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                            IL TRIBUNALE

    Ha   emesso  la  seguente  ordinanza  nel  processo  iscritto  al
n. 681/97,  comprendente  i processi riuniti 650/98, 651/98, 686/98 e
666/98, contro Rosso Fausto + 3.
    Fausto Rosso, Mauro Scala, Zaccarelli Paolo e Ranocchi Marco sono
stati  tratti a giudizio del tribunale di Bologna per rispondere, fra
l'altro,  in  concorso  con altri che hanno definito separatamente le
loro posizioni, di numerosi atti di bancarotta fraudolenta impropria,
documentale,  per  distrazione e a norma dell'art. 223, comma 2, n. 1
l.f., in relazione al fallimento della Kormak S.p.a., dichiarato l'11
agosto  1993,  e della Fin Pach S.p.a., dichiarata fallita in data 12
agosto  1993.  Si trata, in particolare, delle imputazione sub a) del
processo  681/97,  sub B) ed E) ed H) del processo 650/98; sub a) del
processo 651/98.
    Il   processo   ha  superato  la  fase  preliminare  e  si  trova
all'odierna  udienza  del  10  marzo 2006 all'inizio dell'istruttoria
dibattimentale,  avviata  dall'ordinanza  ex  art. 190 pronunciata in
data 16 maggio 2005.
    Nelle more e' entrata in vigore la legge 5 dicembre 2005, n. 251,
che, innovando nei tempi e nei criteri di calcolo di prescrizione dei
reati, specificamente prevede per il reato di bancarotta fraudolenta,
una  prescrizione ordinaria di dieci anni, prorogabile per effetto di
atti  interrottivi,  di non oltre un quarto, vale a dire di non oltre
anni dodici e mesi sei.
    Applicando  il  nuovo  termine  di  prescrizione i reati suddetti
sarebbero oggi prescritti.
    All'applicazione del nuovo e piu' ridotto termine di prescrizione
osta  la  disposizione transitoria di cui all'art. 10, comma 3, della
legge,  che  limita  l'applicazione  della  disciplina  piu'  mite ai
procedimenti  che non abbiano superato il momento della dichiarazione
di apertura del dibattimento.
    Questa  disposizione  transitoria  e' di dubbia costituzionalita'
per le ragioni che seguono.
    La  prescrizione e' un istituito di diritto sostanziale: estingue
il  reato  e non l'azione penale, come invece espressamente prevedeva
il  codice  del  1889;  si  giustifica  generalmente con l'attenuarsi
dell'interesse  dello  Stato alla punizione dei reati, il cui ricordo
sociale  si  e'  affievolito  per  il  trascorrere  del tempo; la sua
disciplina  delinea  l'entita'  e al contempo i limiti della sanzione
penale,  in  armonia  con  la  funzioni  socialpreventiva e di difesa
sociale  della  pena, da' rilevanza al dubbio che, trascorso un certo
periodo  di  tempo  dalla  commissione del reato, la personalita' del
colpevole   possa  essere  cambiata;  in  sintonia  con  la  funzione
specialpreventiva e rieducativa della pena, ne impone la comminazione
entro  un ragionevole lasso di tempo, trascorso il quale avrebbe solo
finzione  afflittiva  e  retributiva  e  si porrebbe in contrasto con
l'art. 27, secondo comma, della Costituzione (Corte cost. 11 giugno/7
agosto  1993,  n. 306:  «Tra le finalita' che la Costituzione assegna
alla pena da un lato quella di prevenzione generale e difesa sociale,
con  i  connessi  caratteri  di  afflittivita'  e  retributivita', e,
dall'altro, quelle di prevenzione speciale e rieducazione in funzione
dell'obiettivo  di  risocializzazione del reo - non puo' stabilirsi a
priori una gerarchia statica si' che il legislatore puo' - nei limiti
della  ragionevolezza  -  far  tendenzialmente  prevalere di volta in
volta  l'una o l'altra finalita' della pena a patto pero' che nessuna
di  esse  ne  risulti  obliterata»;  cfr.  anche Corte cost. 25 marzo
1997-8  aprile  1997,  n. 85,  dove  si  afferma  essere la finalita'
rieducativa  qualita' essenziale della pena, che l'accompagna dal suo
nascere,   nell'astratta  previsione  normativa,  fino  a  quando  in
concreto si estingue).
    La  natura  sostanziale  dell'istituto  della prescrizione non e'
intaccata  o  sminuita  dall'essere  i  suoi atti interruttivi tipici
altrettanti  momenti del procedimento penale: la sua disciplina serve
anche  da  stimolo  al  progredire  del  procedimento,  ma  una volta
maturato  il termine prescrittivo, ordinario o allungato, gli effetti
che  ne  derivano  incidono  sul permanere della rilevanza penale del
fatto  reato,  che  cessa.  (La  Corte  costituzionale  nella  citata
sentenza  275/90  ha  escluso  che la prescrizione sia un «espediente
processuale» e afferma la sua natura di «istituto sostanziale»).
