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                            IL TRIBUNALE

    Sulla  richiesta  del  p.m. di convalida dell'arresto di: Ogbeide
Happy  Eniye  tratto  in  arresto a Bologna il 6 maggio 2004 ai sensi
dell'art. 14,  comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 - come modificato
dalla   legge   n. 189/2002   -   per   la  contravvenzione  prevista
dall'art. 14 comma 5-ter stessa legge;
    1.  - Premesso che con decreto del 28 ottobre 2002 il Prefetto di
Venezia aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto
emesso  e  notificato  il 28 ottobre 2002, il questore di Venezia gli
aveva  ordinato  di  allontanarsi  dal  territorio  dello Stato entro
cinque  giorni  ai  sensi dell'art. 14 comma 5-bis del T.U. 286/1998,
come modificato dalla legge n. 189/2002;
    Premesso   inoltre   che   l'arrestato   e'  privo  di  documenti
d'identita'  ed  e'  stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua  identificazione,  non  e'  mai stato condannato, non risulta che
abbia  pendenze  giudiziarie  e  non e' stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
    Osserva  che  sussistono  dubbi sulla legittimita' costituzionale
dalla  norma  dell'art. 14  comma  5-quinquies  d.lgs.  286/1998  con
riferimento alle norme degli artt. 3 e 13 comma 3 della Costituzione.
Poiche'  non appare manifestamente infondata la questione deve essere
sollevata anche d'ufficio.
    2.  -  Con riferimento all'art. 13 comma 3 della costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni:
        l'art. 13   della   Costituzione  prevede  che  «la  liberta'
personale  e'  inviolabile» (comma 1), che la liberta' personale puo'
essere limitata soltanto con atto motivato dell'autorita' giudiziaria
e  nei soli casi e modi previsti dalla legge (comma 2) e che soltanto
«in   casi   eccezionali   di   di  necessita'  ed  urgenza  indicati
tassativamente   dalla  legge,  l'autorita'  di  P.S.  puo'  adottare
provvedimenti  provvisori»,  che  devono  essere convalidati in tempi
brevissimi dall'autorita' giudiziaria (comma 3).
    Il legislatore ordinario puo' quindi determinare i casi in cui la
liberta'  personale puo' essere provvisoriamente limitata dalla P.S.,
ma  la  scelta  e'  limitata  ai  «casi  eccezionali di necessita' ed
urgenza».    Poiche'    l'art.    14    comma   5-quinquies   prevede
l'obbligatorieta'  dall'arresto  quando  sia  accertata  la flagranza
della  contravvenzione  dell'art. 14  comma  5-ter,  le condizioni di
eccezionale   gravita'   ed   urgenza  che  possono  giustificare  la
limitazione  provvisoria della liberta' personale da parte della P.S.
non  possono  essere  valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione  al  reato  a  cui  e' collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
    La  contravvenzione  in  esame per la quale e' previsto l'arresto
obbligatorio  in  flagranza  e' un reato di mera condotta. L'elemento
materiale del reato e' il fatto dello straniero che, gia' espulso dal
territorio  dello  Stato  in quanto clandestino - non abbia osservato
l'ordine di allontanamento del questore.
    La  struttura  del  reato  non prevede quindi ne' la lesione o la
messa  in  pericolo  di  un bene costituzionalmente protetto, ne' una
condizione  soggettiva  di  pericolosita' specifica dell'autore, che,
mai  condannato  ne'  giudicato  per  altri  reati,  non  puo' essere
giudicato  socialmente  pericoloso  (cfr,  sentenza  126/1972 e 64/77
della  Corte  costituzionale nelle quali la legittimita' dell'arresto
era,   collegata   al   preesistente  accertamento  giudiziale  delle
condizioni di pericolosita' sociale).
    La  permanenza  clandestina  dello  straniero  in  Italia  e' una
condizione  che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identita', non
puo'  essere  indice  di per se stessa di una specifica pericolosita'
del soggetto.
