IL CONSIGLIO
Premesso.
Sono pervenute all'Autorita' numerose segnalazioni relative ad
appalti per la cui esecuzione le stazioni appaltanti hanno previsto
una suddivisione in piu' parti da affidare separatamente (variamente
individuate, come «lotti» o come «stralci»), spesso tutte relative a
lavorazioni appartenenti ad una singola categoria di opere, generale
o specializzata.
Contestualmente, si e' posto il problema analogo della possibile
elusione delle norme poste a garanzia della concorrenza anche con
riferimento all'ipotesi inversa dell'accorpamento di piu' appalti di
lavori al fine dell'affidamento al c.d. «general contractor».
Rilevanti sono le implicazioni di tali frazionamenti o accorpamenti
di appalti di lavori pubblici sulle modalita' di affidamento delle
opere e sulla loro esecuzione e, pertanto, si ritiene utile fornire
alcune indicazioni in merito.
In diritto.
Al fine di un corretto inquadramento della tematica in questione,
occorre in primo luogo analizzare la disciplina normativa.
Il legislatore del regolamento sulla contabilita' generale dello
Stato (regio decreto 23 maggio 1924, n. 827), ha ritenuto che il
frazionamento dell'opera pubblica in lotti successivi sia una
modalita' di realizzazione di cui le stazioni appaltanti dovessero
servirsi solo in casi eccezionali.
Infatti, l'art. 43 stabilisce che, per il complesso di una sola
opera o di un solo lavoro, si puo' procedere mediante progetti
parziali e contratti distinti con piu' imprese solo in caso di
«speciali necessita' da farsi constare nel decreto di approvazione
del contratto» e, al secondo comma, detta il principio di carattere
generale in base al quale, quando i lavori formino parte di un unico
intervento, l'impresa appaltatrice deve essere la stessa e si deve
procedere ad un unico contratto, non ammettendosi alcuna artificiosa
suddivisione.
Infine, l'art. 37 del citato regio decreto consente di appaltare
separatamente i lavori, suddividendoli in lotti, «quando cio' sia
riconosciuto piu' vantaggioso per l'amministrazione».
L'ipotesi di realizzazione dell'opera mediante suddivisione in
lotti e' stata prevista anche dalla legge quadro sui lavori pubblici
che, al riguardo, ha provveduto a dettare in modo piu' concreto e
dettagliato limiti e modalita' di attuazione.
L'art. 14, comma 7, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni, consente, infatti, all'amministrazione di inserire
nella programmazione annuale anche uno solo o piu' lotti di un
intervento (cosi' legittimando un modus operandi largamente diffuso
tra le stazioni appaltanti), a condizione che sia stata elaborata la
progettazione almeno preliminare dell'intera opera e siano state
quantificate le risorse finanziarie complessivamente occorrenti, al
fine di raggiungere un sufficiente grado di certezza sulla
realizzabilita' dell'intero intervento.
Inoltre, il legislatore della legge quadro ha introdotto
l'importante condizione della «funzionalita» del singolo lotto: ha,
cioe', prescritto che, affinche' sia consentita una ripartizione
dell'opera, le stazioni appaltanti debbano necessariamente
individuare dei lotti «funzionali», ossia delle parti di un lavoro
generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne
funzionalita', fruibilita' e fattibilita', indipendentemente dalla
realizzazione delle altre parti.
In tal modo, richiedendo inderogabilmente che ogni singolo lotto
abbia una sua propria autonomia, cioe' una sua utilita', non vi sara'
pericolo di un inutile dispendio di denaro pubblico per il caso che
la restante parte dell'intervento non venga poi realizzata.
A tale scopo, la legge quadro prescrive che l'amministrazione debba
nominare, nell'ambito del proprio personale, un soggetto idoneo a
certificare «la funzionalita', fruibilita' e fattibilita' di ciascun
lotto», soggetto che il decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554 (art. 8, primo comma, lettera p), punto 3)
identifica nel responsabile del procedimento, attribuendogli l'onere
di accertare ed attestare l'idoneita' dei singoli lotti a costituire
parte funzionale, fattibile e fruibile dell'intero intervento».