    La  determinazione  del tempo necessario a prescrivere e' compito
discrezionale  del  legislatore, il quale si rende interprete di quel
che resta del risentimento sociale del fatto-reato e di quanto ancora
possa  svolgere  funzione  rieducativa  una  pena comminata una volta
trascorso  un  certo  lasso di tempo. La valutazione normativa che in
tal   modo  compie  il  legislatore  (che  esaurisce  il  suo  potere
discrezionale,  a  differenza  che  per altre cause di estinzione del
reato,  come  l'amnistia:  cfr.  Corte cost. 23 maggio 1990-31 maggio
1990,  n. 275)  concorre  alla composizione degli effetti sostanziali
del  reato, tanto che di essa deve tenersi conto ogni qual volta deve
individuarsi  il trattamento piu' favorevole al reo (cfr. Cass., sez.
un. 27/2000).
    Secondo   un'opinione  corrente  (espressa  anche  da  cass.,  12
dicembre   2005-10   gennaio   2006),  il  legislatore,  ove  intenda
rideterminare  in  minus  il tempo necessario per la prescrizione del
reato,  e'  anche  libero  di  stabilire  il dies a quo, che potrebbe
essere  ultrattivo o retroattivo rispetto all'intervento legislativo.
L'art.  25,  2° Cost., invero, non garantisce la retroattivita' delle
disposizioni  piu'  favorevoli.  Non  sarebbe quindi in contrasto con
l'art. 25, secondo comma, della Costituzione una legge che prevedesse
disposizioni  piu' favorevoli (come la riduzione del tempo necessario
per  la  prescrizione)  solo per l'avvenire, in armonia con l'art. 11
delle preleggi.
    In  realta',  secondo  la  Corte  di  giustizia  delle  Comunita'
europee,  «il principio dell'applicazione retroattiva della pena piu'
mite  fa  parte  delle  tradizioni  costituzionali comuni degli Stati
membri»  e, come tale, questo «principio deve essere considerato come
parte integrante dei principi generali del diritto comunitario che il
giudice  nazionale deve osservare quando applica il diritto nazionale
adottato  per  attuare  l'ordinamento  comunitario» (C.G.C.E., grande
sezione, 3 maggio 2005, in Foro it., 2005, IV, 285; C.G.C.E; sent. 12
giugno 2003, in Foro it., Rep. 2003, voce Unione europea, pag. 1073).
Se  questo  principio va esteso a tutto il trattamento sanzionatorio,
compreso  il  termine  di prescrizione del reato, e' difficile negare
che il principio di retroattivita' della disposizione piu' favorevole
non trovi tutela nell'art. 10 della Carta costituzionale.
    Ma il punto non e' questo. Il punto e' che, quale che sia il dies
a  quo  per l'applicazione del trattamento piu' favorevole, esso deve
comunque   applicarsi   ragionevolmente   e  nella  salvaguardia  del
principio di uguaglianza, sanciti dall'art. 3 della Costituzione.
    La  legge  5  dicembre  2005,  n. 251  in  parte riduce, in parte
aumenta i termini di prescrizione dei reati. Ponendosi in armonia con
il  principio  del  favor  rei,  proprio  del  diritto  penale (e del
principio  comunitario  e costituzionale sopra richiamato) si applica
anche  ai  reati gia' consumati; una disposizione transitoria, limita
tuttavia   l'applicazione   della  disposizione  piu'  favorevole  ai
processi  nei  quali l'azione penale non abbia superato la fase della
dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado.
    La  ratio  di questa disposizione transitoria sembra essere stata
quella  di  evitare un «effetto amnistia», non tanto sotto il profilo
dell'elusione  della procedura specificamente all'uopo prevista dalla
carta  costituzionale  (cosi'  argomentando, invero, si priverebbe in
ogni  caso il legislatore ordinario della facolta' di ridurre i tempi
di  prescrizione  dei  reati)  quanto  sotto il profilo - socialmente
rilevante  -  di  evitare  di porre nel nulla accertamenti giudiziali
gia'  avviati  o  addirittura  conclusisi, ancorche' con sentenze non
ancora definitive.
    Si  e'  quindi  trattato  di  una  soluzione  imposta  da ragioni
eminentemente pratiche.