    Ne'  la  condotta  punita  ne' le condizioni dell'agente assumono
quindi,  nel  nostro caso quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere della P.S. di limitare la liberta'
personale ai sensi dell'art. 3 comma 3 Cost.
    Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio e' previsto in
questo  caso  per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni l'applicazione di misure cautelari
(artt. 280  e  287  c.p.p.). In nostro caso non fa eccezione e dunque
anche nel nostro caso l'arresto non ha una funzione precautelare.
    Esistono  altri casi in cui l'arresto e' consentito a prescindere
dalla  successiva  applicazione  di  misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
    Un   primo  caso  e'  quello  previsto  per  il  delitto  di  cui
all'art. 189  del  codice della strada (la pena edittale e' inferiore
ai limiti che consentono l'applicazione di misure cautelari).
    Altri  casi  sono quelli previsti per le contravvenzioni previste
dall'art. 4  commi  1  e  2,  4  e  5  legge  n. 110/1975 se sussiste
l'aggravante  della  finalita'  di  discriminazione  o  odio  etnico,
razziale ecc.
    Ma  e' evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal fatto
che si tratta di delitto e non di contravvenzione la necessita' di un
intervento  immediato  diretto  a  limitare la liberta' di chi si sia
dato  alla  fuga, abbandonando la vittima di un incidente stradale da
lui  cagionato  e  abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva,  (cfr.  in  proposito Corte cost. 305/1996) e negli altri
casi  la  necessita' di limitare la liberta' personale di persone che
portino  senza licenza armi proprie o improprie o, anche provvisti di
licenza,  in  riunioni pubbliche, quando, sussista l'aggravante della
destinazione  ad  atti violenti per finalita' di discriminazione o di
odio razziale.
    La  necessita'  dell'arresto  in  flagranza  privo  di  finalita'
precautelari  dipende,  in  questi  casi,  dal fatto che si tratta di
condotte  attive  (lesioni personali con conseguente fuga e abbandono
della  vittima  e  porto  d'armi  in  occasioni  o  con finalita' non
consentite)  che  pongono  concretamente  in  pericolo  la  sicurezza
individuale  e  collettiva  e  sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto  dall'art. 14 comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente  omissiva,  che non pone in pericolo l'incolumita' altrui e
puo' essere anche colposa.
    E'  il  caso  di  aggiungere  che  la Corte cost. con la sentenza
305/1996 ha confermato legittimita' della previsione dell'arresto per
il  delitto  di  cui  alIart. 189  codice  della  strada ma in quanto
l'arresto  e' previsto come facoltativo e quindi «richiede pur sempre
la  sussistenza,  nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381  comma  4  subordina  in  via  generale l'adozione di tale
misura».
    Nel  caso  in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto esclude
ogni  valutazione sulla concreta pericolosita' della condotta, con la
conseguenza  che  la previsione dell'arresto potrebbe essere conforme
alla  norma  dell'art.  13  comma  3  cost.  soltanto se si ritenesse
eccezionalmente  necessario  ed  urgente  limitare la liberta' di uno
straniero   tutte   le   volte  in  cui  abbia  violato  l'ordine  di
allontanamento  del  questore  successivo  alla  sua  espulsione  dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio   dell'inviolabilita'  della  liberta'  personale  previsto
appunto dall'art. 13 cost.
    L'arresto   obbligatorio   non   potrebbe   neppure  trovare  una
giustificazione  nell'eccezionale  necessita' ed urgenza di procedere
al  rito direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies
per l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 comma 5.
