
possibilita' di applicare misure cautelari.
    La  previsione  dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in esame,
in contrasto con la previsione della mera facoltativita' dell'arresto
per  fattispecie  di reato di uguale o addirittura di minore gravita'
dell'arresto  per  fattispecie  di  reato  di uguale o addirittura di
minore  gravita',  e' percio' censurabile per il mancato rispetto del
principio della ragionevolezza.
    E'  appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benche' testualmente riferito
ai  «cittadini»  deve ritenersi esteso agli stranieri, trattandosi di
norma  diretta  alla  tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte
cost. sent. n. 104/1969).
    4.  -  La questione sollevata e' rilevante poiche' l'arrestato e'
stato  privato della liberta' personale e obbligatoriamente tratto in
arresto,  senza  alcun  giudizio  di pericolosita', per la violazione
dell'art. 14,  comma  5-ter  e  condotto  davanti  al  giudice per la
convalida   dell'arresto   e   il   giudizio  direttissimo  ai  sensi
dell'art. 558 c.p.p.
    La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinera'
la  caducazione  della misura non puo' influire sulla rilevanza dello
questione  di legittimita'. In proposito e' sufficiente richiamare la
sentenza n. 54/1993 della Corte costituzionale con la quale e' stata,
fra  l'altro,  affermata  testualmente che nel giudizio di convalida:
«la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione    dell'arrestato    debba    considerarsi    conseguente
all'applicazione    dell'art. 391,   settimo   comma,   ovvero   piu'
radicalmente,   alla   caducazione   con  effetto  retroattivo  della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».
          1) Vedi anche Corte costituzionale n. 53/1958 dove si legge
          che  «non  si  controlla l'uso del potere discrezionale del
          legislatore  se  sidichiara che il principio di uguaglianza
          e'    violato   quando   il   legislatore   assoggetta   ad
          un'indiscriminata  disciplina  situazioni  che  esso stesso
          considera diverse».

                              P. Q. M.
    Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
    Dichiara  non  manifestamente  infondata e rilevante nel presente
giudizio  la  questione  di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
comma  5-quinquies,  d.lgs.  n. 286/1998  come modificato dalla legge
n. 189/2002  per  contrasto  con  gli  artt. 3  e  13,  comma 3 della
Costituzione:
    Sopende giudizio in corso.
    Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
    Dispone  che  a  cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata  al  Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
        Bologna, addi' 16 marzo 2004
                         Il giudice: Cornia
04C0758