Nella prassi, la suddivisione di un'opera in piu' parti, da
affidare con contratti distinti, e' una modalita' utilizzata dalle
stazioni appaltanti soprattutto nelle ipotesi di interventi di
notevoli dimensioni che si prestano ad essere «spezzati» in
sub-affidamenti, definiti «lotti».
Esempi tipici riguardano la costruzione di infrastrutture per la
viabilita', oppure la realizzazione di complessi edifici, aventi una
unita' funzionale, ma costituiti da patti strutturalmente autonome,
come campus scolastici o complessi industriali.
Se, dunque, l'opera consiste in un edificio, o un complesso di
edifici destinati, per esempio, ad una scuola o ad un ospedale, o se
trattasi di una strada, una fognatura o un acquedotto, i lavori
realizzati con il singolo appalto devono consentire la parziale
apertura al pubblico o, comunque, l'attivazione del servizio al quale
l'opera e' destinata.
La suddivisione in lotti funzionali puo', in tal modo, trovare una
giustificazione in termini di efficienza ed economicita' ed evitare,
nel caso di mancato completamento dell'opera, uno spreco di risorse
economiche e, quindi, un danno per l'erario.
Si e' riscontrato tuttavia che, in alcuni casi, la suddivisione
dell'opera in lotti da appaltare separatamente non soddisfa le
condizioni della «fruibilita» e della «funzionalita» delle singole
parti, come richiesto dal legislatore.
A maggior ragione cio' accade nei casi di appalto «scorporato».
Tale modalita' di affidamento, diversa dalla suddivisione in lotti
non funzionali, ma parimenti elusiva delle disposizioni di legge,
viene attuata, ad esempio, quando la stazione appaltante affida, con
appalti separati, da un lato la realizzazione della parte edile di
un'opera pubblica e dall'altro l'esecuzione delle opere
impiantistiche.
Quando un'opera costituente un'unita' strutturale e funzionale
viene eseguita affidando separatamente parti distinte di essa non si
puo' neanche parlare di suddivisione dell'opera in lotti, ma
piuttosto di «scorporamento degli appalti» o esecuzione mediante
appalti parziali.
Tale istituto non puo' trovare applicazione per le opere a
caratteristiche tecniche comuni (come la costruzione di un edificio),
ma soltanto quando l'appalto «scorporato» richieda una particolare
specializzazione tecnica o artistica come ad esempio nel caso di cui
all'art. 19, comma 1-quater della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni, relativo ai lavori di restauro e manutenzione di beni
mobili e delle superfici decorate di beni architettonici.
In tali evenienze, pertanto, le stazioni appaltanti effettuano un
artificioso frazionamento dell'opera al fine di aggirare la normativa
nazionale e comunitaria.
Infatti, la disciplina delle procedure di affidamento varia
notevolmente a seconda dell'importo dei lavori posto a base di gara,
prevedendo modalita' sempre piu' vincolanti all'aumentare dello
stesso, con particolare riguardo agli obblighi di pubblicita' dei
bandi, che determinano l'ampiezza del mercato al quale ci si rivolge.
Ma soprattutto l'importo dei singoli affidamenti puo' essere
artificiosamente ridotto al fine di far rientrare l'intervento nelle
soglie massime indicate dalla legge per ricorrere a procedure di
scelta del contraente che limitano la concorrenza.
Ci si riferisce soprattutto al ricorso al sistema della trattativa
privata, di cui all'art. 24 della legge quadro ed e' proprio in
questo ambito che il frazionamento dell'importo complessivo del
lavoro, con il conseguente abbassamento dell'importo dei singoli
affidamenti, puo' drasticamente condizionare la possibilita' di
confronto tra gli operatori del mercato.
Il citato art. 24, infatti, disciplina tassativamente i casi per i
quali e' ammesso l'affidamento a trattativa privata, per importi
rientranti nella soglia massima di 300.000 euro, richiedendo sempre
la motivazione della scelta, ma svincolando gli affidamenti al di
sotto dei 100.000 euro dall'osservanza delle disposizioni contenute
nell'art. 41 del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, imposta invece
per gli appalti di importo compreso tra 100.000 e 300.000 euro.