    Il  rito  direttissimo  nel  nostro  ordinamento  non  e' infatti
vincolato  alla  necessaria  presenza  dell'imputato in udienza, come
appare  dall'art.  449.  c.p.p. che lo prevede in tutti i casi in cui
l'imputato - non arrestato ne' detenuto - abbia reso confessione, nei
casi  previsti dall'art. 450 comma 2 c.p.p. che espressamente dispone
le   regole   processuali  per  l'ipotesi  di  citazione  a  giudizio
dell'imputato  a  piede  libero,  oltre  che  nei casi previsti dallo
stesso  d.lgs.  n. 286/1998  come modificato dalla legge n. 189/1992,
che  all'art.  13 comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo  che in ogni caso- e quindi anche quando la facoltativita'
dell'arresto  non  sia  stata  esercitata  e  percio' l'imputato resi
libero - si proceda contro l'autore con rito direttissimo.
    Ne'  infine l'eccezionale necessita' ed urgenza dell'arresto puo'
essere  collegata  alla necessita' di eseguire l'espulsione immediata
dell'arrestato  che  puo' essere effettuata anche con accompagnamento
alla   frontiera   e  in  modo  del  tutto  autonomo  e  indipendente
dall'arresto,  ai  sensi  dell'art. 13  comma 4 d.lgs. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002.
    3.  - Con riferimento all'art. 3 della costituzione che impone al
legislatore   il   rispetto  del  limite  della  ragionevolezza  come
qualificato  nelle  sentenze  della  Corte costituzionale n. 26/1979,
103/1982,   409/1989,   394/1994   1)   la   previsione  dell'arresto
obbligatorio   parrebbe   essere  incostituzionale  per  le  seguenti
ragioni:
        l'art.  13  comma  13  del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero che, espulso
e  materialmente  accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale  e  punisce  questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno,   cioe'  con  una  pena  identica  a  quella  prevista  per  la
contravenzione  prevista  daIl'art. 14  comma 5-ter per il caso dello
straniero  che  senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartita dal
questore.
    In  realta'  la condotta descritta all'art. 14 comma 5-ter appare
meno  grave  di  quella  di cui all'art. 13 comma 13; in quest'ultimo
caso  lo  straniero  che, accompagnato coattivamente alla frontiera a
mezzo della forza pubblica e fisicamente espulso dal territorio dello
Stato,   vi   rientra,   pone   in  essere  una  condotta  attiva  di
trasgressione  non  solo  ad  un  ordine  legalmente dato ma anche ad
attivita'  che hanno impegnato lo Stato con risorse umane e materiali
e  ha quindi mostrato un atteggiamento volitivo particolarmente forte
mentre  la  condotta  di  cui  all'art.  14  comma 5-ter e' meramente
omissiva  poiche'  lo  straniero «intimato» si limita a non adempiere
l'ordine  e  a  non  presentarsi alla frontiera nel termine indicato,
tiene cioe' una condotta compatibile anche con la semplice colpa.
    Se  dunque  e'  corretto  ritenere  che la contravvenzione di cui
all'art.  14  comma  5-ter  e'  di gravita' pari a addirittura minore
rispetto  a  quella  di cui all'art. 13 comma 13, la previsione di un
arresto  obbligatorio  nel  primo  caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
    Ma c'e' di piu', l'art. 13 comma 13-ter del T.U. in esame prevede
come  facoltativo  l'arresto  anche in caso di commissione di uno dei
delitti  previsti  dal  precedente  comma 13-bis e, fra essi, oltre a
quello  dello straniero gia' denunciato per la contravvenzione di cui
al  comma 13 e nuovamente espulso con accompagnamento alla frontiera,
c'e'  anche quello di violazione dell'espulsione disposta dal giudice
che,  ai  sensi dell'art. 16 del decreto, puo' essere disposta con la
sentenza  come  sanzione  sostitutiva  di  una condanna per reato non
colposo  ad  una, pena detentiva entro il limite di due anni e quindi
anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato gia', in concreto,
di  essere  pericolosi.  E' indubbio che tali, soggetti devono essere
ritenuti  piu'  pericolosi  e  il loro reingresso nello Stato e' piu'
all'armante  della semplice permanenza di uno straniero che non abbia
obbedito  all'ordine  del  questore  di  lasciare il territorio dello
Stato entro cinque giorni.