    I  dubbi  di  costituzionalita'  sono  innanzi  tutto legati alle
ingiustificate  e  irrazionali disparita' di trattamento che comporta
non  solo  fra imputati dello stesso reato, ma anche fra coimputati e
concorrenti  nello  stesso  reato, a seconda che il processo a carico
dell'uno  sia  progredito  maggiormente rispetto al processo a carico
dell'altro.  Cosa  questa  che e' del tutto fisiologica in un sistema
che  favorisce  la separazione dei processi (artt. 17 e 18 cod. proc.
pen.)  e  che  consente,  attraverso i riti alternativi, percorsi del
tutto  diversi anche per fatti strettamente connessi. In tutti questi
casi  la  prescrizione  o meno del fatto reato e' collegata a fattori
del  tutto  casuali,  in  gran  parte  fuori dalla sfera di controllo
dell'imputato,   e   genera  disparita'  di  trattamento  socialmente
ingiustificate  e  avverse,  che  appaiono  in contrasto con l'art. 3
della Costituzione.
    In  secondo  luogo,  il sistema che deriva da questa disposizione
transitoria e' tale per cui, secondo la valutazione normativa gia' in
vigore,  per  taluni reati i tempi di prescrizione cosi' ridotti sono
gia'  maturati  -  in  coerenza.  con una rinnovata valutazione della
reazione  sociale a distanza di un diverso (e minore) lasso di tempo,
tale da ritenere non piu' giustificata sul piano della difesa sociale
e  non piu' rieducativa, sul piano della sua funzione costituzionale,
l'inflizione  di  una  pena  -;  e  pero'  per  taluni imputati, e in
concomitanza  con  fatti  che  non hanno nulla a che fare con la loro
condotta  (cfr. Corte cost., 23-31 maggio 1990, n. 275) e con la loro
personalita',  la  nuova valutazione del diritto punitivo dello Stato
non  vale,  in  nome  dell'esigenza di conservazione della parte gia'
compiuta  del procedimento penale. Questo pertanto, anziche' essere -
come  indubitabilmente  e'  - funzionale all'applicazione di una pena
legittima  (vale a dire socialmente giustificata e costituzionalmente
orientata) diviene ragione per l'applicazione d'una pena che, in base
alla  nuova valutazione normativa, non e' piu' giustificata ne' sotto
il  profilo della difesa sociale ne' sotto il profilo rieducativo. Si
assiste  cioe'  ad  un  inaccettabile  ribaltamento  della  scala dei
valori:   se  il  processo  penale  e'  il  mezzo  e  un  metodo  per
l'accertamento  di  fatti  reato  e  per  l'applicazione  della  pena
prevista,  in  base  a  questa  disposizione  diviene  la ragione che
giustifica  l'applicazione di una pena che, dato il decorso del tempo
necessario  a  prescrivere e secondo la valutazione normativa gia' in
vigore, e' divenuta anacronistica e ingiustificata.
    La  soluzione  adottata  dal  legislatore implica, a giudizio del
collegio,  anche  una  violazione del principio di ragionevole durata
del processo.
    L'istituto   della   prescrizione,   invero,   concorre  anche  a
realizzare la finalita' della ragionevole durata del processo penale.
Prima  che  come regola di comportamento per lo Stato, in forza della
nuova  formulazione dell'art. 111, secondo comma, della Costituzione,
quello  alla  ragionevole  durata  del  processo  e' stato e resta un
diritto   soggettivo   dell'imputato,   sancito   dall'art.  6  della
Convenzione  europea  dei  diritti  dell'uomo.  Un tempo variabile di
prescrizione  del  reato,  funzione  dello  stato di progressione del
processo,  sul  quale  nulla  o  quasi  nulla incide il comportamento
dell'imputato,  diversifica  il  diritto  dell'uomo  alla ragionevole
durata del processo. Se l'istituto della prescrizione vale ad offrire
un  punto  di riferimento certo (anche se non esaustivo) in relazione
alle  varie tipologie di reato, una sua diversificazione tra imputato
e  imputato  che  tenga  conto  dell'andamento  del processo non solo
all'interno  dell'unico  termine  di  prescrizione,  ma anche oltre a
quello   normativamente   stabilito   e   gia'  in  vigore,  in  nome
dell'interesse   generale   alla  conservazione  del  processo,  crea
sperequazioni  incompatibili  con  la situazione giuridica soggettiva
direttamente protetta dalla norma costituzionale.

                              P. Q. M.
    Dichiara  rilevante  e non manifestamente infondata, in relazione
agli artt. 3, 10, primo comma, 27, terzo comma, e 111, secondo comma,
della  Costituzione,  la questione di costituzionalita' dell'art. 10,
comma  3,  della  legge  5  dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui
esclude  l'applicazione  delle  nuove  disposizioni  ai processi gia'
pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura
del dibattimento.
    Sopende il presente processo.
    Dispone   l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla  Corte
costituzionale.
    Ordina  che  a  cura  della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata  al  Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
        Bologna, addi' 10 marzo 2006
                       Il Presidente: Gilotta
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