L'art. 41 sopra citato elenca infatti i casi, da considerare
tassativi, in cui e' ammesso il ricorso alla trattativa privata, e
cioe', in particolare, quando precedenti incanti o licitazioni siano
andati deserti, o si abbiano fondate prove per ritenere che, ove si
sperimentassero, andrebbero deserti; o quando occorre acquistare cose
la cui produzione e' garantita da privativa industriale, o per la cui
natura non e' possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte;
o quando l'urgenza dei lavori e' tale da non consentire l'indugio
degli incanti o della licitazione; ed in generale quando ricorrono
speciali ed eccezionali circostanze.
In particolare in tema di urgenza, al fine di evitare che tramite
lo strumento del frazionamento degli appalti venga elusa la normativa
sulle procedure di aggiudicazione, appare di grande rilievo la
recente pronuncia della Corte di Giustizia CE (sent. 14 settembre
2004 n. C.358/02) con la quale si evidenzia che «la circostanza che
sin dall'inizio venga previsto di procedere all'esecuzione dei lavori
per lotti in funzione ed a misura degli stanziamenti di volta in
volta disponibili, non dimostra alcuna urgenza imperativa ed attiene,
al contrario, all'organizzazione effettuata dall'amministrazione
aggiudicatrice».
Peraltro, lo stesso art. 24 della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni, stabilisce espressamente al comma 4 che «nessun lavoro
puo' essere diviso in piu' affidamenti al fine dell'applicazione del
presente articolo» e, al comma 7, che «qualora un lotto funzionale
appartenente ad un'opera sia stato affidato a trattativa privata, non
puo' essere assegnato con tale procedura altro lotto da appaltare in
tempi successivi e appartenente alla medesima opera».
La ratio delle disposizioni sopra ricordate e' proprio quella di
dissuadere le amministrazioni dall'artificioso frazionamento degli
appalti al fine di ledere il principio della concorrenza mediante il
ricorso alla trattativa privata.
In particolare, questa Autorita' con la determinazione n. 1/2000 ha
chiarito che, mentre il comma 1 dell'art. 24 della legge n. 109/1994,
e successive modificazioni, prevede l'elencazione tassativa delle
ipotesi in cui e' consentito ricorrere al sistema di affidamento
della trattativa privata, il comma 7 del medesimo articolo introduce
un rigoroso, ulteriore divieto in quanto, nel caso in cui il
precedente lotto funzionale sia stato affidato a trattativa privata,
non e' consentito assegnare con tale procedura il lotto successivo,
anche quando ricorrano le condizioni di cui al comma 1.
Appare opportuno aggiungere che la suddivisione in lotti se da un
lato puo' consentire un piu' rapido completamento dell'opera,
dall'altro presenta anche significativi inconvenienti, derivanti
dalla necessita' di stipulare una pluralita' di contratti, dalla
possibilita' di un incremento del costo complessivo e dal
frazionamento delle responsabilita' contrattuali.
Inoltre, da un punto di vista tecnico-organizzativo, la presenza di
piu' imprese nel cantiere puo' generare problemi di coordinamento e
quindi un maggior impegno per la stazione appaltante. Da cio' la
necessita' per le stazioni appaltanti di valutare in termini generali
e globali la convenienza a procedere ad appalti separati anche in
presenza di lotti autonomamente funzionali e fruibili.
Il problema della possibile elusione delle norme poste a garanzia
della concorrenza si pone anche con riferimento all'ipotesi di
accorpamento di lavori che, al contrario del caso appena esaminato,
presentano singolarmente in concreto i requisiti della funzionalita',
fattibilita' e fruibilita'.
In particolare, il problema puo' porsi con riferimento agli
affidamenti a «general contractor».
Si rileva che, ai sensi dell'art. 16, comma 3 del decreto
legislativo 20 agosto 2002, n. 190, «in sede di prima applicazione...
i soggetti aggiudicatori adottano... l'affidamento a contraente
generale per la realizzazione dei progetti di importo superiore a
duecentocinquanta milioni di euro che presentino uno dei seguenti
requisiti: interconnessione con altri sistemi di collegamento
europei; complessita' dell'intervento tale da richiedere un'unica
logica realizzativa e gestionale, nonche' estrema complessita'
tecnico-organizzativa».