    Il legislatore ha percio' trattato in maniera difforme situazioni
almeno    uguali    (prevedendo   l'arresto   obbligatorio   per   la
contravvenzione  di  cui all'art. 14 comma 5-ter e quello facoltativo
per  la  contravvenzione  di  cui al l'art. 13 comma 13) e in maniera
piu'  grave  reati  di  minore  gravita'  (la  contravvenzione di cui
dall'art. 14  comma  5-ter)  rispetto  ai  delitti di cui all'art. 13
comma 13-bis.
    D'altra  parte,  la  norma  di  cui  all'art.  14, comma 5-ter e'
diretta  a  sanzionare  la  condotta ammissiva dello straniero che si
sottrae   all'esecuzione  volontaria  di  un  ordine  dell'autorita',
essendo  stato questo ordine emanato perche' lo straniero si trova in
una   particolare   condizione  soggettiva  (privo  di  documenti  di
identificazione  e dunque non passibile di espulsione coatta verso un
determinato Stato) ma in se' non illecita'.
    L'essere  clandestino  e  non  identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato.
    Scegliendo  inoltre  il  reato di natura contravvenzionale (anche
per conformita' con ipotesi di reato simili come quella dell'art. 650
c.p.  e  dell'art. 2  legge  n. 142/1956)  lo  stesso  legislatore ha
qualificato  la  condotta  in  termini  di minore gravita' escludendo
anche la possibilita' di applicare misure cautelari.
    La  previsione  dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in esame,
in  contrasto  con la previsione della mera facolta' dell'arresto per
fattispecie  di  reato di uguale o addirittura di minore gravita', e'
percio'  censurabile  per  il  mancato  rispetto  del principio della
ragionevolezza.
    E'  appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benche' testualmente riferita
ai  «cittadini»  deve ritenersi esteso agli stranieri, trattandosi di
norma  diretta  alla  tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte
cost. sent. n. 104/1969).
    4.  -  La  questione  sollevata e' rilevante poiche' l'arresto e'
stato  privato della liberta' personale e obbligatoriamente tratto in
arresto,  senza  alcun  giudizio  di  pericolosita',  per  violazione
dell'art.  14  comma  5-ter  e  condotto  davanti  al  giudice per la
convalida   dell'arresto   e   il   giudizio  direttissimo  ai  sensi
dell'art. 558 c.p.p.
    La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinera'
la  caducazione  della misura non puo' influire sulla rilevanza della
questione  di legittimita'. In proposito e' sufficiente richiamare la
sentenza  54/1993  della  Corte costituzionale con la quale e' stato,
fra l'altro, affermata testualmente che nel giudizio di convalida «la
rilevanza  della  questione  permane,  trattandosi di stabilire se la
liberazione    dell'arrestato    debba    considerarsi    conseguente
all'applicaziore   dell'art.   391   settimo   comma,   ovvero   piu'
radicalmente,   alla   caducazione   con  effetto  retroattivo  della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».
          1) Vedi anche Corte cost. n. 53/1958 dove si legge che «non
          si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
          se si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato
          quando   il  legislatore  assoggetta  ad  un'indiscriminata
          disciplina situazioni che esso stesso considera diverse».

                              P. Q. M.
    Visto l'art. 23 legge n. 87/1953;
    Dichiara  non  manifestamente  infondata e rilevante nel presente
giudizio  la  questione  di  legittimita' costituzionale dell'art. 14
comma  5-quinquies  d.lgs.  n. 286/1998  come  modificato dalla legge
n. 189/2002  per  contrasto  con  gli  artt. 3  e  13  comma  3 della
Costituzione;
    Sospende il giudizio in corso;
    Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
    Dispone  che  a  cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata  al  Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
        Bologna, addi' 19 aprile 2004
                          Il giudice: Lenzi
04C1116