Con riferimento a un bando di gara emanato da Grandi Stazioni
S.p.a., il TAR Lazio ha avuto modo di pronunciarsi (sent. 11 marzo
2004 n. 2375) in ordine alla ammissibilita' dell'accorpamento dei
lavori ai fini dell'affidamento a contraente generale.
Nel caso di specie il giudice amministrativo ha precisato che «non
basta predicare l'unitarieta' strategica degli interventi per
dimostrare la necessita' di trattarli tutti in un unico appalto.
Occorre piuttosto dimostrare che l'accorpamento sia preferibile a
fronte di altre soluzioni industriali possibili e che l'eterogeneita'
dei lavori, pur se da realizzare in contesti geografici, urbanistici
ed architettonici variegati ed irriducibili, sia un costo comunque
superabile dai benefici dell'unica procedura». E ancora «se e' ben
vero che non e' sempre illegittima la sommatoria dei vari interventi
in un unico grande progetto... l'innalzamento della soglia di
partecipazione delle imprese alla gara deve essere la risultante di
un'esigenza ponderata, razionale e proporzionata al fine...».
Nel richiamare l'art. 97 Cost. e i criteri di trasparenza, massima
partecipazione, efficienza, efficacia e tempestivita', il TAR
considera che anche il trattamento mediante una pluralita' di gare,
«nella misura in cui parifica i tempi e le modalita' di tutte le
procedure merce' lotti adeguati anche all'effettiva realta' del
mercato» puo' contribuire ad assicurare comunque l'omogeneita' dei
comportamenti, «obiettivo raggiungibile mediante identici standard
costruttivi e qualitativi, piu' che con un'unita' forzata».
In definitiva, l'accorpamento non deve rappresentare lo strumento
per raggiungere la soglia dell'importo minimo per l'affidamento a
contraente generale, ma deve essere la risultanza di una approfondita
analisi relativamente agli obiettivi, ai mezzi a disposizione ed ai
finanziamenti disponibili.
I rigorosi requisiti richiesti dal legislatore al fine di
consentire l'affidamento a contraente generale comportano quindi la
necessita' di operare valutazioni e scelte di notevole complessita',
relativamente alle effettive esigenze sottese a ogni intervento, ai
tempi occorrenti per ciascuna realizzazione, all'incremento di
funzionalita' che l'esecuzione contemporanea, ove possibile, potrebbe
portare, e al grado di complessita' delle conoscenze tecniche
necessarie alla realizzazione del progetto.
Al contrario, l'accorpamento di lavori non e' giustificato quando
ciascun intervento presenta in realta' caratteristiche ed esigenze
differenziate alle quali si potrebbe ben fare fronte con appalti
separati di minore importo senza per questo comprometterne la
efficiente realizzazione.
Occorre, infatti, considerare che l'accorpamento di lavori, che ben
potrebbero essere funzionalmente separati, ha riflessi di rilievo
sulla partecipazione alle gare delle imprese che risulta
sensibilmente ristretta, stante i requisiti di qualificazione
richiesti per la partecipazione a questo genere di affidamenti.
In base alle considerazioni sopra esposte, si ritiene che:
a) l'esecuzione di un'opera puo' essere frazionata solo se i
lavori oggetto di ciascun appalto sono comunque immediatamente
fruibili per gli scopi e le funzioni che l'opera deve assolvere;
b) le stazioni appaltanti, in merito alla scelta di frazionare
gli appalti, devono operare una corretta pianificazione degli
interventi e certificare la funzionalita', fruibilita' e fattibilita'
di ciascun lotto unicamente nei casi in cui le «parti» di un
intervento, singolarmente considerate, evidenzino autonoma
funzionalita' e una propria utilita' correlata all'interesse
pubblico, indipendentemente dalla realizzazione dell'opera
complessiva;
c) le stazioni appaltanti, in merito alla scelta di accorpare in
un'unica procedura ad evidenza pubblica piu' appalti di lavori,
devono fornire chiara e completa dimostrazione dei benefici derivanti
da detta scelta, a confronto con le altre soluzioni industriali
possibili, in un'ottica di efficienza, economicita' e coerenza con
gli obiettivi da raggiungere e nel rispetto dei principi di
trasparenza e di massima partecipazione alle gare.
Roma, 9 giugno 2005
Il presidente: Rossi Brigante